109年度金上重訴字第42號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：109 年 12 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上重訴字第42號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳鶴文選任辯護人洪銘徽律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金重訴字第23號，中華民國109年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7386號、106年度偵字第27051號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳鶴文與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳鶴文自民國103年8月起至104年10月止，任職於胞兄陳官享（綽號「大目」）、嫂嫂黃才容（以上2人由檢察官通緝中）所經營之大目集團旗下公司【大目集團旗下共有：㈠大目食品有限公司，下稱「大目食品公司」，址設臺北市○○區○○路0段000號0樓，登記負責人陳官享；㈡大目智能光電科技有限公司，下稱「大目智能公司」，址設臺北市○○區○○路0段000號0樓，登記負責人陳官享；㈢引力光電媒體有限公司，下稱「引力公司」，址設臺北市○○區○○路00號14樓，登記負責人陳官享；㈣力達光電媒體科技有限公司，下稱「力達公司」，址設臺北市○○區○○路0段000號0樓，登記負責人黃才容；以下合稱「大目集團旗下公司」。陳官享為大目集團總裁，黃才容為大目集團執行長，該2人均有為大目集團旗下公司執行職務並簽名代表之權，而為後述行為之法人行為負責人】。陳鶴文明知未經我國主管機關許可，不得經營銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，竟在不知陳官享、黃才容係另基於詐欺取財之意而向投資人訛稱大目集團有大量出售茶葉及鳳梨酥訂單、演藝活動訂單、友達光電股份有限公司（下稱友達公司）製造之透明顯示器訂單等投資方案之情況下，與大目集團旗下公司負責人陳官享、黃才容共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，以大目集團旗下公司之名義向多數人或不特定之人推介上述投資方案，約定給付投資人「年化報酬率」18%至721.95%不等之顯不相當之紅利、利息或報酬（投資方式包括：㈠由投資人交付現金或匯款至指定帳戶後，由大目集團交付固定投資合同予投資人；㈡由投資人交付現金或匯款至指定帳戶後，由公司開立支票交付投資人；㈢由投資人交付現金或匯款至指定帳戶後，由陳官享或黃才容開立本票交付投資人。各種投資之投資金額、宣稱返還金額、單月利潤、年化報酬率及投資憑證，詳如附表一所示），並推由陳鶴文分工負責向投資人講解投資內容、收取投資款項、簽發擔保票據及交付投資憑證等事務。嗣附表二所示蔡文裕、蔡秉錩、郭廣洋、李芳賓、顧守誠、范顥、廖國尊、顧芝華、林廉恒、張靚平、俞明德、許淑晴、馮世維、邱楊淵（原名邱皇翔）、陳信安、張錫圭、周正平、劉翠玲、陳燦文、林素娥、黃良銘等投資人，分別於附表二「交易日」欄所示之日，以現金交付陳鶴文或匯款至大目集團指定帳戶之方式，交付如附表二「交易金額」欄所示款項共計新臺幣（下同）4億9,202萬6,155元（各投資人實際投資金額詳如附表二「交易金額」欄所示）。後因大目集團無預警全面停止發放利潤，陳官享、黃才容於105年1月13日出境未歸，經投資人告發而悉上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是以被告如未主張反對使用該陳述，並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，法院亦無庸在判決中為無益之說明。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決有罪部分所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告陳鶴文（下稱被告）及其辯護人就證據能力均無異議（本院卷第206至226、366至386頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為本案證據。二、又被告及其辯護人並不爭執林廉恆、范顥、顧芝華、俞明德、吳良志、周正平、溫冀傑、劉翠玲、黃詔振、林素娥及黃良銘等11人（以下合稱林廉恆等11人）於警（調）詢及偵查中未經具結之陳述內容之證據能力（本院卷第350、369頁），但對林廉恆等11人以外之人於警（調）詢及偵查中未經具結之陳述內容，則主張均屬被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力（本院卷第366至386頁）。由於本判決並未引用林廉恆等11人以外之人之警（調）詢或偵查中未經具結之陳述內容作為認定犯罪事實之證據，爰不贅論此部分證據能力。三、本判決以下所引用之其他非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，核屬書證、物證性質，復查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，均得為本案證據。貳、認定犯罪事實之證據及理由一、訊據被告對起訴書附表、原判決附表二所示投資人之投資金額、期間等項，均無意見，但於偵查、原審及本院準備程序中均否認犯罪，僅坦承其自103年8月起至104年10月止任職於大目集團旗下公司，職稱為經理，主要負責人事行政、透明顯示器之產品介紹等事務（甲1卷第100頁；甲4卷第62頁）；嗣於本院審理中坦認附表二編號一至四、七、十、十二、十三所示違反銀行法之違法吸金犯行（本院卷第309、365、388頁；即附表二所示蔡文裕、蔡秉錩、郭廣洋、李芳賓、廖國尊、張靚平、許淑晴、馮世維部分），但仍否認附表二編號五、六、八、九、十一、十四至二十一所示犯行，辯稱：我在公司任職期間沒有招攬或介紹任何人投資，也沒有從中獲得任何佣金利潤，只有固定向公司領取的月薪7萬元；我只是依照陳官享、黃才容的指示講解透明顯示器及收取投資款項，投資訂單都不是我擬的，至於說明投資條件，這是因為我哥哥、嫂嫂跟投資人的互動往來原先就是這個模式，也是他們請我將資料或錢轉交給投資人，或投資人請我把錢轉交給哥哥、嫂嫂，我也沒有跟投資人指定匯款銀行；這些客戶投資不是相信我，而是相信我哥哥或公司，我哥哥、嫂嫂會出示一些公司產品訂單的事情，加上真的有很多知名的企業、廠商來跟我們談要買產品，我當時並沒有覺得是這些投資有何異樣之處。辯護意旨則以：附表二關於被告所涉銀行法違法吸金部分之金額將近4億餘元，但依卷證資料內容，蔡文裕等投資人均非因被告之遊說或招攬而參與投資，甚至有投資人供稱並不認識被告，亦未與被告有所接洽（見本院卷第311至327頁），自不能遽認被告任職期間內之投資案均與其有關；又被告於任職期間所領取之薪資所得，係其給付勞力之報酬對價，並非犯罪不法所得，而無沒收之依據等語。二、查大目集團旗下公司共有大目食品公司、大目智能公司、引力公司（以上3家公司之負責人為陳官享）及力達公司（負責人為黃才容）等，陳官享為大目集團總裁，黃才容為大目集團執行長，被告職稱為經理等情，不為被告所否認，並有上開公司基本資料附卷可佐（A4卷第135至138頁；B2卷第52至58頁）。而陳官享、黃才容對外訛稱大目集團有大量出售茶葉及鳳梨酥訂單、演藝活動訂單、友達公司製造之透明顯示器訂單等投資方案，並應允給付如附表一「單月利潤」欄或「年化報酬率」欄所示之紅利、利息或報酬後，附表一「投資人姓名」欄所示之投資人以匯款或現金交付之方式投入大目集團旗下公司如附表二「投資金額」欄所示之金錢共計4億9,202萬6,155元等事實，業據附表一「投資人姓名」欄所示之投資人指述明確（見附表一「供述證據出處」欄所示），並有附表一「投資憑證」欄、附表二「匯款文件」欄所示之證據在卷可稽；佐以被告曾多次向蔡秉錩說有日本訂單，並有於103年10月7日向蔡秉錩收取投資款現金200萬元（即附表二編號二、2，B3卷第17頁）；又於104年8月21日至同年10月28日間，向李芳賓收取投資款現金1,258萬元（即附表二編號四、12，甲3卷第129頁），且當場在原本空白的支票上填寫加計利潤後的應給付金額及蓋用印章，再將支票交予李芳賓；另於104年9月11日向許淑晴說明投資金額、利潤及投報率等內容，並收取投資款現金104萬元（即附表二編號十二、5）等情，業據蔡秉錩、李芳賓、許淑晴證述在卷（甲2卷第299、300、308頁；甲3卷第45、46、52、334至336、343頁），足認被告認罪部分之任意性自白，應與事實相符。又本案投資人之投資方式，包括：㈠由投資人交付現金或匯款至指定帳戶後，由大目集團交付固定投資合同；㈡由投資人交付現金或匯款至指定帳戶後，由公司開立支票；㈢由投資人交付現金或匯款至指定帳戶後，由黃才容或陳官享開立本票等方式，業經各該投資人證述在卷。然本案投資人因遭陳官享與黃才容欺騙而有將應取回之投資金額及訛稱之報酬轉單投入下一筆投資的情形，亦有多筆投資以一筆匯款方式給付投資款項之情形，且投資內容包括謊稱有大量茶葉及鳳梨酥訂單、演藝活動訂單、友達公司製造之透明顯示器訂單等，投資金額、期間及報酬均混亂不一，並因投資筆數甚多及時隔已久，投資人記憶業已模糊，相關憑證亦有遺失，客觀上無法釐清確切各筆投資金額及其所稱報酬率，爰以投資人匯款金額為基礎，綜合投資人所能提供之投資憑證及陳述，以最有利於被告之方式認定投資人之實際投入金額如附表二所示。三、被告雖否認附表二編號五、六、八、九、十一、十四至二十一所示犯行，但本院認為被告確有與陳官享、黃才容共犯附表二所示全部違法吸金犯行，理由如下：㈠刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。基於立法規範之旨趣，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院109年度台上字第728號刑事判決意旨參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院109年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。㈡依顧守誠證稱：初期都是廖國尊給我現金，後來我總是希望多瞭解，廖國尊就帶我去大目集團公司，認識了陳鶴文，陳鶴文會把支票拿給我，我曾經拿過2次支票是陳鶴文拿給我，之後的支票都是黃才容拿給我的（甲3卷第317、318頁）；邱楊淵（原名邱皇翔）證稱：一開始是陳官享、陳鶴文和黃才容跟我接觸，是說顯示器面板的訂單需要資金，陳鶴文、黃才容會跟我講訂單要多少錢及利潤是多少、多久會返還；陳鶴文有直接跟我說投資條件（A2卷第176頁反面、177、178頁）；陳鶴文有在104年9月之後，向我收取投資款項現金420萬元（甲2卷第425、426頁）；陳信安證稱：陳鶴文沒有跟我講過投資條件，但有跟我接觸，有時我拿貨款的錢給他，有時他拿錢給我，黃才容要我把錢交給陳鶴文，陳鶴文也會領錢給我（甲2卷第370、374頁）；張錫圭證稱：一開始是陳鶴文拿支票給我；我跟黃才容談好了，由陳鶴文開支票交給我（甲2卷第379、380頁）；林素娥證稱：去參觀公司時，陳鶴文介紹完產品後，會帶我們去黃才容的辦公室，由黃才容向我們說明如何投資（A2卷第126、127頁）等語，被告否認其曾與上開投資人接觸之說法，已非無疑。㈢又范顥、顧芝華、林廉恆、俞明德、周正平、劉翠玲、陳燦文、黃良銘等投資人雖證述其等不認識或未曾接觸過被告，但被告於前述任職期間既知情且長期參與大目集團旗下公司違法吸金之犯行，依共犯責任共同原則，仍應就該段期間內之全部違法吸金行為共同負責，不以其實際上有無經手取得、運用資金、支付利息，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立共同正犯。從而，被告於任職期間與陳官享、黃才容之間既有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔，即應就該期間內全部違法吸金犯行共同負責。四、本案該當非銀行而違法經營收受存款業務之認定：㈠陳官享、黃才容及被告以前述投資方案名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付紅利、利息或報酬： ⒈銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自然人或法人，「不論以何名目」，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條規定處罰。又銀行法第29條之1關於「以收受存款論」之規定（或稱「準收受存款」），旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。從而，「經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足（最高法院101年度台上字第4979號刑事判決意旨參照）。 ⒉銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅。又銀行法第29條之1之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之（最高法院108年度台上字第2403 號刑事判決意旨參照）。我國現行法制未若其他國家在違法吸金犯罪中明定吸金人數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，雖未限定必須以多層次傳銷（俗稱老鼠會）態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，但仍應以上揭文字可能合理理解的範圍，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不限於：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而交付款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人具有保護必要性。 ⒊大目集團旗下公司並非銀行，陳官享、黃才容及被告以如附表一所示投資方案之名義與條件，以一般性勸誘方式（向到訪公司之客戶介紹公司產品、投資方案、獲利條件等）、親友輾轉介紹而為系統性、反覆性之招攬投資，已符合向多數人或不特定之人吸收資金或收受款項之要件甚明。㈡陳官享、黃才容及被告與投資人約定之投資紅利、利息或報酬，與本金顯不相當： ⒈銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院107年度台上字第301號刑事判決意旨參照）。而所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字第608號刑事判決意旨參照）。 ⒉陳官享、黃才容及被告給予投資人之投資條件為按約定期間給付投資金額一定比例之報酬，投資人於投資後，係按約定期間領取約定之報酬（見附表一所示），並不因陳官享、黃才容資金運用後賺錢或賠錢而有所影響。又依中央銀行全球資訊網所彙整公告之歷史利率，本案行為期間之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行）1 年期定期存款固定利率僅約1.28%至1.36%（本院卷第169頁）；然依附表一所示投資人之證詞（見「供述證據出處」欄所示）及「投資憑證」欄、附表二「匯款文件」欄所示之證據，可知陳官享、黃才容及被告應允給予投資人附表一「年化報酬率」欄所示之紅利，換算後年利率少則18%，多則198.6%、380.61%、406.88%，甚至有高達689.92%、721.95%之譜，遠遠高於當時銀行之存款利率；甚至多次宣稱穩賺不賠，不但已有承諾給予投資人顯然高於我國銀行當時定期存款利率之紅利報酬，實質上亦有保證還本之情，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之被告，已該當「與本金顯不相當」之情形。故陳官享、黃才容及被告以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付前述與本金顯不相當之紅利、利息或報酬，已然違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。㈢本案應係大目集團旗下公司之法人吸金，並非被告與陳官享、黃才容等自然人吸金： ⒈按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯同法第125條第1項之罪。至法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務規定而犯第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。故第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，究為自然人或法人，即須明確認定，始足資為適用法律之依據（最高法院103年度台上字第3398號刑事判決意旨參照）。 ⒉陳官享、黃才容及被告向來係以大目集團旗下公司名義對外招攬投資，附表二投資人所投資之款項雖有部分匯入陳官享、黃才容之個人帳戶，但卷內相關「固定投資合同」、「投資合同」等簽約名義人均為大目集團旗下公司，並無以陳官享、黃才容或被告等自然人名義簽具之任何投資證明文件；且依相關投資人之證述，亦均係以大目集團旗下公司之經營業務作為投資對象，可見本案係由大目集團旗下公司等法人違法經營收受存款業務，並非陳官享、黃才容及被告以其等個人身分進行吸金犯行。檢察官上訴意旨認投資人將資金匯入陳官享、黃才容之個人帳戶部分，應屬陳官享、黃才容之個人吸金犯行云云，容有誤會。㈣被告於本案並非大目集團旗下公司之法人行為負責人： ⒈按法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際行為之法人負責人」；而「實際行為」，即實際上參與吸收資金之相關決策、業務執行之行為；至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院107年度台上字第3554號刑事判決意旨參照）。又銀行法第125條第3項因法人業務活動上之違法行為，而受處罰之法人負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，明文處罰法人之「行為負責人」，自係指參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪之負責人（109年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。而稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人；經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，為民法第553條第1項、公司法第31條第2項所明定。而90年11月12日公司法修正雖刪除該法第39條「第29條至第37條之規定，於副總經理、協理或副經理準用之」規定，惟是否具有公司之經理人資格，仍應依公司章程或契約規定授權範圍為實質之審認（最高法院97年度台上字第2351號民事判決意旨參照）；由公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人，不論其職稱為何、曾否登記，均無不同（最高法院91年度台上字第1886號民事判決意旨照）；公司之經理與公司間關於勞務給付之契約，究屬僱傭或委任關係，應依契約之內容為斷，不得以職務之名稱為經理逕予推認（最高法院100年度台上字第670號民事判決意旨參照）。以上足見公司法上之經理人非以形式上之職稱為斷，應依公司章程或契約規定授權範圍而為實質之審認；非謂職稱為「經理」者，必為公司法之經理人，進而推論即為銀行法第125條第3項之法人行為負責人。 ⒉檢察官雖執部分投資人之證述，主張被告於大目集團擔任財務部門經理職位，即屬公司負責人，亦為銀行法第125條第3項之法人行為負責人云云。然查： ⑴被告供稱其並非大目集團旗下公司董事（本院卷第390頁），核與大目食品等4家公司之公司基本資料所示內容相符（A4 卷第135至138頁；B2卷第52至58頁）。而依被告辯稱：我在公司的職稱是經理，但主要負責人事和行政，有人來參觀時，也會幫忙解說公司產品、接待（A3卷第9頁反面至10頁反面）；我的職務內容是處理公司零用金跟一些行政工作，有人來參觀公司時，會介紹公司產品，跟投資人接觸部分都是依照我哥哥、嫂嫂的交代去做的，他們會對我出示一些公司產品訂單的事情，實際上也有一些知名企業來洽談購買商品，客戶投資是因為相信我哥哥或公司，並不是相信我；跟投資人蔡文裕比較多互動是因為我跟蔡文裕都住在臺南，公司才會請我直接對應他等語（本院卷第227、228、230頁），則被告是否在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權？已非無疑。 ⑵依洪靜沁（大目集團秘書）證稱：被告是黃才容的助理，處理錢都是陳官享跟黃才容，被告沒有指示我處理錢這一塊；被告並沒有參與這些講訂單的事情；被告給我們零用金或請我們幫忙匯款，有時候會接待來公司參觀的客人並介紹顯示器（A1卷第34頁反面、35頁；B4卷第110頁反面、111頁；甲3卷第287頁）；高鈺琳（大目集團秘書）證稱：被告不會指示我去處理銀行事務（A3卷第9頁）；胡學榮（陳官享之助理）證稱：公司主要經營決策者是陳官享跟黃才容等語（甲3卷第324頁）；佐以投資人郭廣洋證稱：財務的指揮調度都由陳官享和黃才容負責（A1卷第35頁反面）；張錫圭證稱：被告不會跟我講到投資條件，他都是作文書作業，像是開支票、寫借據（A2卷第106頁反面）；廖國尊證稱：公司實際決策者是陳官享，陳鶴文負責財務（甲2卷第365頁）；蔡秉錩證稱：黃才容跟陳官享是最主要的公司負責人（甲2卷第305頁）；張靚平證稱：當然是陳官享主導陳鶴文的，陳鶴文不是負責人，他沒有這個權利，只是陳官享交代他要怎麼做，他應該只是負責轉手（甲2卷第330頁）；陳信安證稱：公司實際決策者不是陳官享，就是黃才容（甲2卷第374頁）；張錫圭證稱：公司實際決策者是陳官享、黃才容，因為都是他們作主（甲2卷第384頁）；邱楊淵（即邱皇翔）證稱：陳鶴文好像是陳官享的助理之類的（甲2卷第422頁）；陳燦文證稱：我認為實際經營決策者是陳官享、黃才容（甲3卷第276頁）；顧守誠證稱：實際經營決策者從頭到尾就是陳官享、黃才容（甲3卷第321頁）等語，足見被告雖有經理職稱，但實際上公司財務之指揮調度係由陳官享、黃才容負責，被告並非參與公司決策、執行，而能透過支配能力，使公司犯罪之負責人，當非銀行法第125條第3項之法人行為負責人。⑶檢察官雖執最高法院82年度第2次刑事會議決議㈠意旨，主張被告身為大目集團旗下公司財務經理，即屬銀行法第125條第3項之法人行為負責人。但上開決議內容旨在說明公司董事長、董事均為公司負責人，如知情並參與吸金決策，並為公司之行為負責人，應依銀行法第125條第2項（已修正為第3項）處罰等旨，並非說明凡具經理職稱者，均為公司負責人，亦屬銀行法之法人行為負責人。檢察官此部分之主張，容有誤解。㈤被告於本案「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），已達1億元以上： ⒈銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」」（已修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬等為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第1588號刑事判決意旨參照）；原銀行法第125條第1項後段「犯罪所得」於107年1月31日修正公布為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其立法理由仍同上揭意旨（最高法院109年度台上字第2076號刑事判決意旨參照）。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號刑事判決意旨參照）。原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡、107年度台上字第4011號刑事判決意旨參照）。至銀行法第125條雖迭於107年1月31日、108年4月17日經修正公布，然依108年4月17日修正之立法說明載稱：「1億條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。再按最高法院決議，如102年度第13次刑事庭會議決議認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。以及102年度第14次刑事庭會議決議認為，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除」等語，可見最高法院前述決議或判決所採之法律見解，與銀行法上述歷次修正之立法意旨並無不合，相關法律爭議既經該院統一見解，適用上已無疑義（最高法院109年度台聲字第40號刑事裁定意旨參照）。 ⒉共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡、 107年度台上字第2316號刑事判決意旨參照）。同理，行為人參與共同非法經營銀行業務一段期間後脫離犯罪，如在客觀上明確解除對其他共同正犯之影響力，對於其脫離犯罪後，其他（原）共同正犯繼續實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，即不應計入其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。⒊陳官享、黃才容以大目集團總裁、執行長之身分決策規劃投資方案，並偕同被告以附表一所示投資名義、條件，向附表二所示投資人吸收資金或收受款項，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或報酬，其中被告任職期間（103年8月起至104年10月止）共同參與違法吸金犯罪所吸收之資金，本於共犯責任共同原則，即屬被告因本件犯罪所獲取之財物或財產上利益，已達1億元以上（見附表二所示），此與被告實際經手部分之金額多寡、投資人是否認識被告、是否經由被告遊說招攬、解說投資條件而參與投資等節均無關。被告僅就其自認經手之附表二編號一至四、七、十、十二、十三所示部分坦承犯罪，否認其任職期間其他吸金犯行云云，自無可採。至於陳官享、黃才容在被告任職之前、離職之後所為之違法吸金犯行，並無證據足認被告具有共同犯罪之合同意思，該部分違法吸金數額自不能計入被告因本件犯罪所獲取之財物或財產上利益。五、綜上，被告坦承附表二編號一至四、七、十、十二、十三所示違法吸金犯行之任意性自白，應與事實相符；附表二其餘部分否認犯罪所持辯解無可採信之理由，則如前述。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。參、論罪方面一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。㈡被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號刑事判決意旨參照）。本案被告非法經營收受存款業務所獲取之財物或財產上利益達1億元以上，依前述說明，應適用對被告較有利之107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第125條第1項後段規定論處。又銀行法第125條雖另於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。二、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125 條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分（例如：法人之其他從業人員），知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項前段規定，與有身分之人，論以共同正犯。換言之，銀行法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業務行為，加以處罰，解釋上自應區分課罰對象之業務主體係自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原則下刑罰明確性之要求。因此，銀行法第125條第3項是立法者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法人犯罪能力之擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相同之處罰，應係獨立之處罰規定（最高法院105年度台上字第111號、109年度台上字第2076號刑事判決意旨參照）。從而，法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。經查，大目集團旗下公司非屬依銀行法組織登記得經營銀行業務之法人，依銀行法第29條第1項規定不得經營收受存款業務，不為被告所否認，而其由負責人陳官享、黃才容及從業人員被告等人以事實欄所示投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或報酬，依同法第29條之1規定以收受存款論，依同法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人陳官享、黃才容，並與知情且參與吸收資金業務之從業人員即被告，論以共同正犯；且被告於大目集團任職期間，因違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上利益已達1億元以上，核其所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之（法人行為負責人）非法經營收受存款業務罪。起訴書僅論以被告違反同法第125條第1項後段之罪名，漏未援引同法第125條第3項之規定（見起訴書第8頁），但已載明陳官享、黃才容分別為大目集團總裁、執行長，被告係為大目集團旗下公司辦理投資案等事實，並認被告與陳官享、黃才容應論以共同正犯（見起訴書第1、8頁）等語，應認僅係漏引銀行法第125條第3項之規定，無庸變更起訴法條，爰由本院補充如上；復經本院於準備程序、審理時告知被告相關罪名及涉犯法條（本院卷第204、364頁），並由被告及辯護人就被訴事實及所犯法條進行辯論，已使被告充分行使防禦權利。三、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者(最高法院96年度台上字第172號刑事判決意旨參照）。銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105年度台上字第2687號、107年度台上字第1304號刑事判決意旨參照）。大目集團旗下公司所為如事實欄所示多次非法吸收資金犯行，本質上即有反覆繼續之性質，被告亦係基於一非法經營業務之犯意而參與吸收資金行為，應論以集合犯之包括一罪。又附表二編號四、12李芳賓（現金1,258萬元）、編號十二、5許淑晴（現金104萬元）、編號十四、4邱楊淵（現金420萬元）等交易，均係由被告收取現金之投資入金，雖未經記載於起訴書所附之投資明細表，然此部分犯行與起訴事實有前述集合犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，自得併予審理。四、被告就其任職期間之吸金犯行與法人之行為負責人陳官享、黃才容等人間具有犯意聯絡及行為分擔，應如前述依刑法第31條第1項前段規定論以共同正犯，本院審酌被告之犯罪情節、參與程度較輕，爰依同條項但書規定減輕其刑。五、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告非法經營收受存款業務，危害社會金融秩序，並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，且已有前述刑法第31條第1項但書減輕其刑之事由，並無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而無刑法第59條酌減規定之適用，併此敘明。肆、不另為無罪諭知部分：一、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之認定。二、關於銀行法第125條第1項（原判決誤載為第125條之3）違法吸金部分㈠公訴意旨認被告另有「自102年1月間起至103年7月底止」及「自104年11月起至105年1月13日止」，任職大目集團，與陳官享、黃才容共同基於違反銀行法之犯意聯絡，以顯不相當之紅利，吸引如附表三「投資人姓名」欄所示之人投入資金如附表三「交易金額」欄所示之款項（實際金額以本院計算為準），因認被告此部分亦違反銀行法第29條之1、第29 條第1項規定而涉犯銀行法第125條第1項後段之罪嫌。㈡訊據被告堅詞否認「自102年1月間起至103年7月底止」及「自104年11月起至105年1月13日止」有任職大目集團並參與本案之犯行，辯稱：我先前在國立成功大學及鼎泰鑫管理顧問股份有限公司（下稱鼎泰鑫公司）任職，103年8月到職大目集團，並於104年10月底離職。我之所以會在103年7月下旬由引力公司提繳勞工退休金，是因為103年7月下旬自鼎泰鑫公司離職，為了避免勞保中斷，才會先加保到引力公司等語。㈢依附表三「投資人姓名」欄所示投資人之陳述，並無法證明被告有「自102年1月間起至103年7月底止」及「自104年11 月起至105年1月13日止」，向該等投資人說明投資方案或收取投資款項，且經張靚平、廖國尊、張錫圭、邱楊淵（即邱皇翔）、蔡文裕、李芳賓、顧守誠、許淑晴等人到庭證稱被告離職後由黃才容接手等語在卷（甲2卷第318、358、379、424頁；甲3卷第26、27、46、317、318、335頁），已難認被告確有於該等期間任職於大目集團而與陳官享、黃才容有犯意聯絡或行為分擔。㈣又被告任職大目集團旗下公司之前，係由陳官享本人處理投資合同，被告到職後，由被告處理，離職後則由黃才容處理，業經張靚平證述在卷（甲2卷第325頁）。而被告於103年8月前係先後任職於成功大學及鼎泰鑫公司，且已於104年10 月自大目集團離職等事實，有其提出之勞工退休金個人專戶資料在卷可查（甲1卷第123至125頁），可認被告辯稱其於103年8月份到職大目集團，並於104年10月離職等事實，應非子虛，亦與蔡易呈證稱被告係於104年10月底離職等情（甲3卷第177頁）吻合。是依本案卷內現有事證，尚無法證明被告確有「自102年1月起至103年7月止」及「自104年11月起至105年1月13日止」任職於大目集團，難謂其與陳官享、黃才容共同基於違反銀行法之犯意聯絡，而有附表三所示違法吸金之犯行。㈤綜上，本案無法證明被告有此部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與本院論罪之犯行間有前述集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、關於刑法第339條之4加重詐欺取財部分㈠公訴意旨另認被告有與陳官享、黃才容共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告、陳官享及黃才容對外誆稱大目食品公司、大目智能公司、引力公司及力達公司從事茶葉與鳳梨酥貿易，獲利甚豐，且可在大陸地區承接演藝活動訂單，並代銷友達公司所製造之透明顯示器，許多政商名流都是集團成員，大目集團發展前景可期，須籌資支付相關訂單訂金云云，並約定給付年利率約18%至96%不等之高額利息，致如附表一所示投資人陷於錯誤而匯款共計8億4,796萬7,155元（各投資人之投資明細詳參附表四，起訴書誤載為8億4,596萬7,155元，詳細說明請見附表五），因認被告此部分另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌。㈡按刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並增訂刑法第339條之4加重詐欺罪之處罰規定，均自同年月20日施行。修正前、後刑法第339條第1項之構成要件並無不同，僅罰金刑之上限有所提高；而新增刑法第339條之4第1項第2款則規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：…二、三人以上共同犯之」，即對三人以上共同犯詐欺取財罪者加重處罰。從而，公訴意旨認陳官享、黃才容及被告在103年6月20日以前之違法吸金行為構成103年6月20日施行之刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪，已有誤會，先予說明。㈢訊據被告堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：我與陳官享雖為兄弟，但陳官享、黃才容都不會對我告知公司營業的細節，我不知道公司對外宣稱的業務實際上不存在，並無詐欺之犯意等語。㈣依附表四「投資人姓名」欄所示投資人之陳述，並無法證明被告對於大目集團公司之營業項目均為虛構一事有所知悉。而蔡易呈（投資人蔡文裕之子）證稱：我在104年9月到105 年1月13日任職大目集團，主要工作就是在介紹公司面板，並不知道大目公司會忽然在105年1月結束營業（甲3卷第178頁）；洪靜沁證稱：我自103年9月到105年1月任職於引力公司、力達公司、大目智能公司、大目食品公司、官品茗茶企業社擔任秘書，公司事務是由陳官享、黃才容決定，會說有訂單進來的人都是陳官享及黃才容，陳鶴文和陳新養不會參與。我是事後才知道這些訂單都是假的，也不知道大目集團會忽然倒閉（甲3卷第280至286頁）；胡學榮（陳官享之助理）證稱：我沒有看過訂單，但我這邊確實有出貨透明顯示器，任職期間並沒有察覺或懷疑公司會在105年1月間無法繼續經營等語（甲3卷第325、327頁），可知大目集團旗下公司員工亦不知陳官享、黃才容所稱之業務均屬虛構，且不知陳官享、黃才容會忽然逃逸無蹤，尚難僅因被告在大目集團任職，或其與陳官享、黃才容有親等關係，逕認被告必屬知情且有詐欺取財之犯意聯絡。㈤又大目智能公司於103年6月5日申請「透明板面點餐裝置」之新型專利，103年8月8日申請「透明手機改良結構」；引力公司於104年1月14日申請「互動式展示結構」，以上新型創作人均為郭廣洋、葉富均、陳官享等事實，有專利公報在卷可佐（A3卷第65至75頁）。另依凌暉科技股份有限公司（下稱凌暉公司）函覆原審之資料，引力公司確曾向凌暉公司訂購相關顯示器產品，並有出貨至海外客戶之事實（甲1卷第149至403頁），亦經凌暉公司業務人員曾順暉證述在卷（甲3卷289至295頁）。被告辯稱其任職期間確實有人來公司參觀透明顯示器，案發後才知道面板數量不多，但沒有詐騙投資人之主觀犯意等語，尚難謂不實。㈥綜上，本案檢察官所舉出之事證因不能證明前開犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪之確信，因不能證明被告另犯詐欺罪，本應為無罪之諭知；惟因起訴書認此部分與本院論罪之犯行間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。伍、撤銷改判之理由：一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，該條第1項後段原為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，法律已有變更，業如前述；原判決漏未說明新舊法之比較適用，尚有未合。㈡附表二編號二、2所示蔡秉錩（103年10月7日、現金200萬元）之該筆投資，業經記載於起訴書所附投資明細表（第3頁第1筆），即屬起訴事實範圍。原判決附表五「差異說明」欄亦認為此筆交易同屬起訴範圍，僅係起訴書漏未加總於蔡秉錩部分之投資總額，卻於判決理由中認此部分「不在檢察官起訴範圍，然此部分犯行與檢察官起訴之犯罪有前述集合犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，自得併予審理」云云（原判決第10頁），前後論述，亦有矛盾。㈢刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可斟酌其係於訴訟程序之何階段為自白或認罪，予以科刑上相應減輕幅度之審酌。被告於原審矢口否認全部違法吸金犯行，但上訴後已就附表二編號一至四、七、十、十二、十三所示犯行為認罪陳述（本院卷第365頁），原判決於量刑時未及審酌上情，難謂適當。㈣被告任職並參與本案犯罪期間係103年8月起至104年10月止，共計15個月，以每月薪資7萬元計算，合計105萬元（見後述），原判決誤算為98萬元（漏算1個月），除以此作為犯罪所得沒收之基礎，亦未考慮有後述刑法第38條之2第2項過苛減免之情形，均有欠當。又銀行法第136條之1關於犯罪所得之沒收規定，係刑法關於犯罪所得沒收規定之特別規定，自應優先適用（見後述）。原判決就被告犯銀行法之罪所獲取之犯罪所得，竟依刑法第38條之1之規定宣告沒收（見原判決第12頁），亦有未合；且本件尚有違法吸金之犯罪所得並未發還被害人或得請求損害賠償之人，原判決宣告沒收犯罪所得時，漏未依銀行法第136條之1所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收，同有未當。二、檢察官上訴意旨略以：被告於大目集團擔任經理人職位，應屬公司法人之行為負責人，原判決誤認被告非屬行為負責人，而依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，且僅量處有期徒刑4年，顯屬過輕；被告主觀上應知悉大目集團公司並無大量訂單之需求，卻仍以公司前景甚佳、訂單很多等詐術詐騙被害人匯款，具有不法所有意圖甚明，且被告係與陳官享、黃才容三人共犯詐欺罪，自應成立刑法第339條之4之三人以上共犯詐欺取財罪云云。然查，被告並非大目集團旗下公司之法人行為負責人，且卷內並無證據足認被告在職時知悉公司對外宣稱之業務實際上並不存在（見前述不另為無罪諭知部分），均經本院認定在案；遑論同一檢察官於原審論告時表示本案係法人吸金，被告與法人行為負責人共同犯罪，應依刑法第31條第1項論以共同正犯（甲4卷第51、52頁），卻於上訴時又表示被告也具有行為負責人身分，且本案兼具自然人吸金云云，前後論述，顯有矛盾。故而本院認為檢察官之上訴，為無理由。三、被告原否認犯罪而提起上訴，嗣於本院審理中就附表二編號一至四、七、十、十二、十三所示部分為認罪陳述，但就附表二其餘部分，則仍否認犯罪，而其所為之各項否認犯罪辯解無可憑採之理由，均已詳述如前，此部分上訴為無理由。但被告就其於本院改口認罪部分，請求從輕量刑（本院卷第350、401頁），則應認為有理由；原判決復有前述其他可議之處，應由本院撤銷改判。陸、量刑方面爰審酌被告以事實欄、附表一所述之投資名義，再以與本金顯不相當之紅利、利息或報酬誘使投資人出資，吸收金額龐大，導致投資人受有重大財產損失，嚴重破壞金融秩序；被告於偵查、原審中均否認犯行，但於本院審理中坦承部分犯行，且始終坦然面對司法訴訟程序，未若其他共犯潛逃出境而遭通緝在案（本院卷第241、243頁），此部分犯後態度尚可，但迄未能與附表二所示投資人達成和解；併慮其品行、犯罪動機、手段、集團分工角色暨參與程度、實際獲取不法利得非鉅、智識程度、家庭生活狀況（甲1卷第117頁；甲4 卷第60頁；本院卷第391頁）暨部分投資人表明願意原諒被告（本院卷第229頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。柒、沒收方面一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。二、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第 136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第 1725號刑事判決意旨參照），此並為我國終審法院近來一致之見解。三、犯罪所得應沒收數額之認定㈠銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號刑事判決意旨參照）。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，實務舊見雖採共犯連帶說，晚近新見已經改為採沒收或追徵，應就各人所分得者為之。其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收（最高法院108年度台上字第3550號刑事判決意旨參照）。從而，修正後銀行法第136條之1所謂之「犯罪所得」，係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，自包括該犯罪行為人因參與違法吸金業務犯罪所得之對價報酬，且不問就該對價報酬所使用之名目（如紅利、佣金、獎金、薪資等）為何。㈡附表二所示投資人多係以匯款方式將投資款項匯入大目集團旗下公司或黃才容、陳官享個人帳戶，而大目集團旗下公司之財務指揮調度係由陳官享、黃才容負責，相關帳戶實際上係由陳官享、黃才容等行為負責人管領支配，業如前述；其中部分投資人雖有將部分款項直接交付現金予被告，但依被告供述及卷內相關事證可知該等款項亦已交付陳官享、黃才容所取得。而本件案發後，僅有被告獨留國內面對司法追訴審判，陳官享、黃才容均已潛逃出境，被告除任職期間按月領取之薪資外，檢察官並未舉證說明附表二所示投資款項確有輾轉分受被告個人之事證，堪認附表二所示投資款項實際上係由陳官享、黃才容等行為負責人管領支配，並具有事實上處分權。又被告供稱其並未從中收受任何佣金或好處（本院卷第205、396頁），檢察官亦於原審確認上情（原審卷一第423頁），而被告在大目集團旗下公司任職期間為103年8 月起至104年10月止，共計15個月，每月領取薪資及津貼合計7萬元，在職期間共計領取105萬元等情，業據被告供述在卷（本院卷第391頁）；本院審酌大目集團旗下公司之主要經營模式係以虛構投資案件吸引投資人投入資金，可知被告所領取之薪資均係來自於投資人所投入之款項，且被告工作內容又與投資人投入資金密切相關，應認被告自大目集團所領取之薪資，即為其身為共犯所實際分受且具有處分權限之犯罪所得，依銀行法第136條之1規定，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，本應全數宣告沒收。㈢惟查： ⒈刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108年度台上字第2421號刑事判決意旨參照）。 ⒉被告工作內容與投資人投入資金密切相關，固如前述；但大目集團旗下公司關於透明顯示器之業務，雖有誇大不實，亦非全然造假，被告辯稱其與本案投資人互動的時間僅佔其部分工作時間，工作內容尚有人事行政、處理零用金等情（本院卷第228、396、397頁），尚稱合理。本院審酌上情，認對被告沒收其任職期間給付勞務之對價即全部薪資105萬元，顯有過苛之虞，爰審酌被告參與本案情節、分工情形等，就其應沒收之犯罪所得酌減為50萬元，並參照前揭說明，於宣告沒收犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。又上揭應沒收之犯罪所得並未經自動繳交或扣案，應依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第1項聲請，法院認有「必要時」，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3 項定有明文。其中所稱「必要時」，須依現存卷證資料，綜合一切情狀而為判斷（法院辦理刑事訴訟應行注意事項第180點前段參照）。又沒收係以犯罪為原因，而對於財物取得所有權或事實上有支配處分權之人，剝奪其所有權或支配處分權之處分。是就犯罪所得之沒收或追徵，其目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故如實際上有利得者即應予剝奪，以符刑法關於沒收修正之意旨。而刑法第38條之1第1項及第2項雖就取得犯罪所得者分別為「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）」，定其沒收之條件；惟參諸該修訂理由係謂修正前刑法關於犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人若將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，顯失公平正義。故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，而取得犯罪所得時，仍均應予沒收，避免該第三人因此而獲利益，藉此防止脫法並填補制裁漏洞，以澈底追討犯罪所得，俾符合公平正義等旨。是若犯罪行為人已取得對犯罪所得之實質支配管領，第三人事實上並無犯罪所得，且事實審法院復就上情調查明確，自無依刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序，由該第三人參與沒收程序之必要（最高法院108年度台上字第3908號刑事判決意旨參照）。附表二所示投資人於被告任職期間所投入之款項，雖均係對大目集團下公司所為之投資，但實際上並未全數匯至大目集團旗下公司之帳戶，一部分係依指示匯入陳官享、黃才容之個人帳戶（見附表二所示），足見陳官享、黃才容實行本件法人違法吸金犯行期間，混用公司與其個人帳戶而為資金流通。而大目集團旗下公司之財務指揮調度係由陳官享、黃才容負責，相關帳戶實際上亦係由該2人管領支配且具有事實上處分權，堪認陳官享、黃才容實行本件違法吸金犯行期間，事實上已取得對犯罪所得之實質支配管領。但陳官享、黃才容於案發後已潛逃出境，現均遭通緝中，吸金不法所得去向不明，而大目集團旗下公司目前並未正常經營業務，且均遭主管機關為廢止登記（見本院卷第233至240頁），依公司法第26條之1準用第24條規定應行清算，縱使命上開公司或已遭通緝之陳官享、黃才容等人參加本案沒收程序並宣告沒收犯罪所得，其等到庭陳述或日後執行之可能性均甚低，依目前訴訟進度暨卷證資料，本院認暫無必要通知大目集團旗下公司或陳官享、黃才容參與本案沒收程序，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官郭進昌提起公訴、檢察官唐仲慶提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　15　　日刑事第十庭審判長法　官　林婷立法　官劉元斐法　官楊皓清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就不另為無罪諭知部分提起上訴須受刑事妥速審判法第9 條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官李文傑中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附件（卷宗代碼對照表）卷宗代號案號 A1 105年度偵字第7386號（卷一） A2 105年度偵字第7386號（卷二） A3 105年度偵字第7386號（卷三） A4 106年度偵字第27051號（卷一） A5 106年度偵字第27051號（卷二） A6 106年度偵字第27051號（卷三） A7 106年度偵字第27051號（卷四） B1 105年度他字第821號 B2 105年度他字第9158號 B3 105年度他字第1217號 B4 105年度他字第1144號 B5 新北地方法院檢察署105年度他字第6773號 B6 106年度他字第2017號（影卷） C1 105年度發查字第3348號 C2 105年度聲同調字第131號 C3 105年度聲同調字第252號甲1 107年度金重訴字第23號（卷一）甲2 107年度金重訴字第23號（卷二）甲3 107年度金重訴字第23號（卷三）甲4 107年度金重訴字第23號（卷四）附表一至五（見附檔）

臺灣高等法院109年度金上重訴字第42號

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