臺灣高等法院109年度金上重訴字第20號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上重訴字第20號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告李美恩選任辯護人邱瀞慧律師劉凡聖律師黃鈺媖律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第13號，中華民國109年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1248號，併辦案號：同署106年度偵字第17910號、107年度偵字第9289號、第9290 號、108年度偵字第20245號，臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第1379號、第1458號、108年度偵字第10245號），提起上訴，並經檢察官移送併辦（臺灣新北地方檢察署109年度調偵字第1568號、第1569號），本院判決如下：主文原判決撤銷。辛○○犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰玖拾萬柒仟柒佰捌拾伍元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、辛○○明知非依銀行法組織設立登記之銀行，或未經我國金融主管機關即金融監督管理委員會之許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟意圖為自己不法之所有，並基於非法經營收受存款業務之單一犯意，自民國103年4月間起至105年2月25日止，對不特定投資人佯稱：伊舅母子○○（業經檢察官為不起訴處分）經營正泰旅行社有限公司（下稱正泰旅行社），可提供優於臺灣銀行牌告匯率之美金、港幣、人民幣等遠期低價換匯管道，約定投入資金期間為2個月至1年不等，期間未滿1年者，屆期依約定之匯率領取外幣，1年期者則分期按月領取，並依資金投入期間之長短，調整匯率優惠程度，期間越長，匯率越優惠云云，以此吸引不特定投資人為賺取顯不相當之高額「匯差（實為報酬）」而參與，並偶爾於投資人亟需外幣之際，立即以優惠匯率交付外幣之所謂「即期換匯」方式，取信投資人，復利用不知情之寅○○、申○○以集資名義，招攬親友加入，致如附表一所示投資人均陷於錯誤，誤信辛○○真有低價換匯管道，而各依其等與辛○○議定之幣別、匯率、期間等條件，將款項匯至辛○○指定之帳戶或交付現金，另透過寅○○、申○○集資參與者，則將投資款交由寅○○、申○○收齊後轉交辛 ○○，辛○○因此非法經營收受存款業務並詐得款項，金額合計為新臺幣（以下除另外註明幣別者，均同）122,921,250元，已達1億元以上（各投資人之姓名、投資金額、約定幣別、匯率、投資起迄日期、約定給付之外幣金額、年利率及付款日期、方式及交付金額等節，均詳如附表一各編號所載）。然辛○○實際上並無所宣稱之低價換匯管道，而係將收得之資金供自己投資股票、期貨，再以投資股票、期貨之獲利吸收匯率差額，以不詳方式取得外幣，給付予屆期申請領回之投資人，避免東窗事發。嗣因辛○○投資失利，無法依約給付外幣，寅○○、酉○○、庚○○、卯○○、巳○○、丙○○、辰○○、丑○○ 、己○○、戊○○、申○○、未○○、丁○○、甲○○、壬○○、午○○、乙 ○○、戌○○、亥○○、癸○○○等投資人陸續發覺有異，分別向臺灣臺北地方檢察署等偵查機關提出告訴，而循線查悉上情。二、案經寅○○等投資人分別訴由臺灣臺北地方檢察署、臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，及由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦，另由臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、程序方面：一、證據能力方面：㈠上訴人即被告辛○○（下稱被告）及辯護人雖主張投資人乙○○ 所提出「每月下單資料」，乃其自行製作之文書，應無證據能力等語（本院卷㈢第83、306頁）。然： ⑴按刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言。事件甫發生或發生後不久，基於備忘、紀錄、查核等目的而製作之文書，固屬審判外陳述，惟此等例行性之製作當有其可信賴性，自應賦予證據能力（最高法院107年度台上字第4068號、106年度台上字第3871號判決意旨參照）。 ⑵觀諸併案3-6卷第145至157頁及本院卷㈢第33至41、45、47 、51、55至63頁所示之「每月下單資料」，其格式固定，欄位相同，且乙○○業於本院供陳：這種單據是被告所製作，和被告每個月對帳後，伊會在「領取簽收」欄內簽名，「領取日期」欄內或後方有關「轉NT＠34轉放104.11.15RM B」，以及表格左下方「美金260000編號①98600…」等字體小而工整之文字記載，則為被告所寫，105年2月20日以後，因為伊所投資之筆數及幣別越來越多，就改成使用伊所製作、如併案3-6卷第59至139頁之「每月轉單資料」等情明確（本院卷㈢第76至78頁），核與被告自承：前揭「每月下單資料」內字體小而工整之文字，確係伊所記載，伊寫到105年2月20日為止等情（本院卷㈢第78、79、340、34 1頁），相互吻合；乙○○所提出如本院卷㈢第35頁所示之「每月下單資料」，復與105年12月8日在辛○○住處所扣得投資明細（扣押物編號B-2-3）完全相同（他二卷第123頁正反面），足認前揭卷附之「每月下單資料」，乃被告向乙○○吸收資金過程中之例行性製作，具有紀錄、備忘及查核之性質，其真實性復據被告確認無訛，具有可信之特別情狀，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，自有證據能力。至前揭部分以外之其餘「每月下單資料」（併案3-6卷第159至245頁），格式與被告製作之前揭每月下單資料已有不同，又無乙○○之簽名及被告之註記，真實性要非無疑，則被告及辯護人既爭執其證據能力，當應予排除，附此敘明。㈡本判決所引用之其餘供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序及審理時，已分別表示同意或不爭執證據能力等語明確（本院卷㈡第26、34頁，本院卷㈢第75、 83、292至307頁），迄本院言詞辯論終結前，未再就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，亦無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，堪認引為證據核無不當，再經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。㈢至證人即投資人申○○、乙○○、亥○○及癸○○○之警詢及未具結之偵查中供述，以及乙○○提出之轉單紀錄說明、（併案3-6卷第51頁）、每月轉單資料（併案3-6卷第57至139頁），因被告及辯護人爭執其證據能力（本院卷㈢第75、83頁），本院復均已將之排除，並未引為認定被告犯罪之證據，亦一併說明。二、本判決所引用之各項證據，其卷宗編號代碼詳如附表四所載。貳、實體方面：一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告坦承其確以提供優惠低價換匯管道之不實說詞，向如附表一所示投資人詐得款項，104年2月份以後擴大規模，向不特定人吸收資金，亦屬違反銀行法之非法經營收受存款業務犯行等情不諱，惟辯稱：伊在103年間佯以換匯為由詐取款項初始，曾多次叮囑寅○○不得告知他人，亦不知悉申○○ 另有集資參與之情形，可見當時收受款項之對象特定，不符合銀行法「多數人或不特定之人」要件；另爭執原判決附表一所認定之投資金額，主張屬即期換匯、重複計算或乙○○自行轉單部分均應予扣除，故其吸金規模並未超過1億元等語。㈡被告以其舅母子○○任職正泰旅行社，可提供優於臺灣銀行牌告匯率之美金、港幣、人民幣等遠期低價換匯管道，約定投入資金期間為2個月至1年不等，期間未滿1年者，屆期依約定之匯率領取外幣，1年期者則按月分期領取，並依資金投入期間之長短，調整匯率優惠程度，期間越長，匯率越優惠云云，而以此等不實之「遠期換匯」投資方案，招攬寅○○等投資人參加，並偶爾於投資人亟需外幣之際，立即以優惠匯率交付外幣之所謂「即期換匯」方式，以取信投資人，因此向如附表一所示之投資人詐得款項，且除主張部分金額應予扣除以外（詳如後述），其餘款項均係其施用詐術所吸收之資金等情，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自承不諱（他二卷第89、147、148頁，併辦1-3卷第155至158 、177頁，併辦1-6卷第129至132頁，併辦3-4卷第125至127 頁，併辦5-2卷第24頁，原審卷㈠第75頁反面，原審卷㈢第114 頁，本院卷㈡第23頁，本院卷㈢第309頁），核與證人即正泰旅行社副總經理子○○、員工楊宗翰、會計陳瓊雯及被告前夫林文傑分別於警詢、偵查及本院證述之情節大致相符（他一卷第252至256頁，他二卷第47至50、57至60、141、142、144、145頁，併辦3-4卷第89至91頁），並據證人即投資人申○ ○、寅○○、酉○○、丙○○、卯○○、巳○○、庚○○、丑○○、辰○○、己○○、戊○○、甲○○、丁○○、未○○、午○○、劉怡茹、乙○○、戌 ○○、壬○○、亥○○、癸○○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理時證述明確（他一卷第76至78、82、83、87至89、90至95、98、99、103、104、108、109、112、113、245、246頁，他二卷第3、4、18、19、31至33、40、41、47至50頁，併辦1-3卷第169至177頁，併辦2-3卷第6、7頁，併辦3-4卷第43 至45頁，併辦3-5卷第49、50頁，併辦4-2卷第36、37頁，併辦5-2卷第21至24、51、52頁，原審卷㈠第75至77頁，原審卷㈡第107至118、127至137頁，原審卷㈢第69至77頁，本院卷31 4至326頁），並有如附表一「證據出處」欄所載之通訊軟體對話紀錄、各銀行交易明細、被告之電腦列印資料、換匯紀錄表、歷史匯率資料等文件，以及群益期貨股份有限公司105年12月5日群期字第1050000454號函暨檢送之被告期貨交易帳戶基本資料、入出金帳號及交易明細（偵卷第203至206頁）在卷可稽。從而被告確係以不實之「遠期換匯」投資方案，向附表一各編號所示投資人施用詐術，致其等分別陷於錯誤，因此以附表一各編號「投資資料」欄所載之約定幣別、匯率、投資金額及起迄日期等條件，陸續交付如附表一各編號「投資金額」欄所載之款項予被告，且酉○○、庚○○、卯○○ 、巳○○、丙○○、辰○○、丑○○、己○○、戊○○等人係透過寅○○集資參與，丁○○、甲○○、壬○○（原名林明興）、林卉蓁、陳卉芸、楊雅婷、陳淑芳等人則係透過申○○集資參與等節，均已甚為明確。㈢就下列各筆投資人交付之款項，被告雖主張不應計入其詐得之吸金範圍（本院卷㈡第35、49至89、137至159、239至241頁），然此部分之抗辯並無可採，茲分述如下： ⑴就附表一編號2、3、4、8、10、11、14、15、16、23、24、29、30部分，上開投資之「投資日」與「到期日」固不足2個月，與被告「遠期換匯」投資方案需至少投入資金2個月之約定有所未合。然經核對各次投資時被告與寅○○Sk ype之對話內容（詳如各該編號「備註」欄所載），以及寅○○於104年3月13日向被告詢問「怎麼是4月底付，7月拿」、「更久了」時，被告回答「其實這樣才有兩個月（我之前都報錯了），沒關係，這邊可以處理」、「你前幾筆都放不到兩個月」、「呵呵，不過沒關係」，寅○○又稱「因為我之前都是和別人說1月底付，3月初拿，這是標準語法」，被告復答稱「可以」、「你照你之前的講」、「我可以做給你」等情節以觀（他一卷第14頁反面、15頁），可知被告雖以投資至少2個月為原則，實際上仍會視情況予以調整，足認上開各筆款項投資期間雖短於2個月，惟此乃被告與寅○○之特別約定，顯非為取信投資人之「即期換匯」甚明。 ⑵就附表一編號67至104、106至117、120、121、123、128部分，被告雖均主張係「即期換匯」云云。然其中編號76至81、83至89、92至至95、97、100、101、103、106至108 、113、115、116、121、123、128部分，依各該編號「證據出處」欄之記載，均已足確認約定之投資期間超過2個月，顯非「即期換匯」；其餘編號雖因資料缺漏不全，致無法確認到期日，惟該些投資所約定之匯率，與時間相近之其他筆投資約定匯率並無不同，申○○於偵查中亦具結證稱：被告之投資方案有分1年為1期，以1：25匯率兌換美金，2個月為1期者，以1：28之匯率兌換美金，例如現在要用新臺幣30萬元才能兌換美金1萬元，但參加被告之投資方案，只要先交新臺幣25萬元予被告，1年到期就可以領回美金1萬元等情明確（併辦1-7卷第91頁），參以被告與申○○之LINE對話紀錄，顯示被告屢屢以「看你還有沒有要＠28的美金」、「5/15付，7/20領」、「有人丟27的美金出來」、「8/20領」、「6/15前付款」、「順便可以開始問，有人丟30萬美金，＠27，7/15付9/20領」、「＠27， 7/15付9/20領，剩10萬美金」、「＠27的美金，10月領的」、「美金下一期＠27，共20萬美金」、「一年期1：24有要嗎？」、「＠27」、「11/15以前放，1/20領」、「例外，有人放11/30給，2/20領，美金＠26」、「2個月的＠27照樣有」、「RMB（指人民幣）＠3，12/25錢放，3/20領」、「RMB又來了」、「有一個6月拿＠2.5」等訊息，詢問申○○ 是否集資參加等情（併辦1-3卷第49、53、57、63至69、77、79、83、89頁），足認被告透過申○○吸收資金之模式固定，以上各筆當均屬「遠期換匯」無誤。辯護人雖另為被告辯稱：中國信託商業銀行股份有限公司109年11月27 日中信銀字第109224839301180號函既已說明：被告之外幣帳戶自104年10月1日起至同年12月31日止無交易往來等情（本院卷㈢第143頁)，可見被告已將所換得之外幣交予申○○，確屬「即期換匯」云云（本院卷㈢第87、137、168 頁），然被告自始即承認：伊開始投資股票、期貨後，發現金額越高，賺得也越多，但自己資金不夠，便以2個月到1年之換匯方案供客戶選擇，將收取之投資款全數投入自己之股票、期貨投資，希望能快速賺到錢，再以投資股票、期貨之獲利吸收匯率差額，給付約定之外幣予投資人等語綦詳（他二卷第84、85頁），可見被告本即不會將收得之投資款存入自己外幣帳戶，故上開外幣帳戶無交易往來一事，並不足以推導出該些投資屬於「即期換匯」之結論，自無從資為有利於被告之認定。 ⑶就附表一編號119、122、126部分，被告雖辯稱並未實際收得該些款項云云。然查，申○○業於原審108年4月29日審理時，具結證稱：有關交付現金部分，伊曾於104年12月22 日在被告住處交付159萬元，104年12月23日在劉演交建築師事務所（被告工作地點）樓下交付504,000元，104年12月28日又於被告住處樓下交付100萬元等情明確（原審卷㈡第134頁）。對照： ①被告於104年12月22日曾傳送「這邊總共118萬，你可否趕快追」之訊息予申○○，申○○則旋回稱「努力追」等語，有LINE對話紀錄附卷供憑（原審卷㈡第293頁），足認申○○有關104年12月22日交付現金予被告之證詞，在118 萬元之範圍內，有前揭LINE對話紀錄足以補強，堪予採信，被告確已收得該筆款項無誤（附表一編號119）。至於超出118萬元部分（1,590,000-1,180,000＝410,000 ），因無證據足以佐證申○○指述之憑信性，則尚難遽信為真（詳如附表三之二所示）。 ②又被告於104年12月21日曾傳送「你要？」、「50000＠25 」、「這是3月領」、「我打錯了～～」「不是5萬～～是8 萬」等訊息予申○○，經申○○回以「好」、「妳8萬這筆一樣是3/20拿嗎」、「1/15前放3/20拿？」等語，被告再回答「原則上要12/15以前給，4/20領，因為他是＠25 的匯率」、「所以你要3/20領」、「我想辦法生」等情，亦有該日LINE對話紀錄存卷可按（併辦1-3卷第85、87頁）。而申○○確於104年12月23日匯款496,000元予被告之事實（附表一編號123），有申○○及被告之國泰世華銀行帳戶交易明細資料附卷可佐（併辦1-3卷第67、131頁），再加計申○○於104年12月23日、同年月28日交付之現金504,000元、100萬元，合計恰為以1：25約定匯率計算之美金8萬元《（504,000元＋1,000,000元＋496, 000元）÷25＝80,000》，與被告於前揭LINE對話所稱「＠2 5」、「是8萬」之情節相互吻合，且附表一編號122、123、126等3筆投資之到期日均為105年3月20日，亦與「8萬這筆一樣是3/20拿」之對話紀錄互核相符，是以申○ ○有關104年12月23日交付現金504,000元、104年12月28 日交付現金100萬元之指述乃信而有徵，堪予採信，足認被告亦已收得附表一編號122、126所示之投資現金，並與附表一編號123合計到期共給付美金8萬元無訛。。 ⑷就附表一編號194至197、199部分，被告雖主張係即期換匯云云。然亥○○業於偵查中具結證稱：「（辛○○如何跟你說明？）她說交給她一筆錢，過一段時間會還本加利，她說是以美金的方式還款」等語（併辦4-2卷第36頁），再於本院審理時證稱：被告說她可以拿到較好的美金匯率，問伊要不要投資，每筆投資會約定不同美金匯率分次還款，平均是1：25或1：27左右，時間到就會給伊一定金額美金，伊是為了要年繳保單才會參加被告之投資方案，所以領得被告給付之美金後，如還不需繳納保費，就會先放家裡，伊應該都是約定投資半年期，沒有向被告即期換匯過等語綦詳（本院卷㈢第315、317、318、320至324頁），對照被告所謂之「即期換匯」，僅係偶爾在投資人亟需外幣之際立即交付，用以取信投資人之手段而已，則亥○○既係為年繳美金保單而參與投資，顯無即期換匯之需求，可見被告辯稱上開款項是即期換匯云云，洵非可採。 ⑸就附表一編號200至203部分，被告雖亦主張係即期換匯云云。然查癸○○○於108年9月17日檢察官訊問時，已具結證稱：伊因為有買美金保單的需求，所以和被告約定好，1 年後要依約定匯率給付美金或人民幣給伊，104年4月15日、16日先後匯款10萬元、5萬元是要兌換同一筆美金，104年5月15日匯款60萬元是要兌換人民幣，被告都是分12期給付，沒有1次全數給付等語（併辦5-2卷第22至24頁），再於108年10月15日證稱：「我都是固定1年，再分12期換約定的外幣」等情綦詳（併辦5-2卷第51頁）。而被告於108年9月17日同時在場接受檢察官訊問，其聽聞癸○○○前揭證詞時，非但未為任何「即期換匯」之抗辯，反係自承：「（對告訴人所述有何意見？）沒有意見，我承認。我有將告訴人的錢拿去做其他投資虧損，沒有辦法繼續給付金錢」、「（為何你可以向告訴人聲稱用比較低的匯率換外幣？）這是一個名目，我舅媽經營旅行社。我想要多賺一點錢就沒有立刻把告訴人的錢拿去換匯」等情在卷（併辦5-2卷第24頁），堪認被告嗣於本院審理時翻異前詞，改稱：該些款項均是即期換匯云云，洵非實情，自無足憑信。至被告於原審雖另辯稱：附表一編號205之投資金額403,200元不是參與「遠期換匯」投資方案，因為伊沒有兌換美金零錢云云（原審卷㈢第126頁）；然癸○○○已於原審具結證稱：此筆也是1年期之遠期換匯等語明確（原審卷㈢第 74、76頁），對照被告於偵查中並未為上開抗辯，且未爭執確有約定給付美金2,692、385、2,308元等尾數予未○○ 之投資方案（附表一編號143、144、150），足認被告前揭抗辯，亦屬事後卸責之虛詞，委無可採。㈣上開「遠期換匯」投資方案內容，實係約定給付與本金顯不相當之報酬，而向不特定人吸收資金，自應依銀行法第29條之1規定，以收受存款論： ⑴按所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，此為78年7月17日修正公布之銀行法第5條之1、第29條之1所明定，前者通稱「一般收受存款」，後者則稱為「特別收受存款」（或「準收受存款」），違反者雖同為銀行法第125條第1項之處罰範疇，然二者構成要件不同，不可混淆，則行為人若向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，係銀行法所稱之經營收受存款業務，若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，則得以收受存款論（最高法院96年度台上字第4806號判決始旨參照）。 ⑵被告所稱之「遠期換匯」投資方案，係以遠低於市場行情之不實匯率吸引投資人，使投資人投入資金為期2個月至1年不等，屆期時依約定利率領取外幣，等於承諾投資人可賺取不實匯率與真實匯率間之價差，作為投入資金期間之報酬。以附表一編號2為例，寅○○以公司名義投資新臺幣1 5萬元，屆期被告應依約定匯率0.25：1計算，給付日幣60萬元，而日幣60萬元依投資日之真實匯率0.2765：1換算，為新臺幣165,900元，等同被告與投資人約定，將新臺幣15萬元交予被告20日（投資日為103年10月31日，到期日為103年11月20日），即可獲得報酬15,900元，年利率高達193%（15900÷150000÷20＝0.53%《日利率》，0.0053*36 5＝193.45%）；又如附表一編號1之投資，因分12期給付外幣，導致每期本金金額不定，故以XIRR函數直接計算複利之結果，其年利率亦高達45%。茲以上開方式計算各筆投資年利率，詳如附表一各編號「換算年利率」欄所載，可見被告允諾支付之報酬，除少數幾筆因資料不全，僅能以利歸被告原則方式認定投資期間為1年，致年利率在10%以下外，其餘各筆投資之年利率則皆高於10%，甚至超過100%者，比比皆是，相較於眾所周知國內各大金融機構於103年至105年間，1年期存款利率僅約1%左右，超出幅度甚鉅；再佐以被告自承：伊用低價匯率吸引投資人換匯，換匯匯率與牌告匯率的差異，大概是抓20%左右的利潤等情以觀（他二卷第85頁反面、86頁），足認被告提出之「遠期換匯」投資方案，乃約定給付投資人與本金顯不相當之報酬，以此向不特定多數人吸收資金，甚為明確，自應以收受存款論。㈤被告因非法經營收受存款業務所獲取之財物，已達1億元以上之認定： ⑴按銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是以被害人投資之本金，不論事後已經返還或將來應予返還，於計算犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。 ⑵被告前開以「即期換匯」或未實際收得款項為由，主張不應計入吸金範圍之抗辯，俱無足採乙節，業經本院逐一審認如上。又被告曾以其應支付寅○○之代購款，抵充寅○○應繳之投資款（附表一編號44）；被告亦曾將應返還予申○○ 之借款，直接由申○○應繳之投資款中扣抵（附表一編號69 ）；另乙○○自附表一編號155起之投資，多有以屆期應領回之外幣直接充作新投資款項交付之情形（詳如各該編號「備註」欄之記載），揆諸前揭說明，此均僅為縮短給付之流程而已，仍應計入被告吸收資金之範圍。從而被告因非法經營銀行業務所吸收之資金，合計為122,921,250元（詳如附表一總計之投資金額所載），已達1億元以上。㈥被告雖承認其於104年2月份以後擴大規模向不特定人吸收資金，確屬違反銀行法之非法經營銀行業務犯行等情不諱，惟辯稱：伊於103年間佯以換匯為由詐取款項初始，曾多次叮囑寅○○不得告知他人，亦不知悉申○○另有集資參與之情形，可見當時被告收受款項之對象特定，不符合銀行法「多數人或不特定之人」要件，故此段期間僅應成立詐欺取財罪云云（本院卷㈠第34頁，本院卷㈢第309頁）。然查： ⑴被告業於偵查中自承：「（有無在103年開始向不特定人招攬稱可以在你這邊換到便宜外幣？）有。我的窗口是寅○○ ，但我知道寅○○是向多處的不特定人集資再整筆跟我換」、「我想要用錢滾錢，所以先弄到一大筆錢去利用」、「（後來很多金額都是寅○○彙整給你，但你自己也有向被害人招攬？）是。但是我後來小筆的比較不接，都是透過寅○○去彙整大家的金錢來跟我換」等情不諱（他二卷第147 頁反面、148頁），核與寅○○供陳：「我是負責集資，因為辛○○要求要比較大筆的才願意收，例如1年期的都需要1 00萬台幣以上才可以」、「因為辛○○不願意接受個人向他個別兌換，他覺得這樣很麻煩，而且他知道我在公司是會計，他覺得我幫他處理的很清楚，所以他希望由我統一幫他收齊款項」、「（辛○○是否知道她是承接你公司的同事換匯，而不是承接你個人的換匯？）她很清楚，因為她常會到公司，表明她有很便宜的換匯管道，所以公司每個人都認識她，也知道換外幣要透過她」等情（他二卷第3頁反面、151頁），相互吻合。又觀諸卷附被告與申○○之LIN E對話紀錄，顯示被告曾一再催促申○○「7/20領的，可以開始問了」、「同學快點問」、「順便可以開始問，有人丟30萬美金」、「看有沒有人要」、「看還有沒有人要一起」等情（併辦1-3卷第45、53、57、77、95頁），足見被告對於寅○○、申○○集資參與投資一事，確實知之甚詳，且其亦係藉此擴大吸收資金之規模無訛。 ⑵再者，乙○○業於原審具結證稱：伊和被告是認識超過10年之同事，伊自103年4月間起開始參加被告之外匯投資方案，因為被告說透過其舅媽的旅行社可以拿到優於銀行的匯率等語（原審卷㈡第107、110頁）。103年5月5日參與投資之戌○○（附表一編號169）於偵查中具結證稱：伊與被告、乙○○都是劉演交建築師事務所同事，103年5月間被告說可以拿到比銀行還低的匯率，伊因此開始參與（併辦3-5 卷第49頁）。103年5月7日開始投資之亥○○亦於偵查中具結證稱：伊是透過同事介紹，而前往被告上班地點附近與被告見面，被告表示交付一筆款項給她，過段時間就會還本加利以美金支付，伊因此陸續匯款給被告（併辦3-6卷第36頁）。癸○○○復於偵查中證述：伊和被告是紫微斗數課程的同學，學員間聚會時被告提到有便宜換匯管道，103年5月間，伊因為保單有兌換美金之需求，便開始參與投資等情綦詳（併辦5-2卷第22頁反面）。而透過寅○○集資參與之卯○○、酉○○、丑○○分別為被告紫微斗數課程之同學、老師，丙○○是被告之美容師傅，庚○○係被告彩妝課同學，辰○○是畫畫班同學，己○○則為被告前男友之同事等情，復據其等分別於偵查中供述綦詳（他二卷第18頁反面、32頁正反面、40頁反面、41頁），並經被告自承在卷（他二卷第147頁反面）。上開投資人與被告認識之緣由未盡相同，然被告均提出內容相同之「遠期換匯」投資方案，招攬其等參加，益徵被告自103年4月間起，即已開始向不特定多數人吸收資金甚明，其空言辯稱：104年2月以前只供特定人參與「遠期換匯」投資方案，並未違反銀行法第125條第1項規定，故104年2月以前所收得之款項，不能計入吸金範圍云云，洵屬卸責之詞，委無可採。㈦子○○於本院審理時到庭具結證稱：伊偶爾會幫被告兌換外幣，是因為銀行給旅行社的匯率，通常會比對外公告匯率好一點，伊就以銀行給正泰旅行社的匯率，依被告所需要之金額，以正泰旅行社名義為被告換匯，大概就是比銀行公告匯率優惠0.02到0.05，如果手上剛好有美金，也會直接換給被告，都是當天就交付辛○○所需之美金等語（本院卷㈢第329至332、335、336、339頁），核與其先前在偵查中證述之情節均相吻合（他二卷第145頁）。被告復已自承：「我是為了取得被害人的信任才這樣說。我說子○○旅行社做很大所以可以拿到很便宜的匯率等都是假的。其他像有些說法例如有人臨時丟外幣出來可以供兌換等都是假的，是我編出來想要可以吸引被害人有興趣可以跟我換」、「（你後來的匯率都是低到離譜，是你自己編出來的？是。目的是要吸引被害人跟我換，不是我真的可以拿到這麼便宜的匯率」等情不諱（他二卷第147頁反面、148頁），且被告吸收資金之目的，係為自己投資股票、期貨，再以投資股票、期貨之獲利吸收匯率差額，給付約定之外幣予投資人乙節，復據被告供述綦詳（他二卷第84、85頁），可見縱使正泰旅行社嗣於109年間遭檢調單位查獲涉嫌地下匯兌，亦與被告非法吸收資金之犯行無關。辯護人為被告辯稱：原審認定被告並無優惠換匯管道，與事實有違云云，顯非可採；其另聲請向兆豐銀行調取103年10月至105年2月間，以正泰旅行社或子○○、洪清陽名義所做之「買匯水單/交易憑證」，以及向臺灣士林方檢察署調取所扣押之正泰旅行社資料（本院卷㈢第175、176頁），亦皆與本案犯罪事實關，無再予調查之必要，附此敘明。㈧綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。二、論罪及刑之加重減輕事由：㈠有關法律適用之說明： ⑴被告行為後，銀行法第125條第1項規定，於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行。修正前之銀行法第125 條第1項後段規定「其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後之條文則為「其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正前、後之法定刑度並無不同，僅係將該條後段「犯罪所得」之文字用語，改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且以修正後之銀行法第125條第1項後段，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，自應適用現行即修正後銀行法第125條第1項後段之規定論處（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。 ⑵至銀行法第125條之規定，雖又於108年4月17日修正公布、同年月19日生效施行，但此次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，銀行法第125條第1項之規定並未修正，自不生新舊法比較適用問題，附此敘明。 ⑶另被告詐得如附表一編號154、169、193所示款項後，刑法第339條第1項之規定，雖於103年6月18日修正公布、自同年月20日生效施行，將原訂之銀元1千元（即新臺幣3萬元）以下罰金，提高為新臺幣50萬元以下罰金，然上開行為僅分屬被告對乙○○、戌○○、亥○○詐騙之接續實施（詳如後述），其對上開3人之詐騙行為，應迄最後1次交付款項之105年2月25日（附表一編號168）、105年1月25日（附表一編號192）及104年12月22日（附表一編號199），始告終了，均已在刑法第339條第1項修正施行以後，即應逕行適用現行規定論處，不生新舊法之比較適用問題（最高法院102年度台上字第3910號、100年度台上字第5119號判決意旨參照）。㈡論罪： ⑴按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1為其構成要件，就其構成要件文義以觀，祇見客觀行為之禁制規範，而無特別限定應具備如何之主觀犯意，亦即不必如同刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，惟非法吸金罪之構成要件，並不排除行為人在行為之初始或期間，萌生不法所有之意圖，利用投資、使加入為股東等名義，作為詐取資金引人入殼之方法，以行騙吸金。故非法吸金罪與詐欺罪二者間，並無所謂係立於互斥不能併存之關係，行為人如同時符合該2罪之構成要件時，即應依想像競合犯，從一重處斷，方不致有評價不足之缺憾，此為最高法院近來之一致見解（最高法院109年度台上字第176號、107年度台上字第2570號判決及105年度第13次刑事庭會議決議參照）。被告以不實「遠期換匯」投資方案吸收資金已達1億元以上乙節，業如前述，是以核被告所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，以及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⑵被告利用不知情之寅○○、申○○，分別向酉○○、庚○○、卯○○ 、巳○○、丙○○、辰○○、丑○○、己○○、戊○○及丁○○、甲○○、壬○○、林卉蓁、陳卉芸、楊雅婷、陳淑芳等投資人招攬並集資參與，以遂行其非法經營銀行業務及詐欺取財犯行，此部分為間接正犯。 ⑶刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告自103年4月間起至105 年2月25日止，以上揭方案向不特定人吸收資金，顯然具有反覆實施之營業性，應論以集合犯之實質上1罪。又附表一所示各被害人受騙匯款之次數雖非僅單一，然就各別被害人而言，被告均係基於單一之犯罪決意，以不實之「遠期換匯」投資方案施用詐術，致同一被害人陷於錯誤，而於密接之時間、空間，陸續交付款項，侵害相同被害人之財產法益，均為接續犯，應各論以詐欺取財之實質上1 罪。 ⑷被告基於吸收資金之單一決意，而以欺罔不實之方式取得款項，其非法經營銀行業務與各詐欺取財之行為間，均有目的同一且行為重合之情形，堪認被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪1罪處斷。㈢起訴效力擴張、犯罪事實更正及檢察官移送併案審理之說明： ⑴檢察官雖僅就附表一編號1至18、21至23、25、26、28至66 所示之吸收資金犯行提起公訴，惟附表一其餘各編號之吸收資金及詐欺取財犯行，與起訴部分均有集合犯之實質上1罪及想像競合犯之裁判上1罪關係，皆為起訴效力所及，且部分犯罪事實亦經檢察官移送併辦（臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17910號、107年度偵字第9289號、第9290號、108年度偵字第20245號，臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第1379號、第1458號、108年度偵字第10245號、109年度調偵字第1568號、第1569號），本院自得併予審究。 ⑵依起訴書犯罪事實欄之記載，堪認檢察官起訴被告詐欺取財及違反銀行法之範圍，包括如其附件一至附件三所示，分別依寅○○提供之換匯紀錄表及由寅○○胞弟許天浩、前夫巳○○、友人劉怡君之中國信託帳戶交易明細所彙整而來之相關紀錄，除部分款項因無法證明確屬參與本案投資而交付以外（詳如附表三之一不另為無罪之諭知部分），其餘經本院認定如附表一編號1至18、21至23、25、26、28至66所示之投資款項者，部分交付日期、金額或流程有誤載、贅載或略載之情形（詳如各該編號「備註」欄所載），均應分別更正如本判決附表一各編號所載。㈣辯護人雖為被告主張其係一時失慮觸犯刑典，惟行為態樣較諸一般成立地下投資公司或類似組織，以高額利潤吸收民間游資，並以業務員從事招攬動輒上百人之情形，迥然不同，且大部分收得之資金，均有依約給付外幣予投資人，實屬情輕法重，應適用刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷㈠第3 10、311頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號、94年度台上字第897號判決意旨參照）。被告以不實「遠期換匯」投資方案吸收資金之目的，即係為快速取得大筆資金供自己投資股票、期貨「以錢滾錢」乙節，業據被告自承不諱（他二卷第147頁反面），足認其心態、手段均甚可議，顯無客觀上足以引起一般同情之特殊原因或犯罪情狀，則縱使被告營運前期多能依約給付外幣，投資人領回之款項合計達89,293,465元（詳如附表一「投資人領回之款項」欄所載），仍僅為刑法第57條之量刑審酌事由，與刑法第59條所謂「犯罪之特殊原因或環境」，要屬有別，即尚無從適用上開規定酌減其刑。三、撤銷改判及上訴有無理由之說明：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴就乙○○所主張之投資金額，被告及辯護人已陳明有所爭執（原審卷㈠第185頁反面至187頁反面，原審卷㈡第74、273 頁），原判決卻漏未說明其認定依據（原審判決書第10至12頁），容有理由不備之瑕疵可指。 ⑵就本判決附表三之三部分，雖非檢察官起訴及107年度偵字第9289號、第9290號移送併辦所指之犯罪事實，惟原判決亦認均屬被告以不實投資方案所吸收之資金，且為起訴效力所及，而併予審究（詳如附表三之三「原判決附表一編號」欄所載）。然查： ①就附表三之三編號1部分，寅○○於104年6月16日匯款295, 000元至辛○○之中國信託帳號，固有辛○○之中國信託第0 00000000000號帳號存款交易明細在卷可憑（他一卷第202頁反面），惟對照被告與寅○○之104年6月12日Skype 對話紀錄(他一卷第22頁反面)，顯示寅○○此次係向被告詢問「單筆即期」兌換美金之匯率，被告雖鼓吹「你如果衝到100萬，就給你匯率＠28」等情，寅○○仍稱「就即期匯率」、「我沒要談到28啦」等語，則被告辯稱:上開款項是「即期換匯」乙節，洵非子虛，不能遽認亦屬被告非法吸收資金之範圍。 ②就附表三之三編號37部分，依戌○○於107年8月29日提出之陳報狀補件，此筆款項已記載「一次付清」、「收外幣現鈔」等情明確（原審卷㈠第211頁），且未能說明約定之到期日為何，則被告辯稱：此筆應係「即期換匯」，尚非無據，亦不能遽認屬被告非法吸收之資金。 ③乙○○使用被告提供之「每月下單資料」，與被告每月對帳至105年2月20日乙節，業據乙○○及被告分別於本院準備程序、審理時供述綦詳（本院卷㈢第76至79、340、34 1頁），並有乙○○簽名及被告註記之「每月下單資料」附卷供憑（他二卷第123頁，併案3-6卷第145至157頁，本院卷㈢第33至41、45、47、51、55至63頁），足認在1 05年2月底以前，被告與乙○○確有逐月約定以到期應給付外幣轉單投資，差額再由乙○○轉帳匯予被告等情甚明；且依被告在前揭「每月下單資料」之註記，最後1次約定之投資日期為105年3月15日，乙○○亦已於105年2月 20日將差額17,250元匯予被告（詳如附表一編號168「證據出處」欄及「備註」欄所載），亦堪予認定。至乙○○雖另提出其自行製作之每月下單資料、轉單紀錄說明及每月轉單資料（併案3-6卷第51、57至139、159至245頁），主張自105年3月起至107年1月止，仍按月將應領得之外幣轉單投資云云，然前揭文件改由乙○○單方製作，真實性要非無疑，不能認有證據能力乙節，業如前述，卷內亦無其他證據足認此段期間仍有乙○○所指之轉單投資情事，佐以寅○○等投資人因發覺受騙，於105年4月 26日即具狀提出告訴，有刑事告訴狀上打印之臺灣臺北地方檢察署收文章戳存卷可按（他一卷第1頁），益徵被告辯稱：伊因已無力依約支付外幣，事情也多，就沒有再跟乙○○對帳，也沒有繼續約定到期轉單，就懸在那邊等情，確非子虛，自無從遽認105年3月以後，被告尚有何繼續向乙○○吸收資金之犯行可言。 ④綜上所述，原判決逕行擴張起訴及臺灣臺北地方檢察署1 07年度偵字第9289號、第9290號移送併辦之犯罪事實，將如本判決附表三之三所示部分均列入被告之吸金範圍，容有未洽。 ⑶銀行法第125條第1項後段有關「犯罪所得」改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之修正，已涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且以修正後之銀行法第125條第1項後段，較有利於被告乙節，業如前述，原判決認此次修正不涉法律變更，不生新舊法比較適用問題（原審判決書第18頁），已有未當。又原判決因將本判決附表三之三所示部分亦列入被告之吸金範圍，致認定其非法經營銀行業務所獲取之款項為190,663,657元，並據此計算應沒收之犯罪所得為30,234,545元，亦難認為妥適。㈡檢察官上訴意旨略以：被告雖與丁○○、乙○○等投資人成立和解，然並未依約給付，原判決未將此節納入量刑參考，僅判處被告有期徒刑7年6月，實屬過輕等語。然查，被告與丁○○ 等投資人達成調解後，並未依照約定之條件賠償乙節，原判決業已列為量刑審酌事項（原判決書第25頁），檢察官上開所指，洵有誤會。又原判決將檢察官並未起訴或移送併辦，亦無證據足認屬被告非法吸金部分（即本判決附表三之三所示）併予審究，致認定被告非法經營銀行業務所獲取之款項為190,663,657元，較諸本院認定之122,921,250元高出不少，益見檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，尚屬無據。㈢被告就附表一所示款項款項，部分主張係「即期換匯」或未實際收得，而認不應計入其詐得之吸金範圍，又辯稱在104 年2月以前，僅提供特定人「遠期換匯」投資方案，並未違反銀行法云云，然該些抗辯俱無足採，已經本院逐一審認明確，業如前述，則被告猶執陳詞提起上訴，亦屬無據。㈣綜上所述，檢察官、被告分別以前揭詞情提起上訴，固均無理由，惟原判決既有如前所指之違誤，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。四、量刑審酌事由：爰審酌被告不思正途賺取所需，以不實之「遠期換匯」投資方案訛騙不特定投資人，非但造成各投資人之財產重大損失，且非法吸收資金上億元，對於國家金融秩序所生危害非輕；又被告雖與部分被害人達成調解，有原審法院臺北簡易庭調解筆錄在卷可考（原審卷㈠第80、81頁），然被告僅賠償部分投資人第1期款，其餘迄未依約履行等情，業據乙○○、戌○○、寅○○、丑○○、申○○、甲○○、壬○○、丁○○、未○○、亥○○ 、癸○○○等投資人分別供述明確（本院卷㈡第36頁，本院卷㈢第79、172、312頁），復據被告自承在卷（本院卷㈢第172、 173頁），難認其有悛誨改過之具體行為及賠償誠意；惟被告自始即對大部分犯罪事實均坦認不諱，且營運前期多能依約給付外幣，投資人領回之款項合計達89,293,465元，數目不小，且前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可按（本院卷㈠第419至422頁），素行尚可，兼衡被告自承高中畢業，目前在家照顧2名未成年子女，家中經濟靠其配偶，每月收入約20萬元等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、沒收：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107 年1月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用，至該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定；且銀行法第136條之1既規定有關犯罪所得沒收、追徵範圍，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，尚有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」部分，基此事實審法院雖已查明犯罪行為人之犯罪所得，倘仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，為貫徹修法之目的，就犯罪所得（如有實際發還者，列入扣除而不予沒收）自應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式，諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院109年度台上字第1491號、108年度台上字第3577號判決意旨參照）。㈡刑法沒收新制之立法目的，在於貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，避免被告或第三人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，無法預防犯罪，且為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀諸105年7月1日生效施行之刑法第38條之1立法理由說明，即臻明瞭。又依刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，可知一旦犯罪利得全數發還被害人，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，合法財產秩序亦經回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收犯罪利得之必要，因此前揭發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果；惟沒收新制與民事侵權行為係以填補損害及尊重當事人自治之目的不同，在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解並實際給付，固不應容許法院於此等範圍內再行沒收，但如犯罪所得高於和解給付金額，或者是被害人未請求任何金錢賠償之和解，此時既無雙重剝奪之疑慮，自應僅能認在實際發還被害人之數額內，始發生「利得沒收封鎖」效果。在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收、追徵（最高法院108年度台上字第562號判決意旨、本院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第1號審查意見及研討結果參照）。㈢經查： ⑴本案投資人所領回之款項，本院依附表一各編號「證據出處」欄所載之各項證據，分別認定如各編號「投資人領回之款項」欄所載。又酉○○、庚○○、卯○○、巳○○、丙○○、辰 ○○、丑○○、己○○、戊○○等人係透過寅○○而集資參與，丁○○ 、甲○○、壬○○、林卉蓁、陳卉芸、楊雅婷、陳淑芳等人亦係透過申○○集資參與，款項係由寅○○、申○○收齊後交予被告乙節，業如前述，且依卷附寅○○提供之換匯紀錄表、申 ○○提供之外幣匯兌交易明細表、被告電腦列印資料及投資明細等文件（他二卷第6、7頁，偵卷第208至216頁，併辦1-3卷第41至43頁），足認並無從區別上開投資人實際繳交之投資金額及已取回款項，故應將透過寅○○投資者（附表一編號1至66），以及透過申○○投資者（附表一編號67 至135），分別視為同一個投資群組，合併計算同一群組內投資人之領回金額及清償金額，如附表二編號1、2之「領回款項（B）」及「返還款項（C）」所示。至未○○、午 ○○、乙○○、戌○○、亥○○及癸○○○之領回金額及清償金額，亦各詳如附表二編號3至8之「領回款項（B）」及「返還款項（C）」所載。故被告仍保有之犯罪所得，合計為32,907,785元（計算式詳如附表二）。 ⑵本院再審酌申○○、乙○○雖均已對被告提起刑事附帶民事訴訟並取得勝訴判決，業據其2人於本院準備程序供述綦詳（本院卷㈢第172頁），另有臺灣臺北地方法院109年度金訴字第35號民事判決附卷可稽（本院卷㈢第367至370頁），惟仍有投資人並未提起民事訴訟或與被告達成和解，尚難確認其等應發還數額，爰參照前揭說明，就未扣案之犯罪所得32,907,785元宣告沒收時，附加修正後銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，再依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至扣案之換匯資料5張、本票1紙、投資明細5份、投資文件5張、匯款憑證1本、存摺1本及被告電腦列印資料1份（偵卷第233頁），雖均屬被告所有，為其從事非法吸金犯行所用或所生之物，然上開物品皆非違禁物或須義務沒收之物，核與公共利益或社會安全之維護無礙，且價值不高，不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，併此敘明。六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨雖認：⑴就附表一編號1至18、21至23、25、26、28 至66部分，被告另涉犯銀行法第125條第1項之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌；⑵就附表三之一各編號所示部分，同屬被告詐欺取財及非法吸收資金、非法辦理匯兌業務之範疇，亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪嫌等語。㈡按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院106年度台上字第783號、99台上字第7380號判決意旨參照）。被告提出之「遠期換匯」投資方案，雖約定屆期時被告應給付外幣，然實際上係承諾投資人可賺取不實匯率與真實匯率間之價差，作為投入資金期間之報酬，且被告實際上並無其所宣稱之低價換匯管道，而係將收得之資金供自己投資股票、期貨，再以投資股票、期貨之獲利吸收匯率差額，以不詳方式取得外幣給付予屆期申請領回之投資人，以避免東窗事發等節，均經本院審認明確，業如前述，足見被告並無為投資人辦理異地間款項收付之情事，亦不涉及投資人與第三人間債權債務關係之清理或資金轉移，自與銀行法第29條第1項所稱之辦理國內外匯兌業務，迥不相同。是以檢察官起訴意旨主張就本判決附表一編號1至18、21至23、25、26、28至66，以及附表三之一各編號所示部分，被告亦違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依銀行法第125條第1項規定論處云云，即屬無據。至被告雖曾於投資方案屆期時依約給付外幣，又偶以「即期換匯」方式，交付外幣予有急需之投資人，然其取得該些外幣之管道不明，不能排除係透過合法銀行匯兌買入之合理可能，且此舉均僅係為取信投資人，避免東窗事發而已，亦難遽認被告有何「以非法買賣外匯為常業」之主觀犯意，自無庸變更起訴法條改論以管理外匯條例第22條之非法買賣外匯為常業罪，併此敘明。㈢依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官起訴被告詐欺取財及非法經營銀行業務罪之範圍，包括如其附件一至附件三所示，而其中如附表一編號1至18、21至23、25、26、28至66部分，確屬被告非法吸收資金之範疇，業經本院認定並判決如前。其餘起訴而經本院彙整如附表三之一部分，編號1至10均屬為取信投資人之即期換匯，編號11則匯款原因不明，不能遽認係參與「遠期換匯」而投入資金，有各該編號「證據出處」欄所載之各項證據附卷可稽，即難認亦係屬被告詐欺取財或非法吸收資金之範圍。㈣綜上所述，檢察官所舉證據，均不足以證明被告就附表一編號1至18、21至23、25、26、28至66部分，有何非法辦理國內外匯兌業務之情事，亦無從證明附表三之一部分，被告有何詐欺取財及非法經營收受存款業務、非法辦理國內外匯兌業務等違反銀行法第29條第1項規定犯行，自尚不能以各該罪名相繩，惟檢察官復認此部分與前揭論罪科刑之非法經營銀行業務犯行間，有集合犯之實質上1罪及想像競合犯之裁判上1罪關係，爰均不另為無罪之諭知。㈤至附表一編號9所示之投資，起訴書附件一已記載換匯人「巳 ○○」、幣別「人民幣」、約定匯率「3」、外幣金額「132,0 00」、換匯日期「104/1/30」、匯款金額「396,000」等情綦詳，足認起訴書附件二有關104年1月30日巳○○匯款400,00 0元予被告部分，與附件一前述該筆乃完全相同而重複列載，且被告已退還溢繳之4,000元，亦有其與寅○○之SKYPE對話紀錄附卷供憑（他一卷第12頁），是以起訴書附件二此部分記載之匯款金額雖非正確，然並無礙於辨別起訴犯罪事實之同一性，屬於與卷內事證不符之明顯錯誤，逕予更正即足，尚無庸不另為無罪之諭知，附此敘明。七、退併辦部分：㈠臺灣新北地方檢察署檢察官前以106年度調偵字第1379號、14 58號併辦意旨書，主張被告以不實之「遠期換匯」投資方案，詐騙申○○、未○○、丁○○（併辦意旨書誤載為余秀玲，應予更正）、甲○○、林明興等投資人，致其等受騙交付款項，被告因此非法吸收資金總計約13,235,800元，涉犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪及銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，且與本案起訴之犯罪事實有集合犯之實質上1罪關係，而移請原審併予審理。原審審理後，已於判決理由中說明何以部分犯罪事實確為起訴效力所及，應併予審究，何以如其附表三編號14至18部分因無法證明被告犯罪，應退回由檢察官另為適當之處理等情綦詳（原審判決書第22、33、34頁）。然臺灣新北地方檢察署檢察官並未區別原審業已判決及無從併予審究之說明，全文照引前揭併辦意旨書之犯罪事實，即再以109年度調偵字第1568號、第1569號移送本院併予審理，亦未核對卷內證據資料並參酌原審判決之認定，逐筆說明申○○等人參與之投資金額、約定幣別、匯率、起迄日期、付款方式、交付金額等節，仍泛稱「被告向申○○等人以上述方式收取之資金，總計約13,235,800元」等情，對於退回併辦之案件處理，實難認為妥適。㈡臺灣新北地方檢察署檢察官109年度調偵字第1568號、第1569 號移送併辦意旨書所指之「被告向申○○等人收取之資金總計約13,235,800元」，當係以申○○提出之外幣匯兌交易明細表為其依據（併辦1-3卷第41至43頁）。其中與起訴犯罪事實有實質上及裁判上1罪關係，為起訴效力所及而得併予審究者，業經本院依附表一「證據出處」欄所載之各項資料，認定如附表一編號67至150所示。其餘經本院彙整如附表三之二各編號所示部分，或因欠缺申○○確實交付該筆現金之補強證據，或因申○○已澄清係錯誤列載（詳如附表三之二「證據出處」欄及「認定理由」欄所載），依罪疑唯輕原則，均不能計入被告以不實投資方案所吸收之資金，即非起訴效力擴張範圍所及，本院無從併予審究，仍應退回由檢察官另為適當之處理。㈢至本判決附表三之四所示，乃原判決就臺灣臺北地方檢察署1 07年度偵字第9289號、第9290號及108年度偵字第20245號移送併辦意旨書所載犯罪事實，認無從併予審究而退回由檢察官另行處理部分。本院依此部分卷內證據，亦認非屬被告以不實投資方案所吸收之資金（詳如附表三之四「證據出處」欄及「認定理由」欄所載），自非起訴效力所及，無庸併予審判，亦一併說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項後段、第136條之1，刑法第11條、刑法第2條第1項後段、第2項、第339條第1項、第55條、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官黃柏翔、張靜薰、游忠霖、吳育增、謝承勳移送併辦，檢察官陳照世提起上訴，檢察官陳佳秀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　31　　日刑事第十庭審判長法　官林婷立法　官楊皓清法　官劉元斐以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：被告非法吸收資金之交易明細（後附）附表二：本院認定之被告犯罪所得及沒收金額（後附）附表三之一：不另為無罪之諭知部分（後附）附表三之二：應退回由檢察官另行處理部分（後附）附表三之三：非起訴效力所及，惟原判決併予審究部分（後附）附表三之四：原判決已退併辦部分（後附）附表四：卷宗編號代碼卷宗名稱卷宗代碼臺灣臺北地方檢察署105年度他字第4028號卷一他一卷臺灣臺北地方檢察署105年度他字第4028號卷二他二卷臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1248號卷偵卷臺灣臺北地方法院106年度金訴字第13號卷一原審卷㈠臺灣臺北地方法院106年度金訴字第13號卷二原審卷㈡臺灣臺北地方法院106年度金訴字第13號卷三原審卷㈢併辦1（含臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第1379號、第1458號、109年度調偵字第1568號、第1569號）臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第1458號卷併辦1-2卷臺灣新北地方檢察署105年度他字第2727號卷併辦1-3卷臺灣地方檢察署105年度他字第2727號前案資料卷併辦1-4卷臺灣新北地方檢察署105年度偵字第13391號前案資料卷併辦1-5卷臺灣新北地方檢察署105年度偵字第13391號卷併辦1-6卷臺灣新北地方檢察署105年度偵字第23325號卷併辦1-7卷臺灣新北地方檢察署105年度偵字第23325號前案資料卷併辦1-8卷臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第1379號卷併辦1-9卷臺灣新北地方檢察署109年度調偵字第1568號、第1569號卷併辦1-10卷併辦2 臺灣臺北地方檢察署106年度他字第8139號卷併辦2-2卷臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17910號卷併辦2-3卷併辦3 臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9289號卷併辦3-2卷臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9290號卷併辦3-3卷臺灣臺北地方檢察署107年度他字第2382號卷併辦3-4卷臺灣臺北地方檢察署107年度他字第3241號卷併辦3-5卷證據卷宗併辦3-6卷併辦4 臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10245號卷併辦4-2卷臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10245號前案資料卷併辦4-3卷併辦5 臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20245號卷併辦5-2卷臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22999號卷併辦5-3卷臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22999號前案卷併辦5-4卷

臺灣高等法院109年度金上重訴字第20號

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