109年度金上重訴字第44號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度金上重訴字第44號上訴人即被告周明青選任辯護人梅玉東律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院108年度金重訴字第9號，中華民國109年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第4634號、第13678號；106年度調偵字第1478號、第1479號、第1666號、第2109 號，與移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第1249號；臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9839號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決乙○○部份撤銷。乙○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑玖年。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰陸拾伍萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、乙○○自民國104年6月15日起至同年11月24日止之期間，擔任依證券交易法發行股票之悠克電子股份有限公司（於88年6 月23日公開發行股票，93年9月27日上市，股票代號：6131 ，現更名為『鈞泰國際股份有限公司』，下仍統稱悠克公司）董事長，並同時擔任悠克公司百分之百持股之子公司悠準投資股份有限公司（現更名為『鈞洺創業投資股份有限公司』，下仍統稱悠準公司）及遠程國際股份有限公司（現更名為『澄蓁國際股份有限公司』，下仍統稱遠程公司）之董事長，並於104年7月8日起至105年3月16日止之期間，兼任悠克公司總經理，亦同為悠準公司、遠程公司處理業務之人，應為悠克公司、悠準公司、遠程公司忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務。己○○（其涉案部份，待本院另行審結）自 104年6月15日起至105年4月22日止之期間，擔任悠克公司之董事，並兼任悠克公司流通事業處副總經理，同時亦為東華商貿開發有限公司（先於104年5月18日更名為『東華商務開發有限公司』，後於同年9月1日始更名為『東華商貿開發有限公司』，下仍統稱東華公司）實質負責人，應為悠克公司忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務。陳威橡（原名陳彬，曾化名陳建榮，英文名FLEX；另由臺灣新北地方法院通緝中）於104年間，在悠克公司掛名顧問，然其負責調度悠克公司資金，在執行職務範圍內，亦為悠克公司負責人，應為悠克公司忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務。另焦經國自104年6月15日起，擔任悠克公司董事，同時為高雄尊龍大飯店股份有限公司（下稱尊龍大飯店）負責人；謝德志為鼎燿科技股份有限公司（下稱鼎燿公司）負責人；戊○○ 為彩賀國際股份有限公司（下稱彩賀公司）負責人；林意勝為宇晟娛樂有限公司（下稱宇晟公司）負責人；蕭志堅於104年5月18日起至同年8月31日止之期間，擔任東華公司登記負責人（嗣於104年9月1日，東華公司登記負責人變更為己○ ○之女庚○○）；劉家富為城市之光整合行銷有限公司（下稱城市之光公司）負責人（焦經國、謝德志、戊○○、林意勝、蕭志堅、劉家富均另經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分）。二、乙○○、己○○於進入悠克公司擔任上開職務前，在陳威橡主導下，與時任悠克公司董事長之甲○○商談轉讓悠克公司經營權事宜，擬借殼上市改經營觀光飯店業，並於104年2月26日，在悠克公司址設新北市○○區○○街000號8樓之會議室內，由買方乙○○、楊永東、焦經國與賣方甲○○簽訂「股權買賣協議書」，己○○則在場見證並拍照留存，雙方議定以每股新臺幣（下同）20元之基準價格，購買甲○○及其關聯股東所持有之悠克公司股份2,750萬股（即27,500張股票），交易方式分3階段，係由甲○○於集中交易市場分3階段出售持股各1萬7,500 張、2,500張、7,500張，並約定按其實際售出股票價格，於交易日起2日內依上開每股20元之基準價格相互找補（即超過每股20元之溢價部份，賣方甲○○要歸還；低於每股20元之折價部份，買方要補足），此外，買方應另行額外給付甲○○ 每股8.5元之委任報酬，即前兩階段（即分別出售1萬7,500 張、2,500張悠克公司股票部份）之委任報酬共計1.7億元，由買方簽發2張金額各8,500萬元之支票，並以甲○○指定之人作為受款人後，交付買賣雙方共同指定之人保管，待賣方所指定之董監事等人就任後，買方即需支付前開1.7億元報酬之半數8,500萬元，但悠克公司之股價於第三階段（即出售7,500張悠克公司股票部份）時，若已達到每股40元以上，買方即得以超過每股20元之溢價部份金額，先扣除此階段應再給付甲○○之每股8.5元委任報酬後，再與前揭預先支付之8,5 00萬元委任報酬抵銷，若有餘額，便由甲○○歸還買方，並由甲○○於第一階段悠克公司股權交易（即出售1萬7,500張悠克公司股票部份）完成後，安排買方指定之人接手悠克公司經營權。嗣乙○○、己○○及陳威橡，依股權買賣協議完成第一階段悠克公司股權交易，遂在甲○○之安排下入主悠克公司，乙 ○○、己○○因而分別擔任上開公司之職務。三、乙○○、己○○及陳威橡成功入主悠克公司後，已無足夠資金與甲○○繼續第二階段股權買賣交易，為籌措股權買賣資金及拉抬悠克公司股價，藉以獲取依股權買賣協議較有利之交易條件，乙○○、己○○及陳威橡竟共同意圖抬高悠克公司股價、造成悠克公司股票交易活絡之表象及為自己不法之利益，基於非常規交易、特別背信、操縱股價、普通背信及填製不實會計憑證並為內容虛偽之財務報告之犯意聯絡（其中附表一編號1至2部分，僅乙○○及陳威橡間具有犯意聯絡；附表一編號 3至8部份，乙○○、己○○及陳威橡間均具有犯意聯絡；操縱股價部分，乙○○、己○○係以間接故意與陳威橡間具有犯意聯絡），而由陳威橡向乙○○表示所需資金之數額，再由乙○○於如附表一所示時間，指示悠克公司不知情之承辦人員，以如附表一「不實交易內容」欄所示之悠克公司或悠準公司或遠程公司之名義及手段，分與尊龍大飯店、鼎燿公司、彩賀公司、宇晟公司、東華公司、城市之光公司各為虛假不實交易之名義，並自悠克公司、悠準公司、遠程公司如附表一所示之帳戶內分別挪用如附表一所示數額之資金，且由乙○○或陳威橡指示己○○或如附表一所示各不知情之成年人提領、轉匯資金，作為買賣悠克公司股票之交割款或償還乙○○、己○○2人向焦經國之借款之用，而為如附表一所示非常規交易、特別背信及普通背信等犯行。時任悠克公司負責人之乙○○與己○○ 、陳威橡並共同利用不知情之會計師製作內容虛偽之悠克公司104年度第3季合併報表。四、嗣由陳威橡統籌悠克公司、悠準公司、遠程公司遭挪用之上揭資金及其另向金主借得之資金作為交割款，於104年7月13日起至同年9月24日止之期間，共計53個營業日中，利用其直接或間接掌控如附表二所示之證券帳戶，自行或委請不知情之辛○○（原名陳鏡村）、吳泳璇等人下單委託買賣悠克公司股票，合計買進22,665仟股，賣出16,128仟股，分別占同期間悠克股票市場成交量之31.37％及22.32％。其中如附表三所示36個營業日中，有連續以高於當時市場揭示成交價之價格委託買進悠克公司股票，以致悠克公司股價上漲達3檔以上共103次，或以低於當時市場揭示成交價之價格委託賣出悠克公司股票，以致悠克公司股價下跌達3檔以上共32次，更有103次高價委託買進行為，32次低價委託賣出行為，並成交情形占「同時段」市場成交比率達60.22％至100％（詳見附表三），且連續買賣總量占同一營業日悠克公司股票市場總成交量之比率最高為50.44％，超過10％之天數亦共有19個營業日（詳見附表五），致影響悠克公司股價有如附表三所示成交價格各上漲3檔至10檔及下跌3檔至8檔之情形。又於如附表四所示之44個營業日中，以委託買價高於或等於委託賣價，既委託買進又委託賣出之方式，相對成交數量合計達4,754仟股，分別占同期間悠克股票市場成交量之6.58％，又分別占同期間集團帳戶買進及賣出數量之20.98％及29.48％，相對成交量更占同一營業日悠克公司股票市場總成交量之比率最高為34.65％，超過10％之天數亦共有15個營業日（詳見附表五），以此方式操縱悠克公司股價，而有影響市場價格及市場秩序之虞。五、案經乙○○於偵查中就部份犯行自白，悠克公司、悠準公司、遠程公司告訴，統一綜合證券股份有限公司告發臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，暨臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併案審理。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴訟權，但如客觀上不能行使或放棄其對質詰問權之行使，法院自仍得將該未經被告詰問之證詞，採為認定犯罪事實之依據。經查，就證人丁○○、甲○○、戊○○、壬○○、癸○○與證人即同案被告陳威橡於偵查中均以證人身分具結所為之證述，被告乙○○及其選任辯護人並未分別釋明該等證人於偵查中之證述有何顯不可信之情況，依上開說明，該偵查中之證述自有證據能力。又丁○○、甲○○、戊○○、壬○○、癸○○業於本院審理時到庭具結接受交互詰問，而已完足證據調查之程序，及陳威橡業經原審傳喚、拘提未到，客觀上不能行使對質詰問權，依上開法律規定及說明，陳威橡於偵查中所為之證述，雖未經乙○○詰問，仍得採為本案認定犯罪事實之依據。是以，乙○○ 及其辯護人所辯稱：爭執陳威橡、丁○○、甲○○、戊○○、壬○○ 、癸○○於偵查中證述之證據能力云云，並不可採。二、其餘本案認定事實所引用之供述證據部分，檢察官、乙○○與其選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷一第246頁至第281頁；本院卷二第286頁至第332頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。三、乙○○及其選任辯護人雖又辯稱：爭執悠克公司與尊龍大飯店間所簽管理顧問合約之形式真正云云（見本院卷一第281頁），然查，由卷附管理顧問合約書以觀（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第8727號卷，下稱105偵8727卷一第145頁至第147頁），可知該份合約書形式上為尊龍大飯店之代表人焦經國與悠克公司監察人郭寶國所簽立，並分別蓋有尊龍大飯店、悠克公司的公司章及焦經國、郭寶國之印章，更在騎縫處蓋有焦經國與悠克公司合約專用騎縫章等印文，是在形式上應認確有此份合約書存在，至於焦經國雖曾證稱：管理顧問合約書是假的等語（見原審卷一第442頁），然觀其文義，應係指焦經國對於該份合約書之內容不是事實之意，實屬證明力之判斷範疇而已，故乙○○及其辯護人此部份所辯，實有誤會，未能採信。四、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。貳、實體部份：一、訊據乙○○固曾於原審坦承如附表一編號7、8所示之事實，惟於本院更異前詞，矢口否認全部犯行，並辯稱：股權買賣協議書的細節是由陳威橡透過仲介跟甲○○訂定，但陳威橡說他不方便出面，所以我只是代表跟甲○○簽約。我雖看過協議書的內容，但執行面我不太懂，對於悠克公司股票張數、價格及另給付甲○○之委任報酬部份，我根本不知道。如附表一編號1至3部分，都不是我指示的，是陳威橡指示提款；如附表一編號4部分，應該是陳威橡指示己○○去提款；如附表一編號5、6部分，應該是己○○指示去提款。我同意合作協議，是為了提升公司業績，即包含飯店業務、鼎燿公司、宇晟公司這些交易都是董事會召開過，交易都存在，不是虛構的，都有經過事前評估，然後計畫推動，我們跟廠商都是實質的交易，也沒有哪個交易是虛偽的，只是因為廠商私下跟陳威橡談資金借款之問題，這點我不清楚，且我也沒有參與操縱股價的犯行，都是陳威橡在主導，我沒有參與云云。選任辯護人則為其辯稱：乙○○就證券交易法使公司為不利益交易部分否認犯罪，並沒有主觀犯意。悠克公司與尊龍大飯店、彩賀公司、鼎燿公司、宇晟公司、東華公司所為相關協議，均是真實交易，乙○○是真的有在進行業務的洽談，只是陳威橡實質掌握悠克公司，故逕自聯繫各該公司，將該等交易匯款金額作為炒作股票資金。其次，乙○○就涉犯證券交易法第171 條部分否認犯罪，並未與陳威橡有犯意連絡，因為陳威橡實質掌握悠克公司，所有的交易都不需要乙○○同意，陳威橡也不會告知乙○○如何操縱股市。退步言之，若認乙○○有罪，量刑亦過重。另否認乙○○有獲取犯罪利益265萬元，另所有挪用的資金皆非乙○○使用，當初乙○○就只是冠名擔任悠克公司董事長，因為事實上其只要擔任董事，就可以經營飯店業務了，故挪用悠克公司資金部份不應算入乙○○之犯罪所得云云。二、經查：（一）如事實欄一、二所示乙○○、己○○接手悠克公司經營權之緣由、過程，及渠等與甲○○間所簽立之股權買賣協議書內容、履約過程，乙○○、己○○更於上揭期間分別擔任前開公司職務等事實，有悠克公司組織圖1份、核決權限表1份、三方合作協議1份、股權買賣協議書1份、經濟部公司資料查詢3份（悠克公司、悠準公司、遠程公司）、悠克公司104至105年公開資訊觀測站重大訊息主旨全文檢索8份及經濟部商工登記公示資料查詢服務3份（鈞泰國際股份有限公司、鈞洺創業投資股份有限公司、澄蓁國際股份有限公司）等件附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署105年度他字第3027號，下稱105他3027卷第33頁至第58頁；臺灣臺北地方檢察署105年度他字第5996卷第68至69頁；105偵8727卷二第65頁至第67頁；105偵8727卷三第177頁至第184頁；臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第2109卷，下稱106調偵2109號卷第73頁至第75頁、第77頁；本院卷一第351頁至第356頁），且為乙○○所是認，是此部分事實，首堪認定。（二）非常規交易、特別背信、普通背信與製作內容虛偽之財報等犯行部份： 1.如附表一所示各筆交易之名目、內容與匯出匯入資金之流向，即（1）於104年7月22日以支付裝修保證金為由，自悠克公司永豐銀行土城分行00000000000000號帳戶（下稱悠克公司永豐銀帳戶），匯款3,600萬元至尊龍大飯店元大銀行天母分行00000000000000號帳戶，隨即焦經國委請女兒焦名薇提領現金後，委由郭元泰（原名郭文杰）匯款8,090,000元至沈宜蓁遠東銀行雙和分行00000000000000 號帳戶；匯款9,272,755元至謝芷螢台新銀行西門分行00000000000000號帳戶；匯款3,698,107元至謝芷螢國泰銀行八德分行000000000000號帳戶；匯款7,970,486元至謝芷螢國泰銀行安和分行000000000000號帳戶；匯款6,947,708元至黃莉文台新西門00000000000000號帳戶內（即附表一編號1部份）。（2）於104年7月13日以支付購買監視器貨款為由，自悠克公司永豐銀帳戶，匯款12,659,758元至鼎燿公司國泰銀行臨沂分行000000000000號帳戶，隨即由謝德志提領現金1,240萬元後，分經庚○○及張弘轉交己○○ ，再由己○○交付陳威橡（即附表一編號2部份）。（3）於 104年8月4日以支付購買紅外線健康床之履約保證金為由，自悠克公司永豐銀帳戶，匯款1,000萬元至彩賀公司合作金庫銀行民族分行0000000000000號帳戶，隨即由己○○ 指示戊○○提領現金後交付與己○○，再由己○○轉交受陳威橡僱用之辛○○（即附表一編號3部份）。（4）於104年7月24 日以購買宇晟公司股份為由，自悠準公司臺灣銀行板橋分行帳戶（下稱悠準公司台銀帳戶），匯款1,500萬元至宇晟公司聯邦銀行中和分行000000000000號帳戶，隨即由陳威橡指示己○○委請丁○○，與宇晟公司員工楊琇清相約至聯邦銀行中和分行，將上開款項轉匯至丁○○聯邦銀行中和分行000000000000號帳戶，再由丁○○匯款2,884,831元至黃莉文第一銀行華山分行00000000000號帳戶；匯款1,883,031元至黃莉文中國信託銀行敦北分行000000000000號帳戶；匯款4,540,000元至沈宜蓁遠東銀行雙和分行00000000000000號帳戶；匯款5,690,000元至熊正聲彰化銀行承德分行00000000000000號帳戶內（即附表一編號四部份）。（5）以經營合作購物站，先支付保證金6,450萬元為由，於104年7月23日、27日自悠克公司臺灣銀行板橋分行000000000000號帳戶（下稱悠克公司台銀帳戶），於104年7月28日、30日自悠克公司永豐銀帳戶，分別匯款750萬元、900萬元、3,800萬元、1,000萬元至東華公司第一銀行華山分行00000000000號帳戶後，於同日或隔日由己○○指示東華公司登記負責人蕭志堅或會計姚銀香以轉匯或提領現金之方式，匯款1,010,100元至沈宜蓁遠東銀行雙和分行00000000000000號帳戶；匯款2,368,150元、4,317,000元（經姚銀香第一銀行圓山分行00000000000號帳戶）及22,355,000元至熊正聲彰化銀行承德分行00000000000000號帳戶；匯款500,000元（經姚銀香第一銀行圓山分行00000000000號帳戶）至黃莉文中國信託銀行敦北分行000000000000號帳戶；匯款3,916,298元（經姚銀香第一銀行圓山分行00000000000號帳戶）至黃莉文第一銀行華山分行00000000000號帳戶；存入3,831,000元至黃莉文台新銀行西門分行00000000000000號帳戶；匯款7,053,776元至陳榮華第一銀行華山分行00000000000號帳戶；匯款6,715,000元至謝芷螢國泰銀行安和分行000000000000號帳戶，合計匯款52,066,324元。己○○另於104年7月31日指示姚銀香匯款230 萬元至焦經國永豐銀行濟南分行00000000000000號帳戶內（即附表一編號5部份）。（6）於104年8月18日以購買東華公司股份為由，自悠準公司台銀帳戶，匯款450萬元至東華公司第一銀行華山分行00000000000號帳戶，再隨即由己○○指示姚銀香匯款259萬元至黃莉文台新銀行西門分行00000000000000號帳戶、匯款164萬元至黃莉文第一銀行華山分行00000000000號帳戶內（附表一編號6部份）。（7）因陳威橡先向蔡春借款，蔡春則於104年7月16日將款項匯至沈宜蓁、黃莉文、謝芷瑩帳戶內，悠克公司台銀帳戶並於同日以支付委託服務費用為由，匯款400萬元至城市之光公司台新銀行南京分行00000000000000號帳戶，隨即由陳威橡指示己○○將款項匯至蔡春台新銀行西門分行 00000000000000號帳戶，以清償陳威橡對蔡春之借款，蔡春則於104年7月17日將清償上揭借款後所餘之125萬1千元匯至丁○○之帳戶，再於104年7月28日自丁○○帳戶匯至黃莉文、謝芷瑩帳戶內（即附表一編號7部份）。（8）於104 年7月28日以支付保證金及委託服務費用為由，自悠準公司台銀帳戶及遠程公司永豐銀行土城分行00000000000000號帳戶，分別匯款300萬元及1,500萬元至城市之光公司台新銀行南京分行00000000000000號帳戶，陳威橡隨即指示己○○將款項匯至丁○○台新銀行新生分行00000000000000號帳戶，再委請丁○○匯款5,340,000元至黃莉文台新銀行西門分行00000000000000號帳戶；匯款9,750,000元至黃莉文第一銀行華山分行00000000000號帳戶；匯款2,790,000元至謝芷螢台新銀行西門分行00000000000000號帳戶內，且於104年8月31日以支付委託服務費用為由，自悠克公司永豐銀行學府分行帳戶匯款320萬元至城市之光公司台新銀行南京分行00000000000000號帳戶，再由己○○指示姚銀香提領現金後，匯款至焦經國永豐銀行濟南分行00000000000000號帳戶及大舜公司元大銀行天母分行00000000000000號帳戶各150萬元，償還乙○○與己○○向焦經國之借款（附表一編號8部份）等節，有附表一「證據」欄所示之各項證據在卷可稽，足堪認定，但該等交易之目的實均係為不當挪用悠克公司或悠準公司或遠程公司之資金，方進行之虛偽交易等節，詳述如下：（1）附表一編號1部分：焦經國於原審審理時證稱：悠克公司於104年7月22日有匯3,600萬元到尊龍大飯店元大銀行天母分行帳戶內，這筆錢並不屬於尊龍大飯店的錢，當時我有質疑說為什麼會匯到這個尊龍大飯店的元大戶頭，但乙○○希望我幫這個忙，把7月22日收到的3,600萬元先領出來，說要匯到幾個人頭帳戶。管理顧問合約書是假的，即管理顧問合約書上所提及為了整修飯店，所以給我擔保金的部份，並非事實，嗣後在尊龍大飯店也只有局部裝修一點點小東西。乙○○打電話給陳煌洲，陳煌洲叫我聽，當時乙○○要我立刻把收到的 3,600萬元領出來交給他們，所以我就交代我女兒焦名薇去辦，我有跟焦名薇說這不是我們的錢，那是悠克公司的錢，按照悠克公司所說要匯到哪裡就匯過去。我也不知道焦名薇後來是聽誰的名單去匯到哪裡，反正事後焦名薇有跟我講匯了5筆給3個人的帳戶裡等語（見原審卷一第430 頁至第431頁、第435頁至第436頁、第442頁）；焦名薇於偵查中證稱：我父親焦經國接到悠克公司的電話，說悠克公司匯3,600萬元到尊龍大飯店元大銀行天母分行帳戶。悠克公司希望我們現金提領該3,600萬元後，仍以現金交付之方式返還，對方沒有說明原因，但我們希望用匯款之方式，後來才談好以現金提領後匯款369萬8,107元至謝芷螢國泰世華銀行八德分行帳戶、797萬486元至謝芷螢國泰世華銀行安和分行帳戶、694萬7,708元至黃莉文台新國際商業銀行西門分行帳戶、927萬2,755元至謝芷螢台新國際商業銀行西門分行帳戶、809萬元至沈宜蓁遠東商業銀行雙和分行帳戶，我不認識黃莉文、謝芷螢及沈宜蓁。當天與悠克公司對口的是陳煌洲，由陳煌洲和悠克公司總公司聯繫等語（見105偵8727卷四第133頁），核與乙○○於調詢中所自承：陳威橡向我表示悠克公司股票護盤資金不足，需要再向我借3,600萬元，所以我就跟焦經國說事後會另外再簽一份管理顧問合約書，另外多交付3,600萬元的保證金給尊龍大飯店，並請焦經國幫忙轉交給陳威橡等語（見105偵8727卷四第11頁）相符，可見如附表一編號1部份所示之金流係由乙○○指示，而悠克公司與尊龍大飯店間此部份所進行之交易係屬虛假，悠克公司匯入尊龍大飯店之3,600萬元並不屬於尊龍大飯店之事實，再參以上揭3,600萬元最終幾乎均流向謝芷螢、黃莉文及沈宜蓁如附表二所示交割銀行帳戶內，供作渠等證券帳戶買賣悠克公司股票之交割款乙節，亦經認定如前，足徵如附表一編號1所示交易係假借與尊龍大飯店交易之名義挪用悠克公司之資金無訛。（2）附表一編號2部分：謝德志於原審審理時證稱：1,240萬元部分，是陳威橡叫陳仲平跟我講，叫我先還給他們，就是去領錢交給他們，由他們暫時保管。當時陳威橡說要匯款1,200多萬給我，我還覺得有點訝異，因為我還用不著那筆錢，我們在廈門這邊都測試好後，要在北京那邊做亭子，做試點給業主看過後，我們才會跟北京把這個合同落地，前面只是一個戰略合作協議。正常程序應該是會由北京那邊出來採購合同之後，再將合同交給悠克公司，悠克公司才會把錢匯過來等語（見原審卷二第39頁至第40頁），可知如附表一編號2所示匯款之金流係由陳威橡所指示，且此筆款項根本不是依據鼎燿公司提供之契約文件所為之付款，而係由悠克公司主動向鼎燿公司通知欲先行支付此筆款項，但要以「暫時保管」名義再行挪用此部分資金之事實，再參以此部分資金係最終流向陳威橡乙節，亦據己○○於原審審理時證稱：我以為1,240萬元是鼎耀公司自己的錢，是由陳威橡和陳仲平跟謝德志借的錢等語明確（見原審卷一第409頁），並有如附表一編號2「證據欄」所示各交易資料在卷可證，足徵如附表一編號2所示交易係假借與鼎燿公司交易之名義，行挪用悠克公司資金之實無誤。至乙○○所辯稱：鼎燿公司是陳威橡去洽談的業務，因為他弟弟陳仲平在鼎燿公司上班，悠克公司是依照鼎燿公司提供的文件付款。鼎燿公司的負責人謝德志說這些款項是購料用的，但悠克公司沒有因為與鼎燿公司的採購合約獲得任何收入云云（見105偵8727卷三第98頁至第99頁），顯與事實不符，未足採信。（3）附表一編號3部分：戊○○於偵查及本院審理中均證稱：悠克公司董事長乙○○拿採購書給己○○，己○○過來我們公司說要採購氣功床，第二天就匯款進來，匯款進來過1、2個小時，就要將錢領回，即馬上騙我說要提領現金，說他們公司要用錢，之後己○○ 、業務經理蕭志堅跟我、我的朋友熊正聲就到合作金庫民生分行提領1,000萬元，全數交給己○○，未用匯款交付之原因是己○○說他已經到林口了，要來領現金。乙○○叫己○○ 來聯絡我，要把1,000萬元現金騙回去，乙○○也有打電話跟我說這件事。己○○說乙○○說要改開支票付款，之後也沒有開支票，我們一直等。從頭到尾就是乙○○派己○○來跟我接觸，我不認識陳威橡，只有看過陳威橡一次，之後就沒有接觸了，這筆1,000萬元之款項不是陳威橡跟我的暫借款。乙○○、己○○之後有來找我，要我配合，因為甲○○在追這筆錢，乙○○、己○○的意思是叫我先貼1,000萬元還給悠克公司，說會分期還我，但先前給我的1,000萬元他們已經領回去，之後又叫我再拿1,000萬元出來，等於還想騙我第二次等語甚詳（見105偵8727卷三第619頁；105偵8727號卷五第364頁；本院卷一第438頁至第439頁、第441頁至第442頁），更核與乙○○於調詢及偵查時所陳稱：我知道彩賀公司這筆1,000萬元的貨款匯給彩賀公司後，被陳威橡借去買悠克公司股票。這是一個名目，類似城市之光公司的交易，這筆錢是要給陳威橡買股票，並沒有執行真的交易，這1,000萬元匯出是為了配合陳威橡，套用已經商談中的交易項目等語（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第8553號卷，下稱105偵8553卷第34頁；105偵8727卷三第95頁；105偵8727卷五第103頁至第104頁、第149頁、第217頁）；己○○於調詢、偵查及原審審理中所供稱：乙○ ○打電話向我表示陳威橡指示，給彩賀公司的1,000萬元已經匯出去，要我向戊○○借出來，之後依據陳威橡指示交給陳威橡指定之人辛○○。辛○○是幫陳威橡處理買賣股票的人。這筆沒有真的交易，只假借這個業務項目把錢匯出去，先套用這個項目挪移款項，再跟戊○○借出，合約也是事後作的，錢是陳威橡要用來買股票。當天是我、蕭志堅、戊○○及戊○○友人一起去民生分行領錢等語（見105偵8727卷三第283頁；105偵8727卷四第381頁至第382頁；105偵8727卷五第199頁；原審卷一第418頁），均屬相符，是可知如附表一編號3所示之匯款流向，係由乙○○指示己○○所為，而悠克公司與彩賀公司間之交易係屬虛假之事實，再參以此部分資金最終流向陳威橡指定之人辛○○，供作買賣悠克公司股票之交割款乙節，足徵如附表一編號3所示之交易係假借與彩賀公司交易之名義，實為挪用悠克公司之資金無訛。（4）附表一編號4部分：林意勝於偵查中、原審審理時均一致證稱：當天在悠準公司談的時候，陳威橡有指定隔天早上會匯錢，陳威橡會派人跟我們一起到銀行去。那天是我們會計去，他們當場有兩個人跟著我們會計，在銀行那邊就直接把錢轉出去了，匯款單還是他們填好給我會計的。陳威橡說他們是上市公司要做金流，我也不大懂，當天我們是在悠準公司乙○○董事長的辦公室裡面談，當時有乙○○、陳威橡跟我在場，就這樣指示我，當天晚上有再去長安東路上的餐廳，也有提到隔天要把錢匯出來，乙○○在場都有聽到。聯邦銀行中和分行帳戶是陳威橡交代己○○叫我開設的，因為我原本不想開帳戶，我就有問己○○這是誰要開，己○○就說陳威橡拜託我幫忙一下，而且當天陳威橡一直打電話問己○○我的帳戶是否開好了。於這1,500萬元進這個帳戶後，己○○叫我跑到聯邦銀行的另一個分行填單將錢轉出。我從頭到尾都沒有跟陳威橡講借款的事，也沒有跟丙○○說有借款1,500萬元給悠克公司，我打電話給丙○○純粹只是請丙○○幫忙聯繫陳威橡及乙○○等語（見105偵8727卷六第265頁至第266頁、第455頁至第456頁；原審卷一第450頁至第456頁）；丙○○於本院審理時證稱：我介紹宇晟公司跟悠克公司的己○○ 、乙○○、陳威橡認識，讓他們去談，我就離開，之後接洽就跳過我。事後我知道悠克公司曾匯款1,500萬元給宇晟公司，我聽林旻諺說乙○○、陳威橡在匯款前一天就有說錢匯進去就請他們當天馬上匯出來，連隔夜都沒有，當時主導的三人就是乙○○、己○○、陳威橡等語（見本院卷二第40 頁至第46頁），核與乙○○於調詢、偵查中所供稱：匯給宇晟公司的全部款項都被陳威橡直接拿去買悠克公司股票。我知道匯入宇晟公司帳戶當天即轉帳入丁○○聯邦銀行中和分行帳戶，這筆1,500萬元是陳威橡拿走了，陳威橡也是說短期操作，到時候會再還錢。1,500萬元要匯的當天早上，陳威橡打電話來給我說，已經交代己○○要把錢轉到哪裡等語（見105偵8553卷第34頁；105偵8727卷三第97頁、第217頁；105偵8727卷五第218頁）；己○○於調詢及偵查中所供稱：悠準公司與宇晟公司間非真實交易，只是為了掏錢，陳威橡、乙○○決定掏錢的方法，錢大部分給陳威橡買悠克公司股票。丁○○有跟我提到陳威橡借她的帳戶收款，後來也有依陳威橡的指示把錢轉匯出去等語（見105偵8727卷三第265頁；105偵8727卷五第13頁；105偵8727卷四第407頁），大致相符，且陳威橡亦於偵查中供稱：這1,500萬元是我請己○○處理安排的等語（見105偵8727卷四第6 07頁），是可知如附表一編號4之金流係由陳威橡、乙○○ 決定後，再由陳威橡指示己○○所為，而悠準公司與宇晟公司間之交易係屬虛假之事實，再參以此部分資金最終多由丁○○轉匯入黃莉文、沈宜蓁及熊正聲如附表二所示交割銀行帳戶內，作為渠等證券帳戶買賣悠克公司股票之交割款乙節，亦經認定如前，足徵如附表一編號4所示之交易係假借與宇晟公司交易之名義，實則直接、間接挪用悠準公司、悠克公司之資金無訛。（5）附表一編號5部分：蕭志堅於偵查中證稱：悠克公司與東華公司沒有實際業務往來，只有簽立合約，等錢匯到東華公司戶頭後，己○○會叫我去提錢或是匯款。轉帳部分，己○○會給我帳戶，要我依指示匯到該帳戶，匯款給沈宜臻及熊正聲是因為己○○要我匯。提錢部分，我提出來之後，會將款項交給己○○等語（見105偵8727號卷六第249頁）；庚○○於偵查及本院審理中一致證稱：6,450萬元進來之後很快就被挪用出去，當時是陳威橡打電話過來，己○○指示我，己○○說要讓陳威橡周轉或買股，且說短時間內錢就會回來，我也不疑有他。姚銀香會領東華公司帳戶的錢都是我叫姚銀香去領，但是己○○叫我指示姚銀香領的，姚銀香領回交給我，我再轉交給己○○。匯款給黃莉文等人帳戶的錢不是用在東華公司等語（見105偵8727號卷五第325頁至第327頁；本院卷二第113頁）；東華公司員工姚銀香於偵查中證稱：此部分相關款項均係庚○○叫我去提款匯款的，庚○○說這是買悠克公司股票的錢。有一天一筆大筆的，來不及交割，原本要叫我從東華公司帳戶轉帳到我帳戶，再從我帳戶轉出去，是要轉到黃莉文、熊正聲、謝芷螢、陳榮華等人之帳戶，但我怕會留下紀錄，我就從東華公司戶頭提現，但因為提現要數鈔，就延誤了，乙○○打電話給蕭志堅，用蕭志堅的手機罵我『笨蛋』，說我做過會計竟然不會做交割款。庚○○有跟我說這是交割款，但若銀行問，就說這是付貨款等語（見105偵8727卷三第442頁至第444頁），均核與乙○○於調詢、偵查時所一致供稱：悠克公司付給東華公司的款項，都是陳威橡直接拿走。資金匯到東華公司帳戶當成一個水庫，錢匯進去之後，陳威橡要多少錢，就跟己○○說，悠克公司與東華公司的交易是套用原來真的合作購物站名義而匯出款項，我批簽呈的時候就知道錢是要給陳威橡用的，我也有跟己○○講過資金是陳威橡要用的等語（見105偵8727 卷三第97頁；105偵8727卷五第146頁、第214頁至第215頁）；己○○於調詢及偵查中所供稱：當時是乙○○告訴我，陳威橡指示要加訂6,450萬元的保證金條款，但這筆錢悠克公司付給東華公司後，東華公司不能支用，而是要給陳威橡用的。我就照指示把錢轉出去，這筆錢跟合作購物站的開發沒有關係，這些款項是先打出去才補合約，借用購物站業務的名義作合約，乙○○知道這些款項並不是真的要支付購物站業務，因為還沒有作合約前，錢就已經陸陸續續匯出，乙○○有跟我說這些錢都是陳威橡要借用，應該是要買悠克公司股票等語（見105偵8727卷三第258頁、第277 頁至第278頁；105偵8727卷四第378頁；105偵8727卷五第197頁至第198頁），大致相符，再參此部份自悠克公司匯出之資金最終多流向謝芷螢、黃莉文、沈宜蓁、熊正聲及陳榮華如附表二所示交割銀行帳戶內，作為渠等證券帳戶買賣悠克公司股票之交割款乙節，亦經認定如前，是可見如附表一編號5所示之金流係由乙○○、陳威橡指示己○○所為，而悠克公司與東華公司間之交易係屬虛假，僅係套用原來真的合作購物站之名義匯出款項之事實。其次，上揭金錢流向中有230萬元最終匯入焦經國之帳戶內，對此，焦經國於偵查及原審審理時均證稱：我借給乙○○跟己○○共 1,500萬元，是己○○簽收的，己○○跟乙○○共同簽發1張1,50 0萬元的本票給我，這筆欠款後來沒有結清，但有陸續匯錢到我的帳戶，匯入我永豐銀行濟南分行的230萬元是還向我借的錢等語（見原審卷一第430頁、第443頁至第444 頁；105偵8727卷五第271頁），可見挪用上揭230萬元款項之目的係用以償還乙○○、己○○向焦經國之借款乙節，亦堪認定。綜上，如附表一編號5所示之交易係假借與東華公司交易之名義，實際上係挪用悠克公司之資金部份，已足認定。（6）附表一編號6部分：乙○○於調詢、偵查時均供稱：悠準公司付給東華公司的款項，都是陳威橡拿走。悠準公司向東華公司買股權的事還沒進行到最後，就因為悠克公司股票之價格在市場上發生劇烈變化，所以沒有繼續執行買東華公司股權的交易，而用買股權名義匯款給東華公司，再將錢拿去護盤買悠克公司股票。當時是有談要買東華公司股權這件事，但悠準公司匯款給東華公司的450萬元不是要買股權的錢，是因為當天陳威橡需要資金，所以用買股權名義匯款給東華公司，不過資金進來東華公司當天，錢就轉出去等語（見105 偵8727卷三第97頁；見105偵8727卷五第149頁、第217頁）；己○○於調詢、偵查及原審審理中均供稱：我是東華公司實際負責人，但沒有跟悠克公司洽談投資東華公司45％股權之事宜，我只是依據陳威橡的指示辦理。乙○○有告訴我說陳威橡指示悠準公司投資東華公司股份的450萬元匯到東華公司帳戶後，陳威橡會拿去用，450萬元於104年8 月18日匯入東華公司帳戶後，於當日便分別轉匯259萬元、164萬元至黃莉文帳戶，都是依照陳威橡之指示辦理。乙○○指示我套用業務項目，把錢匯出去，跟東華公司交易是由流通事業部負責。悠準公司與東華公司間的交易是假借名目要挪用資金等語（見105偵8727卷三第260頁；105 偵8727卷五第11頁；原審卷一第417頁），且均核與附表一編號6「證據」欄所示各項證據相符，可見如附表一編號6所示之金流係由乙○○、陳威橡指示己○○所為，而悠克公司與東華公司間之交易係屬虛假，僅係套用原來本欲進行但已終止之股權交易名義自悠準公司匯出款項等情，再參以此部分資金最終大多流向黃莉文如附表二所示交割銀行帳戶內，供作其證券帳戶買賣悠克公司股票之交割款乙節，亦經認定如前，足證如附表一編號6所示之交易係假借與東華公司交易之名義，實際上係直接、間接挪用悠準公司、悠克公司之資金無訛。（7）附表一編號7部分：城市之光公司負責人陳坤明於偵查中證稱：我本來是東華公司員工，己○○找我借用城市之光公司名義向悠克公司請款，請得之款項為720萬元，待720萬元匯入後，即由姚銀香或張弘提領匯出。城市之光公司與悠克公司或東華公司之間沒有業務往來，單純只是借名，有將城市之光公司台新銀行南京東路分行之存摺及印章給己○○使用等語甚詳（見105偵8727卷六第186頁至第187頁），核與乙○○於調詢、偵查中所供稱：悠克公司匯給城市之光公司之款項為不實，因為城市之光公司及東華公司都是己○○之公司，已經講好要用城市之光公司及東華公司作為不實交易之對象。悠克公司付給城市之光公司的款項，都是陳威橡直接拿走。悠克公司與城市之光公司的委任服務契約書是己○○作業的，這個合作案的報酬已經付了，只是後來假借這個名義繼續付，並非真實交易。悠克公司付給城市之光公司720 萬元是為了將悠克公司資金挪用出去，而非與城市之光公司有真實交易等語（見105偵8727卷三第97頁；105偵8727卷五第147頁至第148頁、第216頁）；己○○於調詢、偵查中所陳稱：我們原本是要用城市之光公司的名義去進行標案，剛好乙○○說需要資金給陳威橡使用，所以同樣用這個合作案的名義，挪用720萬元資金，經過城市之光公司的帳戶再轉匯給陳威橡指定的帳戶。720萬元只是套用這個交易項目，沒有真的交易等語（見105偵8727卷四第380頁；105偵8727卷五第198頁），完全相符。其次，焦經國於偵查及原審審理時證稱：我私人有借1,500萬元給乙○○、己○○，由己○○簽收，且己○○有幫我簽一張收據，之後乙○○ 、己○○又共同簽發1張1,500萬元之本票給我。104年8月31 日城市之光公司各轉帳150萬元至我的永豐銀行帳戶及大舜公司元大銀行帳戶是己○○還我的錢等語（105偵8727卷五第271頁；原審卷一第430頁、第443頁至第444頁），且己○○亦於偵查中陳稱：悠克公司於104年7月16日、8月31 日支付委託服務費用400萬元、320萬元，7月16日支付的400萬元，入帳同日即轉帳流入蔡春帳戶。8月31日之320萬同樣在入帳同日由姚銀香辦理匯款，轉入大舜工程公司及焦經國帳戶，是乙○○交代這些錢要出來，說陳威橡交代說 400萬元要匯給蔡春，我就先匯過去，320萬元也是乙○○要我匯給焦經國等語（見105偵8727卷三第281頁），是可知悉於104年7月16日，悠克公司支付城市之光公司款項中之400萬元部份，係因陳威橡先前向蔡春借款，蔡春則104年7月16日將借款匯至沈宜蓁、黃莉文、謝芷瑩帳戶，並於同日即由己○○依陳威橡指示將400萬元款項匯入蔡春之帳戶以清償陳威橡先前向蔡春之借款，蔡春又於104年7月17日將清償借款後所餘之125萬1千元匯至丁○○之帳戶，再於 104年7月28日自丁○○帳戶匯至黃莉文、謝芷瑩證券帳戶供作買賣悠克公司股票之交割款之用（詳前述），及於104 年8月31日悠克公司支付城市之光公司款項中之320萬元部份，亦於同日由己○○依乙○○指示以2筆各150萬元分別匯入焦經國及其擔任負責人之大舜工程公司帳戶，以償還乙○○ 、己○○向焦經國之借款等節。進而，由上揭證據合併以觀，可見如附件一編號7所示之金流係由乙○○、陳威橡指示己○○所為之事實，且如附表一編號7所示之交易係假借與城市之光公司交易之名義，實則挪用悠克公司之資金無訛。（8）附表一編號8部分：陳坤明於偵查中證稱：我不知道當時為何匯入300萬、1,500萬，也是當天己○○跟我說有錢進來要轉出去，錢都是當天進來，當天就出去了等語甚明（見105偵8727號卷六第186頁），經核與乙○○於調詢時、偵查中所供稱：悠準公司、遠程公司付給城市之光公司的款項，都是陳威橡直接拿走。悠準公司、遠程公司分別匯款300萬元、1,500萬元給城市之光公司，是為了將公司資金挪用出去，而非真實交易，這些款項不是用於與城市之光公司交易等語（見105 偵8727卷三第97頁；105偵8727卷五第216頁）；己○○於調詢及偵查中所陳稱：陳威橡與乙○○當時指示我去找城市之光公司的陳坤明談，由悠準公司、遠程公司和城市之光公司各簽訂一個名義上的合約，好讓悠準公司、遠程公司取得名目，把錢匯給城市之光公司，但這些錢實際上是陳威橡要用的，我記得金額分別是300萬元及1,500萬元，因為陳威橡不希望直接由城市之光公司轉到他的帳戶，叫我去找其他帳戶，我只能找身邊的人，就找前妻丁○○幫忙，款項後來都匯到陳威橡指定的帳戶。本來乙○○是要向甲○○借 5,600萬元給陳威橡用，所以才會在隔天匯3,800萬元（即附表一編號5所示104年7月28日悠克公司匯款給東華公司）、300萬元（即104年7月28日悠準公司匯款給城市之光公司）、1,500萬元（即104年7月28日遠程公司匯款給城市之光公司）到城市之光公司等語（見105偵8727卷三第263頁、第282頁；105偵8727卷四第407頁），核屬相符，即可見此部分金流係由陳威橡、乙○○指示己○○所為，而悠克公司與城市之光公司間之交易係屬虛假，僅係以名義上之契約名義匯出款項等情，已如前述，再參以城市之光公司於104年7月28日收取上揭悠準公司所匯之300萬元及遠程公司所匯之1,500萬元後，即於同日匯給丁○○，丁○○再將此部分資金併同蔡春於104年7月17日所匯之125萬1千元，大部份均轉匯入謝芷螢、黃莉文如附表二所示交割銀行帳戶，作為渠等證券帳戶買賣悠克公司股票之交割款乙節，亦經認定如前。進而，已足證如附表一編號8所示之交易係假借與城市之光公司交易之名義直接挪用悠準公司、遠程公司之資金，亦即實際上間接挪用悠克公司之資金無訛。（9）又乙○○與己○○、陳威橡共同利用不知情之會計師製作內容虛偽之悠克公司104年度第3季之合併報表之事實，有悠克公司104年第3季合併財報1份（見原審卷二第171頁至第210頁）在卷可佐，應堪認定。 2.乙○○於如附表一所示交易期間，擔任悠克公司、悠準公司、遠程公司之董事長，復兼任悠克公司總經理，且附表一所示各筆虛偽交易均經其簽核決策，已如前述，又乙○○於調詢時亦自承：陳威橡是主要的操盤手，己○○負責幫陳威橡調度資金、介紹金主，我主要負責公司業務，後來陳威橡需要大量資金，我就配合陳威橡將公司資金拿出來借陳威橡使用等語（見105偵8727卷四第13頁），堪認乙○○對於如附表一所示各次藉由虛假交易名目挪用資金之犯行，均知悉並參與甚深。而己○○於附表一編號3至8所示交易期間，擔任悠克公司之董事，復兼任悠克公司流通事業處副總經理，依己○○上開自承之情節及諸多事證，亦堪認己○○ 對於如附表一編號3至8所示藉由虛假交易挪用資金之犯行均有參與。再參酌壬○○於偵查及本院審理時所一致證稱：陳威橡於6月15日改選董監事後，很常進悠克公司，都是找乙○○和己○○。於乙○○擔任悠克公司董事長期間，我擔任總管理處處長，業務是對乙○○負責，雖陳威橡會直接命令我做事及為業務上指示，但我會先跟乙○○講過，只要不是乙○○董事長直接交辦給我的任務，我都會再跟乙○○確認一次。我有問過乙○○公司如何決策，乙○○有說就是乙○○、己 ○○、陳威橡決策等語（見105偵8727卷五第133頁至第137 頁；本院卷二第26頁、第28頁至第29頁、第32頁），及癸○○於本院審理時所證稱：我於104年間，即乙○○、己○○入主悠克公司之期間，在悠克公司擔任己○○之特助，己○○要我幫他整理審核傳票及合約呈核表。在悠克公司有看過陳威橡，看到陳威橡時，應該都是來跟乙○○、己○○開會，陳威橡比乙○○更常來找己○○。當時己○○有請我處理悠準公司和城市之光公司之業務。卷附悠克公司合約呈核表在主辦人及申請單位申請人都寫「癸○○」，是受己○○之指示辦理，核准欄是己○○之簽名。悠克公司給城市之光公司款項之請款單，申請人是我的簽名，核准欄都是己○○，是受己○○ 之指示辦理請款業務。遠程公司之請款單申請單位是我的簽名，部門主管是己○○，遠程公司的請款單是壬○○拿給我請款的，申請單位是我的簽名，己○○叫我幫忙申請等語（見本院卷二第34頁至第39頁），且乙○○於本院審理中亦自承：提示給癸○○看的請款單、簽核表上面的董事長、總經理欄位是我簽的，我的英文名字是Peter。只要看到Peter就是我簽名的等語（見本院卷二第47頁至第48頁），顯見乙○○與己○○、陳威橡間，就如附表一編號3至8所示之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔。又依乙○○與己○○、陳威橡上開挪用資金及向金主調借資金之情形，可見渠等於成功取得悠克公司經營權後，確已無足夠資金與甲○○繼續上開股權買賣協議之第二階段交易，因而由陳威橡負責買賣悠克公司股票，並向乙○○表示其資金需求，再由乙○○以如附表一所示虛偽交易方式自悠克公司套取資金，己○○則負責依乙○○、陳威橡指示提匯資金，以此分工方式，乙○○、陳威橡共同為如附表一編號1、2所示，以直接方式，使悠克公司為不利益之非常規交易及特別背信等犯行；乙○○、己○○ 、陳威橡除共同製作內容虛偽之悠克公司104年第3季合併財報外，亦共同為如附表一編號3、5、7所示，以直接方式，使悠克公司為不利益之非常規交易、特別背信等犯行，及如附表一編號4、6、8所示，以間接方式，使身為悠準公司、遠程公司母公司之悠克公司為不利益之非常規交易與對悠克公司為特別背信犯行，及以直接方式，各對悠準公司、遠程公司為普通背信犯行（如附表一編號4、6所示係直接對悠準公司背信；如附表一編號8所示係直接分別對悠準公司、遠程公司背信），並有為自己不法利益之意圖，均堪認定。（三）操縱股價部份： 1.查陳威橡取得藉由如附表一所示各筆不實交易所挪用之資金及其另向金主借得之資金作為交割款，利用其直接或間接掌控如附表二所示之證券帳戶，自行或委請不知情之辛○○、吳泳璇下單買賣悠克公司股票乙節，業據陳威橡於偵查中證述明確，核與證人周冠賢（見105偵8727卷六第73 頁至第79頁）、辛○○（見105偵8727卷六第133頁至第136 頁）、吳泳璇（見105偵8727卷六第121頁至第124頁）、林陽明（見105偵8727卷七第185頁至第187頁）、蔡春（見105偵8727卷七第77頁至第81頁）於偵查中；證人李國乾（見106調偵1478卷第61頁至第66頁）、徐廣成（見105偵8727卷七第51頁至第57頁）於調詢時所為之證述，均大致相符，並有統一綜合證券股份有限公司開立證券信用交易帳戶申請書、委託授權及受任承諾書、交易分戶帳（辛○○、吳泳璇）、有價證券買賣對帳單、委託授權及受任承諾書（熊正聲）、匯款水單、悠克公司關連戶清查、投資人買賣股數特定有價證券資料表、永豐證券帳戶交易明細、元大寶來證券委任授權暨受任承諾書、凱基證券買賣國內有價證券及外國有價證券等授權書各1份、筆記2 張及元大證券委任授權暨受任承諾書2份等件（見臺灣臺北地方檢察署105年度他字第5996號卷第7頁至第21頁、第42頁至第67頁、第72頁至第73頁；105偵8727卷四第589頁、第591頁至第592頁；105偵8727卷六第163頁、第165頁至第166頁；106調偵1478卷第67頁、第69頁至第74頁）附卷可稽，並有如附表二「備註欄」所示之各項證據可參，此部分事實，堪以認定。 2.又經本院交叉分析臺灣證券交易所函覆之投資人委託成交對應表（報表代號SRB630）及悠克股票揭示檔（報表代號BOF011）後，可發現集團帳戶如附表三所示之委託買賣行為，均以高於或低於當時市場揭示成交價格之價格，委託買進或賣出悠克公司股票，經撮合成交後，成交數量占各該時段市場成交量之60％以上，使悠克公司股價上漲或下跌達3檔以上，各次連續買賣情形列舉分述如下：（1）於104年7月14日13時19分23秒70毫秒至13時19分29秒16毫秒，利用黃莉文證券帳戶以26.6元至26.7元（高於當時市場揭示成交價26.55元）分2筆委託買進30仟股悠克公司股票，復於13時19分26秒54毫秒至13時19分31秒67毫秒經撮合成交，共成交買進24仟股悠克公司股票，成交數量占同一時段市場成交量100％，致悠克公司股價自26.55元上漲至2 6.7元，累計上漲3檔；（2）於同日13時20分45秒73毫秒至13時24分44秒7毫秒，利用周伶、周子雲、黃莉文及沈宜蓁等4人證券帳戶以26.7元至26.95元（高於當時市場揭示成交價26.65元）分10筆委託買進98仟股悠克公司股票，復於13時20分48秒52毫秒至13時24分44秒45毫秒經撮合成交，共成交買進92仟股悠克公司股票，成交數量占同一時段成交量91.09％，致悠克公司股價自26.65元上漲至26. 95元，累計上漲6檔。（3）於104年7月15日8時55分16秒33毫秒至8時58分43秒91毫秒，利用熊正聲及周子雲等2人證券帳戶以26.85元（低於前日收盤價27元）分3筆委託賣出140仟股悠克公司股票，復於9時0分21秒37毫秒（當日首盤，即開盤）經撮合成交，共成交賣出140仟股悠克公司股票，致悠克公司當日開盤股價較前日收盤價下跌0.15元，累計下跌3檔。（4）於104年7月24日13時24分48秒62毫秒至13時27分3秒5毫秒，利用黃莉文、熊正聲及謝芷螢等2人證券帳戶以24元至24.3元（高於當時市場揭示成交價23.9元）分6筆委託買進220仟股悠克公司股票，復於13時24分48秒97毫秒至13時30分經撮合成交，共成交買進209仟股悠克公司股票，成交數量占同時段市場成交量79.17％，致悠克公司自23.9元上漲至24.3元（即當日收盤價），累計上漲8檔。（5）其餘交易資料彙整如附表三所示。是以，於104年7月13日至同年9月24日間，共計53個營業日中，陳威橡等人利用其直接或間接掌控如附表二所示之證券帳戶，自行或委請不知情之辛○○（原名陳鏡村）、吳泳璇等人下單委託買賣悠克公司股票，合計買進22,665仟股，賣出16,128仟股，分別占同期間悠克股票市場成交量之31.37％及22.32％。其中如附表三所示36個營業日中，有連續以高於當時市場揭示成交價之價格委託買進悠克公司股票，以致悠克公司股價上漲達3檔以上共103次，或以低於當時市場揭示成交價之價格委託賣出悠克公司股票，以致悠克公司股價下跌達3檔以上共32次，更占「同時段」市場成交比率60.22％至100％（詳見附表三），且占同一營業日悠克公司股票市場總成交量之比率最高為50.44％，超過10％之天數亦共有19個營業日（詳見附表五），致影響悠克公司股價有如附表三所示成交價格各上漲3檔至10檔及下跌3檔至8檔之情形，顯有影響市場價格及市場秩序之虞。 3.另由臺灣證券交易所函覆之相關投資人成交委託買賣明細表（報表代號SRB330）詳細以觀，可發現以如附表二所示集團帳戶所為如附表四所示之委託成交資料，均以委託買價高於或等於委託賣價，既委託買進又委託賣出之方式，於104年7月14日至同年9月24日共計53個營業日間，有44 個營業日有相對成交情形，合計相對成交4,754仟股，相對成交數量占市場成交量、集團成交買進及賣出數量之比例如附表五所示，占同期間市場成交量的6.58％（計算式：4,754仟股÷72,243,372股×100％），且分別占集團帳戶於同期間成交買進及賣出數量之20.98％（計算式：4,754仟股÷22,665仟股×100％）及29.48％（計算式：4,754仟股÷ 16,128仟股×100％），各次相對成交情形列舉分述如下：（1）於104年7月14日以黃莉文凱基信義145598帳號委託買進，又以周子雲元大南海398233帳號委託賣出，復於9 時0分24秒88毫秒撮合相對成交9仟股；以沈宜蓁亞東雙和15384帳號委託買進，又以黃德龍大眾松山40579帳號委託賣出，復於13時23分37秒85毫秒撮合相對成交6仟股，當日合計相對成交15仟股，占當日市場成交比例1.61％，並分別占集團成交買進及賣出比例5.03％及26.79％。（2）於 104年7月15日以熊正聲統一士林107156帳號委託買進，又以周子雲元大南海398233帳號委託賣出，復於9時0分21秒37毫秒撮合相對成交69仟股；以沈宜蓁亞東雙和15384帳號委託買進，又以熊正聲統一士林107156帳號委託賣出，復於9時0分21秒37毫秒撮合成交2仟股；以張曾桂枝元大七賢120956帳號委託賣出，又以沈宜蓁亞東雙和15384帳號及蔡春工銀城中115288帳號委託買進，復於9時3分20秒60毫秒相對成交68仟股；以蔡春工銀城中115288帳號委託買進，又以周子雲元大南海398233帳號委託賣出，復於9 時7分0秒77毫秒相對成交30仟股；以蔡春工銀城中115288帳號委託買進，又以蔡春元大七賢115288帳號委託賣出，於9時40分34秒12毫秒撮合相對成交9仟股；以周子雲元大南海398233帳號委託買進，又以黃德龍大眾松山40579帳號委託賣出，復於13時30分撮合相對成交6仟股，當日合計相對成交184仟股，占市場成交比例21.93％，並分別占集團成交買進及賣出比例43.91％及67.65％。（3）其餘交易資料及相對成交占比彙整如附表四及附表五所示。是以，乙○○與己○○、陳威橡等人又於附表四所示44個營業日中，以委託買價高於或等於委託賣價，既委託買進又委託賣出之方式，相對成交數量合計達4,754仟股，分別占同期間悠克股票市場成交量之6.58％，又分別占同期間集團帳戶買進及賣出數量之20.98％及29.48％，相對成交量更占同一營業日悠克公司股票市場總成交量之比率最高為34.65％，超過10％之天數亦共有15個營業日（詳見附表五），以此方式操縱悠克公司股價，而有影響市場價格及市場秩序之虞。 4.起訴書雖就乙○○等人操縱悠克公司股票之犯行，僅記載於 104年7月14日等19個營業日之連續高買低賣委託行為，及104年7月22日、8月12日、8月13日、8月31日、9月24日等營業日之相對交易情形，然渠等確有於附表三所示其餘17個營業日，為連續高買低賣犯行，並於如附表四所示其他39個營業日，亦均有相對成交犯行，已如前述，是更正起訴書之記載如附表三、四所示。 5.查陳威橡挪用前揭資金多係用以買賣悠克公司股票乙節，業據乙○○、己○○供承不諱，而渠等2人均擔任悠克公司重要職務，對於悠克公司股票基本面及悠克公司、悠準公司、遠程公司資金均係遭假藉不實交易名義挪用，並無實際營收可期等狀況，當無不知之理，況乙○○甚至提供如附表二編號8所示之沈宜蓁證券帳戶予陳威橡使用，及己○○亦提供如附表二編號6、7所示之熊正聲、陳榮華之證券帳戶予陳威橡使用，此亦均據乙○○、己○○於偵查中供承在卷，是乙○○與己○○雖未實際參與悠克公司股票買賣之委託下單，但對於陳威橡係以上開高買低賣及相對成交等操縱股價方式買賣悠克公司股票，當具有間接故意。而按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），是周明清就此部分操縱股價、相對成交犯行，與己○○、陳威橡係共同正犯，堪可認定。 6.再由104年2月27日簽立之股權買賣協議書詳細以觀，可知悠克公司股票買賣分為三階段，第一階段交易17,500張，完成後，安排「六董一監」給買家；第二階段交易2,500 張；第三階段交易7,500張。買賣基準價格為20元，溢價部份由賣家甲○○歸還，折價部份由買家乙○○等人補足，自交易日起2日內相互找補。乙○○等人要額外給付每股8.5元之委任報酬與甲○○。乙○○等人針對第一、第二階段共2萬張悠克公司股票之委任報酬部份，預先開立2張各8,500萬元（共1億7,000萬元）之支票，並以甲○○指定之人為受款人後，交付共同指定之第三人保管。待乙○○等人指定之董監事就任後，乙○○等人應支付1億7,000萬元中之半數，但若此時股價已達每股40元時，得以抵銷方式支付，即第三階段悠克公司股票成交價如達每股40元，乙○○等人得以溢價金額扣除每股8.5元委任報酬之餘額計算，再與前揭應預先支付之委任報酬8,500萬元抵銷，例如：如第三階段之7,500張均以每股40元成交，乙○○本得向甲○○請求歸還經扣除每股8.5元委任報酬之每股溢價11.5元，合計8,625萬元，若再與上揭應預先支付之8,500萬元抵銷後，將由甲○○另行支付乙○○等人125萬元等情，進而，依前開股權協議之條件，可見若悠克公司股價每股高於28.5元以上，乙○○及己○○、陳威橡購買悠克公司股票後，即能自甲○○處取得賣家應找補之現金，且股價越高，所獲得之找補金額越高，更因為應給付給甲○○之每股8.5元委任報酬並無需於一開始就先行給付，可以待悠克公司股價漲至每股40元之後，方與股票成交價之溢價部份進行抵銷，則乙○○等人便不會因需先支付甲○○上揭每股8.5元之委任報酬，於一開始便消耗本身可持用以炒作悠克公司股票之資金，且若能將悠克公司股價拉高，甚至達到每股40元以上之價位，更能取得與甲○○委任報酬抵銷後之找補金額，即將能藉由自甲○○處取得之找補現金，持續充實其炒股資金動能，在股票市場上以逢低承接或拉抬股價，並藉由悠克公司股票成交量之放大吸引其他投資人進場，再伺機逢高出脫股票等手法，完成與甲○○間簽立之股權買賣協議中之第二階段、第三階段，並從中獲取悠克公司股票之價差。基此，實足認乙○○與己○○、陳威橡，在渠等簽立之股權協議交易條件下，確有抬高悠克公司股價、造成悠克公司股票交易活絡表象之意圖。（四）參酌現行證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法意旨及議案關係文書所載內容，可推認該條規定之精神，係將被告應納入計算之交易損益，分為「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪獲取之財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，再扣除必要之手續費及稅捐；若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，再扣除必要之手續費及稅捐。進而，被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和。則關於犯罪所得之認定，當以買賣股票之損益中與炒作行為具因果關係之部分作為犯罪所得，即以炒作期間之損益計算犯罪所得為宜（最高法院106年度台上字第1729號判決意旨參照）。經查，由臺灣證券交易所股份有限公司110年3月5日臺證密字第1100003267號函暨檢附之104年7月1日至104年9月30日期間內買賣悠克公司股票之投資人交易明細資料以觀（見本院卷一第360頁），可知於104年7月14日起至9月24日止之犯罪期間，於53個營業日中共買進悠克公司股票22,665張，買進成交總值544,231,000元，即每股買進均價為約24.0119元；共賣出悠克公司股票16,128張，賣出成交總值共387,258,400元，即每股賣出均價為約24.0115元，因此屬於買超6,537張，且買入均價高於賣出均價之情形。進而，渠等實際獲利部份，即以賣出均價減去買入均價之差額乘上已實際賣出之張數，結果為負6,439元（〈387,258,400/ 16,128,000-54,423,100/22,665,000〉×16,128,000＝6,438 .65，整數以下四捨五入），代表在尚未計算應支付之稅費時，即已損失6,439元。其次，在擬制獲利部份，以犯罪期間之末日即104年9月24日當日收盤價23.5元減去買進均價得出差額後，再乘上買超張數6,537張，結果為負3,346,661（〈23.5-54,423,100/22,665,000〉×3,573,000＝3,3 46,661.35，整數以下四捨五入），代表在尚未計算應支付之稅費時，即已損失3,346,661元。綜上，在操作股價部份，尚未計算應支付之稅費時，損失合計已達3,535,100元（負6,439元+負3,346,661＝負3,535,100元），即乙○○ 此部份之犯罪所得並未超過1億元。（五）乙○○及其辯護人所辯均不足採： 1.按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，自應對於全部所發生之結果，共同負責。經查，如附表一所示交易均係假藉虛偽交易之名義，分別套取悠克公司、悠準公司、遠程公司之資金，及乙○○上開犯行均與己○○、陳威橡有犯意聯絡及行為分擔，均詳前述，是乙○○及其辯護人關於此部分之辯解，並非可採。 2.查股權買賣協議書係由乙○○所親簽，有該協議書1份附卷可參（見105偵8727卷三第177頁至第184頁），並由甲○○ 於本院審理時所證：我有跟乙○○、楊永東、焦經國簽訂股權買賣協議書，股權買賣協議書的內容經雙方同意。我簽約的對象是上開3個人，主要代表聯絡窗口是乙○○，且乙○ ○委任陳威橡做股權買賣的窗口，有關股權交易的執行都由陳威橡聯繫。我跟乙○○見面有談到股權如何轉換，也有談到未來悠克公司如何經營、未來如何轉型，最後簽約時買方團隊派3個人來簽約等語（見本院卷一第430頁至第431頁、第433頁至第434頁、第436頁至第437頁），及乙○○ 於調詢及偵查中之供述：甲○○表示自己與朋友持有大量悠克公司股票，如果可以賣到每股20元以上，數量到1萬張，就把悠克公司經營權讓給我。本講好分兩階段交易，第一階段每股超過20元，賣1萬張悠克公司股票，如果股價超過每股40元以上，甲○○會再賣1萬7,500張。當時買賣悠克公司股票是分兩階段，是陳威橡安排的，所以為了讓買賣的股價到第二階段的交易價位，中間出現很大的賣壓，我還問陳威橡這是怎麼一回事，陳威橡說需要資金作為撐盤的資金動能，陳威橡買悠克公司股票就是要炒上去，因為悠克公司股價要到每股40元，才能跟甲○○進行第二階段交易等語（見105偵8553卷第35頁至第36頁；105偵8727卷五第102頁、第221頁）合併以觀，已可知乙○○對於該股權買賣協議係分階段交易，且需拉抬悠克公司股價以進行較有利之交易等節，均知之甚詳，是乙○○所辯：僅看過協議內容，對於執行面不清楚云云，並非可採。而再依該股權協議之交易條件以觀，亦可認定乙○○具備拉抬悠克公司股價之意圖，亦經說明如前，是乙○○之辯護人所辯稱：乙○○ 對於陳威橡與甲○○協議拉抬股價之事不知情云云，同無足採。 3.乙○○係悠克公司之董事長，對於附表一所示各交易具有決策權限，已如前述，即便悠克公司財務及資金之調度事實上須另得陳威橡或甲○○同意，亦屬乙○○與渠等間之內部協議，無從解免乙○○本件之罪責，是乙○○之辯護人所辯稱：乙○○無從單獨為上開交易之決策云云，並不影響其犯罪之成立，自無足採。 4.乙○○與己○○確分別提供上開證券帳戶予陳威橡使用，暨就操縱股價犯行與陳威橡間，更均有犯意聯絡及行為分擔，業已說明如前，是乙○○之辯護人所辯稱：乙○○並未提供人頭帳戶，且未與陳威橡有共同犯意云云，顯與事實相違，並不可採 5.乙○○之辯護人雖為其辯稱：乙○○與己○○借款將2,650萬元返還東華公司，再由東華公司返還悠克公司2,650萬元，另相關業務實支實銷金額為28,708,171元，是東華公司挪用金額之計算上應扣除54,578,171元，是乙○○應不構成證券交易法第171條第2項之加重事由云云。然查，如附表一編號5所示悠克公司匯出總額6,450萬元至東華公司帳戶之金流係由乙○○、陳威橡指示己○○所為，而悠克公司與東華公司間之交易名目係屬虛假，僅係套用原來真的合作購物站之名義，自悠克公司匯出款項至東華公司之事實，業經本院認定詳實如前，當不能試圖以東華公司曾經支出之其他費用魚目混珠，辯稱此等交易為真正，且更查無任何積極證據足證東華公司確有因為附表一編號5所示之交易名義支出28,078,171元，況另案民事判決之判決結果，並不當然拘束本案犯罪事實之認定，其理甚明，更由臺灣新北地方法院105年度重訴字第301號民事判決理由以觀，可知該份判決係依法為一造辯論程序，通篇內容僅見該判決原告即悠克公司之主張，該民事判決被告即己○○擔任實際負責人之東華公司並未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執悠克公司之主張，相關爭點實未經兩造認真攻擊防禦或聲請法院詳細調查，是該民事判決內容之證明力顯有不足，未能據為有利於乙○○之認定。其次，由乙○○上揭所辯以觀，可知雖然乙○○與己○○事後曾另行對外借款2,650萬元後，再以東華公司名義共返還悠克公司2,650萬元，但基於如附表一編號5所示之虛偽交易名目，自悠克公司匯入東華公司之6,450萬元，既早已被挪用在前，則事後乙○ ○與己○○借錢還款之舉動在性質上僅屬犯罪後返還部份犯罪所得與受害人之填補損害措施，對於先前已經該當之違反證券交易法第171條第2項加重事由，並不生影響，況若附表一編號5所示之交易為真實，分別身為悠克公司董事長、流通事業部副總之乙○○、己○○有何必要於事後替東華公司為2,650萬元之高額借貸，再由東華公司還款予悠克公司，實與常理不合。是以，乙○○之選任辯護人此部份所辯，顯屬卸責之詞，未能採信。 6.雖乙○○又辯稱：悠克公司104年度第3季合併報表是經過會計師簽證，財務主管簽章後呈上來的，且財務部門當時留有我的便章，財務報表上的章不是我親自蓋用的。104年度第3季合併報表於12月中旬製作時，我已經離開了云云。惟查，乙○○係於104年6月15日起至同年11月24日止之期間，擔任悠克公司董事長，而衡諸常情，上市公司第3季之財務報告應於第3季終了後45日內公告申報，即必需於該年11月15日前完成申報，是可知悠克公司104年度第3季之報告必係仍在乙○○擔任董事長之期間內所完成，是乙○○ 宣稱用以揭露悠克公司104年7月至9月財務狀況之104年度第3季合併報表之製作與其無關乙節，顯屬無稽，且乙○○ 正係於104年7、8月間，從事如附表一所示之使悠克公司為不利益交易罪等各項犯行，而因該等犯行導致內容虛偽不實之悠克公司104年度第3季合併報表上，已明確蓋有乙○○之印章，此時若非乙○○親自蓋用，亦必定係經由乙○○之指示，方由悠克公司財務人員代為之，故乙○○當時顯係在明知有如附表一所示之各項不實交易存在之情況下，仍以悠克公司董事長之身分主導參與該份內容不實之104年第3季財報之製作過程無誤，是乙○○此部份所辯，均不足採。（六）綜上所述，本案事證已臻明確，且乙○○及其辯護人之辯詞均屬卸責之詞，不足採信，是乙○○犯行堪以認定，應依法論科。此外，乙○○及其辯護人雖聲請再次傳喚謝德志、焦經國、己○○到庭作證，惟渠等均已曾在原審審理程序中到庭作證綦詳，應無再次傳喚之必要。又乙○○及其辯護人雖另聲請傳喚周冠賢、楊永東、郭寶國作證，欲證明本案犯行策劃及主謀是否實為陳威橡？乙○○、陳威橡在本案犯行關係為何？是否居於對等地位？等情，及聲請傳喚蕭志堅、李素華作證，欲證明東華公司於104年間是否與悠克公司進行假交易？等情，及聲請傳喚陳仲平作證，欲證明陳威橡是否主導鼎燿公司與悠克公司之交易？是否進行假交易？等情，及聲請傳喚陳皇州，欲證明乙○○經營飯店業務是否蓄意損害悠克公司利益及與尊龍大飯店間之交易是否為真？等情，惟乙○○與陳威橡間就上揭犯行均具有犯意聯絡、行為分攤，並均在悠克公司具有決策權限，且同有參與悠克公司與尊龍大飯店、鼎燿公司、東華公司間之虛假交易之決策、執行等情，業已認定如前，是上揭待證事實均顯不影響本件犯罪之成立，即亦不具調查之必要性。另乙○○之辯護人復聲請向臺灣集中保管結算所調閱乙○○股票帳戶及交易明細資料，欲證明乙○○是否不具備股票操作技能？等情，然乙○○與陳威橡就本件操縱悠克公司股票股價犯行，在具有同一犯意聯絡下，各自為分工之行為等事實，同經本院認定如上，是乙○○個人買賣股票之歷史紀錄顯不影響本件犯罪之成立，同無調查之必要。至乙○○及其辯護人另所聲請之證人辛○○部份，本院業已先後合法傳喚、拘提辛○○，但辛○○均未到庭作證，即無從對其進行交互詰問程序，附此敘明。三、論罪部份：（一）按證券交易法第171條於乙○○行為後，於107年1月31日修正，將原規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者」。參照107年1月31日修法之立法說明（略以）：原第2項之「犯罪所得」，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，為避免造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資明確。亦即本條第2項雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」實屬相同，僅係司法實務見解之明文化，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，應逕行適用修正後即裁判時法。（二）次按證券交易法第1條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」為其立法目的，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法的核心精神。89年7月19日修正公布增訂第171條第1項第2款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」之不合營業常規交易罪，立法理由說明：「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」復於93年4月28日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期3年以上10年以下有期徒刑。」故前揭構成要件中所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模等衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產權等造成重大損害者，縱未能證明其具體金額，仍亦屬之。依此修法歷程，足見不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。又證券交易法於前揭93年修法時，增訂第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之特別背信、特別侵占罪。再於101年1月4日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件；同時增訂第3項規定：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第171條第1項第3款為刑法背信、侵占罪之特別規定，參酌證券交易法之立法目的，顯將原係保護公司財產法益之背信罪及侵占罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益。是以上二罪雖均屬重層性法益之罪，保護之法益不免互有重疊，但特別背信、特別侵占罪係以行為人背信或侵占致發行有價證券公司遭受之損害，是否達500萬元的量性指標，作為適用證券交易法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，明顯有別。綜合證券交易法第171條第1項第2款、第3款之立法目的、構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷（最高法院108年度台上第2261號判決意旨參照）。（三）再按證券交易法第171條第1項第2款非常規交易罪所指之「公司」，固指已依該法發行有價證券之公司而言。然控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且控制公司行為之負責人，故意使從屬公司為不利益交易，以達利益輸送或掏空公司目的，因該從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，以從屬公司名義所為不利益交易，實與控制公司以自己名義為不利益交易者無異（最高法院105年度台上字第2368號判決意旨參照）。末按行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項第1、3至7款所示之非法操縱有價證券行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論以單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題（最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨參照）。（四）查乙○○具悠克公司董事長之身分，復為悠準公司、遠程公司之負責人，且如附表一編號1至8所示各項虛偽交易中，遭挪用之金額合計達1億6,785萬9,758元，而證券交易法第171條第2項之加重係考量因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上，其犯罪規模對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，不因事後返還該犯罪獲取之財物或財產上利益，而影響加重與否之判斷。是核乙○○ 如附表一所為，係犯證券交易法第171條第1項第2款、第2項之使公司為不利益交易罪（犯罪所得達1億元以上）及第179條、第171條第1項第1款之公司負責人財務報告內容虛偽罪，及其中關於悠克公司部份，亦係犯證券交易法第171條第1項第3款、第2項之特別背信罪（犯罪所得達1億元以上），且附表一編號4、6、8中關於悠準公司、遠程公司部分，另犯刑法第342條第1項之普通背信罪。其次，就操縱股價部分，乙○○係違反證券交易法第155條第1項第 4款、第5款，應依同法第171條第1項第1款規定處罰。（五）雖檢察官漏引證券交易法第171條第1項第2款、第2項，惟在起訴書事實欄已敘及該部分之犯罪事實，且違反第179 條、第171條第1項第1款等規定部份，與業經起訴部份有裁判上一罪關係，均屬本院審理範圍內，並業已諭知乙○○ 上揭罪名，並命其對此等部份一併答辯，自應予以審理。此外，雖起訴書「犯罪事實」欄中曾提及「乙○○、己○○、陳威橡...以填製不實會計會計憑證之犯意聯絡」等語，但卷內並無乙○○填製不實會計憑證之相關證據，檢察官僅提出內容虛偽之悠克公司104年度第3季合併報表，是上揭「填製不實會計會計憑證」等用語顯為「填製內容不實財務報表」乙節之誤載，附此敘明。（六）乙○○就如附表一編號1至2所示犯行部份，與陳威橡有犯意聯絡及行為分擔，且就如附表一編號3至8所示犯行部份，亦與己○○、陳威橡有犯意聯絡與行為分擔。又乙○○利用不知情之悠克公司承辦人員挪用款項，並利用如附表一所示不知情之人提匯款項及如附表二所示之人之證券帳戶及營業員下單買賣，更利用不知情之會計師製作內容虛偽之悠克公司104年第3季合併財報，均為間接正犯。（七）乙○○就操縱股價部分，依前開說明，僅擇一重論以高買低賣證券罪。而乙○○所犯非常規交易罪、特別背信罪、普通背信罪與高買低賣證券罪等犯行，均係於密切接近之時間、地點所為，各侵害同一法益，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應皆各論為接續犯。（八）乙○○與己○○、陳威橡在悠克公司部份，以特別背信、非常規交易之方式，及在悠準公司、遠程公司，以普通背信之方式，均挪用如附表一所示之各筆資金後，多作為上開操縱股價犯行之交割款，嗣後更為內容虛偽之悠克公司104 年第3季合併財報，故行為間有局部同一，應論以一行為侵害數法益之想像競合犯，從一重之證券交易法第171條第1項第2款、第2項之使公司為不利益交易罪處斷。（九）按犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，證券交易法第171條4項、第5項定有明文。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條亦有明定。經查，乙○○之辯護人雖曾於原審為其辯稱：乙○○ 有證券交易法第171條第4項、第5項及刑法第62條規定減刑之適用云云，惟如前所述，乙○○獲有犯罪所得265萬元，且全數未繳交，自無與上開證券交易法之減刑規定要件不符。又乙○○雖曾於105年3月11日主動向臺灣新北地方檢察署遞狀，聲稱欲自首，惟法務部調查局臺北市調查處於104年11月24日早已接獲匿名檢舉，就本案立案調查乙節，有該處搜索票聲請書1份在卷可參（見105年度偵字第8727號卷二第2頁至第22頁），況由乙○○所提刑事自首狀以觀（見105偵字第8553號卷第2頁至第5頁），可知乙○○雖宣稱「依法提出自首」，並以「自首狀」為書狀之名，但通篇內容並未承認自身任何犯行，並在調查官於105年5月10日就其針對何事項自首乙節，詢問乙○○時，乙○○卻否認犯行，表示：與本案相關之交易並無不法，僅係外界誤會云云（見105偵字第8553號卷第32頁至第40頁），嗣於本院審理時，更否認全部犯行，是乙○○顯無就其一部或全部犯行接受裁判之意思，並已明示不再為其已有自首之抗辯（見本院卷一第212頁），實難認乙○○之行為合於刑法第6 2條自首之規定。（十）末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決先例意旨參照）。經查，乙○○之犯行，不僅危害證券交易市場之秩序，亦加損害於悠克公司、悠準公司、遠程公司，更使於集中交易市場購買悠克公司股票之無辜投資人受損，難認有何情輕法重之情形，客觀上難以引起一般人之同情，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。四、撤銷原判決之理由（一）原審審理後就乙○○上揭犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟：1.證券交易法第171條第1項第2款、第3款不合營業常規交易罪與特別背信罪，雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不具同一性，非屬法條競合關係，行為人以一行為該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯規定，從一情節較重之罪處斷，但原審誤認使公司為不利益交易罪與特別背信罪間，應係狹義法與廣義法之關係，後者乃前者之補充性規定，且二者均同為刑法背信罪、侵占罪、詐欺罪等罪之特別規定，依狹義法優於廣義法之法規競合原則，即應擇一論以使公司為不利益交易罪，不能再論以特別背信罪，實有違誤。2.本院認在悠克公司104年第3季合併報表部份，乙○○構成公司負責人申報內容虛偽財務報告罪，原審漏未論及，實有不當之處。3.本院認定乙○○共同為如附表三所示36個營業日之連續高買低賣犯行，及有如附表四所示44個營業日之相對成交犯行，相對成交股數為4,754仟股，但原審卻認其於19個營業日中，有連續高買低賣犯行，及於47個營業日中，有相對成交犯行，相對成交股數為4,822仟股，實有誤會之處。4.乙○○雖於原審曾坦承如附表一編號7、8所示之犯罪事實，但於本院審理中更易其詞，否認全部犯罪事實，故其量刑基礎已有所變更，此為原審未及審酌之事由。（二）乙○○上訴意旨略以： 1.乙○○僅具有飯店管理之專業知識，對於上市櫃公司如何經營係完全陌生，亦未曾買賣過股權，乙○○於擔任悠克公司董事長期間，僅負責拓展悠克公司之業務，有關悠克公司財務及資金調度事宜均依陳威橡指示辦理，如公司有動撥資金之需要，需獲得陳威橡或甲○○之同意始能核撥，乙○○ 並無單獨決策或撥款之權限。其次，就附表一編號1部分，乙○○擔任悠克公司董事長期間，確有接管尊龍大飯店之意，而焦名薇之所以領出悠克公司之匯款，純係因受其父焦經國指示，陳皇州提供之帳戶又全係陳威橡使用之人頭帳戶，足見乙○○對於尊龍大飯店會再將悠克公司之匯款領出、轉匯至何帳戶均一無所悉。就附表一編號2部分，乙○ ○於擔任悠克公司董事長期間，確有履行合約之意，悠克公司與鼎燿公司間並非虚偽交易，僅因最後周轉不靈，致未能成立廈門悠克子公司，且此次匯款係經陳威橡告知己○○將款項匯至陳威橡所使用之各人頭帳戶，而陳仲平幫陳威橡傳話，傳話內容亦未提及乙○○。就附表一編號3部分，悠克公司與彩賀公司間顯非虛偽交易，且己○○提領彩賀公司所匯1,000萬元亦與乙○○無關。就附表一編號4部分，乙○○於擔任悠克公司董事長期間，確有使悠克公司與宇晟公司合作之真意，然因陳威橡自行挪用合作款項，以致悠克公司與宇晟公司合作議案中止，且宇晟公司轉匯1,500 萬元至證人丁○○帳戶之原因，亦與乙○○無涉。就附表一編號5部分，悠克公司確有於高雄及花蓮成立購物站之意，然因高雄購物站資金調度問題及花蓮市場規模問題，方致花蓮購物站暫時停擺，不能以此即謂悠克公司與東華公司間係屬虛偽交易，且乙○○未曾交辦過有關東華公司資金提領轉匯一事。就附表一編號6部分，悠準公司為加強對東華公司之掌控，欲取得東華公司45％股份，是悠準公司與東華公司間所欲進行之股權轉讓，乃屬一般上市櫃公司為確保其他公司財務狀況所為常有之舉，顯非虛偽交易，復依己○○於偵查中之證述，可知東華公司將450萬元轉匯至陳威橡使用之人頭帳戶，並非受乙○○指示，此部分顯與乙 ○○無關。另就乙○○被訴操縱股價部分，並無任何證人有與乙○○接觸、洽談過出借證券戶事宜，乙○○對於該等證券戶買賣亦不知悉，且依卷內證據，實難認乙○○與己○○、陳威橡間有何犯意聯絡或行為分擔可言。 2.縱認乙○○就起訴書及併辦意旨書所載犯罪事實均成立犯罪，原審判決既認乙○○所為應論以想像競合犯，從一重之證券交易法第171條第1項第2款、第2項之使公司為不利益交易罪處斷，自應依最高法院大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨，就裁判上一罪之想像競合犯各個罪名，分別認定乙○○於本件是否有自首規定之適用。又本件係因乙 ○○主動遞狀自首而查獲共犯己○○及幕後主謀陳威橡，原審判決未慮及此，逕對乙○○衡以重刑，有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則。此外，乙○○於本件並無任何犯罪所得，依最高法院106年度台上字第3111號判決意旨，對乙○ ○應不為沒收之諭知云云。（三）然查，乙○○前揭上訴意旨均不可採，業據本院詳細論駁如前，但原判決確有上揭可議之處，即屬無可維持，是應由本院將原判決予以撤銷改判。（四）爰以行為人之責任為基礎，並審酌乙○○與己○○、陳威橡欲共同以借殼上市之方式，入主悠克公司後，改為經營觀光飯店業，並為取得資金完成股權買賣協議，甚至從中獲利，而為本案犯行之犯罪動機，不料渠等入主悠克公司後不思妥善經營，竟以上述分工方式，共同挪用悠克公司、悠準公司、遠程公司之資金，用以操縱悠克公司股價等犯罪，所為實屬違法、不當。又參酌本案非法挪用悠克公司等公司之資金數額龐大及影響證券交易市場秩序之期間甚長、程度非微，雖乙○○曾於偵查中遞狀宣稱「依法提出自首」，並以「自首狀」為書狀之名，但通篇內容並未承認自身任何犯行，並在調查官於105年5月10日就其針對何事項自首，詢問乙○○時，乙○○卻通盤否認犯行，表示：相關之交易並無不法，僅係外界誤會云云，再於原審審理時雖尚知坦承如附表一編號7、8部分之犯罪事實，卻於本院審理中更易前詞，矢口否認全部犯行，且試圖以上揭不合理之辯詞脫免其責，是乙○○顯無悔悟之意，且乙○○迄今並未針對本件犯行，向悠克公司、悠準公司及遠程公司為任何賠償，是其犯後態度實屬惡劣，暨衡酌乙○○自稱專科畢業之智識程度，已婚，有3名子女，1名未成年，目前無業（見本院卷一第181頁）等智識程度、生活、教育狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。（五）本案雖係乙○○提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。五、沒收部份（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7 月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1 日後，即不再適用。但刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；該新修正之特別法未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。查93年4月28日修正公布之證券交易法第171條第6項規定：犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上揭規定於101年1月4日修正公布並移列為同條第7項：犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。嗣因刑法沒收新制於105年7月1日施行，就犯罪所得之沒收、追徵，已於修正後刑法第38條之1加以明定，證券交易法第171條第7項有關沒收、追徵、抵償等規定，應不再適用，本應回歸適用刑法沒收新制規定處理。惟證券交易法第171條又於107年1月31日修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。由於此屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項自應優先於現行刑法第38條之1第1項前段、第2項之適用。至於與沒收有關之其他事項（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），證券交易法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定，自不待言。（二）又刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。是107年1月31日修正前證券交易法第171條第7項之特別沒收規定，係將「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後證券交易法第171條第7項因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後證券交易法第171條第7項規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。準此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。若個案中之犯罪所得有無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形不明時，為保障被害人、第三人或其他得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3至5項分別定有明文，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1立法理由說明五㈢中，即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，有關應沒收之「犯罪所得」，依前揭說明，既已齊一採取刑法沒收新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得」時，亦應採取「總額沒收」原則。（四）證券交易法第171條第2項將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為同條第1項各款犯罪之加重處罰條件，無非係基於「『犯罪所得』愈高，對證券市場秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），已不同於刑法之「犯罪所得」，其計算方法依本次修法意旨及司法實務向來見解，應以股票本身之價差，「扣除」行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本。至於同法第171條第7項關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別，亦即修正後證券交易法第171條第7項規定應予沒收之不法利得範圍，已與刑法第38條之1第4項之「犯罪所得」範圍相同，且如前述均採「總額沒收」原則，其計算方法應僅限於股票本身之價差，「不應扣除」行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。（五）按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。（六）經查，操縱股價部分係由陳威橡負責悠克公司股票之買賣，業經認定如前，且最終結果係屬虧損，尚無證據足認乙○○就操縱股價犯行部分，獲有任何犯罪所得。其次，乙○○ 雖共同參與上開不符營業常規交易、特別背信、普通背信犯行，然除乙○○與己○○就附表一編號5、7部分，合計挪用 530萬元償還2人共同向焦經國所為之借款外，卷內並無證據足以認定渠等自其餘挪用之悠克公司、悠準公司、遠程公司資金中，有實際分受個人參與該等犯行之犯罪所得，或對犯罪所得全部或一部具有事實上處分權，本於罪疑為有利於被告之認定原則，本院認定乙○○於上開所參與之犯行，並無實際再另行分受犯罪所得。至乙○○與己○○合計挪用以償還向焦經國所為借款共530萬元部份，堪認乙○○就此部分犯罪所得應與己○○平分，即2人各獲取之犯罪所得為265萬元，且此部份犯罪所得雖未扣案，然依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第2項、第3項規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，均應沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、不另為無罪之諭知：（一）雖公訴意旨另略以：1.乙○○就與尊龍大飯店之交易部份，另自104年8月1日起至105年7月31日止，假借權利金之名義，每月支付300萬元，共3,600萬元予尊龍大飯店；又於104年7月6日，假借保證金名義，匯款3,000萬元予尊龍大飯店。2.乙○○就與鼎燿公司之交易，另於104年7 月8日、 7月15日及8月26日，分別假借貨款之名義，支付鼎燿公司357萬7,498元、12萬4,513元及16萬7,939元。因認乙○○就此部分亦涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第2項之使公司為不利益交易及刑法第342條第1項之背信等罪嫌。（二）然查，惟乙○○等人入主悠克公司之目的在借殼上市改經營觀光飯店業，業經認定如前，而悠克公司主要業務為防盜監視用攝影機、影像處理器及周邊相關附屬設備之生產、設計及買賣業務乙節，有悠克公司及其子公司合併財務報告附註1份在卷可稽（見106調偵1478卷第288頁），而該兩項業務分別與尊龍大飯店、鼎燿公司之業務相關，是上開各筆款項之支付，是否同係假借虛偽交易名義挪用悠克公司資金，並非全然無疑，況上開各筆交易均為真實之交易乙節，分別經焦經國、謝德志於原審審理時證述明確（見原審卷一第443頁；原審卷二第37頁），且該等款項亦無足夠證據可認同樣流向如附表二所示之證券交割銀行帳戶，自難遽認乙○○此部分同有非常規交易或背信犯行。（三）綜上所述，檢察官所舉證據尚未足使本院確信乙○○有假借權利金或保證金之名義，支付3,600萬元、3,000萬元予尊龍大飯店，或曾分別假借貨款之名義，支付鼎燿公司357 萬7,498元、12萬4,513元及16萬7,939元等犯行，且檢察官復未提出其他積極證據或指明證據方法，供本院審認乙○○是否有如公訴意旨所指上揭犯行，實難證明乙○○涉有此部份之犯罪，但乙○○上揭行為若成立犯罪，與前揭認定有罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官林建良提起公訴，臺灣新北地方檢察署檢察官王宗雄、臺灣高雄地方檢察署檢察官杜妍慧移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官林宗志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官鄭富城法　官葉力旗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王心琳中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文壹、證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。貳、證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。參、證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。肆、中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一：虛偽交易列表附表二：由被告等人使用之21人共39個證券帳戶附表三：操縱股價簡表附表四：相對成交明細表附表五：集團買賣成交量及相對成交占比

臺灣高等法院109年度金上重訴字第44號

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