110年度上訴字第2571號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 02 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2571號上訴人即被告李國隆選任辯護人劉世興律師葉庭瑜律師王子文律師上訴人即被告何瑋捷（原名何志鴻）選任辯護人魏雯祈律師張祐誠律師上訴人即被告鄭學禮選任辯護人張運弘律師上訴人即被告陳秀花選任辯護人李晉安律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第173號，中華民國110年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30983、30984 、30985、30986號），提起上訴，復經移送併辦（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第13250號），本院判決如下：主文原判決撤銷。李國隆共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表一編號4所示犯罪所得沒收。何瑋捷共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣貳佰參拾萬元沒收。鄭學禮共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收。陳秀花共同製造第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收。扣案如附表一編號6，附表二編號1至38、40，附表三編號1至16 、19至23，附表四編號1至6、9所示物品，均沒收。犯罪事實一、緣呂美和於民國108年間，以每包（18枝）新臺幣（下同）8000元之對價，向某真實姓名年籍不詳、綽號「魷魚」之成年男子購買摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）之彩虹菸，因需求日增，為降低成本，遂與「魷魚」達成以每包4000元對價購足100箱（即4000 包）彩虹菸之合意，「魷魚」為此尋求某真實姓名年籍不詳、綽號「阿耀」（耀哥）之成年男子供貨，「阿耀」即以420萬元報酬邀約李國隆，李國隆再以每月10萬元酬勞加計30 萬元至50萬元不等紅利邀約何瑋捷合夥，另由李國隆以月薪5萬元加計工作日薪1000元、工作日薪800元之薪資僱用陳秀花、鄭學禮，共同製造含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之彩虹菸，俾與呂美和完成交易。李國隆、何瑋捷與「阿耀」、「魷魚」意圖營利，基於製造及販賣第三級毒品之犯意聯絡，陳秀花、鄭學禮可預見上情，仍不違本意，基於製造及販賣第三級毒品以牟利之不確定故意犯意聯絡，自109年2月起，由「阿耀」提供資金及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮結晶，李國隆委託不知情之胞姊李寶珠承租桃園市○○區○○ ○街00號（下稱甲址），鄭學禮承租桃園市○○區○○○路000號1 樓（下稱乙址）、桃園市○○區○○○路000○00號（下稱丙址），由何瑋捷在甲址將3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮結晶與香草精、香草香料、代糖、酒精置入果汁機攪拌，調合成黏稠液體倒入菸草使之均勻吸收，再將浸潤3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮調和液之菸草晾乾、烘乾，以此方式，合成含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之菸草，由鄭學禮將乾燥完成之合成菸草載至乙址，由陳秀花以工作日薪800元之薪資，僱用不知情之劉欣芳、劉欣妮、陳炘彤、曾依君、馮郁婷等人，在乙址將含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之合成菸草置入填充機，裝入空菸管內製成彩虹菸，每18支裝入1只夾鏈袋、每40包夾鏈袋裝成1箱，由鄭學禮將成品送往丙址。呂美和則經「阿耀」、「魷魚」帶同前往丙址指定為交易地點，並向「魷魚」取得該址車庫遙控器後，按「魷魚」通知，自行前往丙址取貨，截至109年10月3日止往取約26趟，共計購得52至78箱彩虹菸，並不定期與「魷魚」核對數量結算價金。以上相關場所租金、水電費用、報酬等各項支出，均由「阿耀」交付李國隆分配，除李國隆獲得420萬元報酬外，何瑋捷、陳秀花、鄭學禮各取得230萬元、50萬元、4萬元之酬勞。嗣經警於109年10月7日上午11時4分至下午4時30分許，在附表一至四所示地點執行搜索，扣得各該物品，及於同日中午12時許，在桃園市○○區○○路000弄00○ 0號呂美和住處執行搜索，扣得彩虹菸1包而查獲。二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮及其等辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷㈠第207至210頁、本院卷㈡第113至118頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告李國隆於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30986號偵查卷宗【下稱30986偵卷】第171至173、181至189頁、原審卷第78、230、235、236、358、359頁、本院卷㈡第124頁），被告何瑋捷於檢察官訊問、原審及本院審理時（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30985號偵查卷宗【下稱30985偵卷】第145至155頁、原審卷第100至103、230、358、359頁、本院卷㈠第206頁、本院卷㈡第124頁），被告陳秀花於檢察官訊問、原審及本院審理時（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30983號偵查卷宗【下稱30983偵卷】第195至205頁、原審卷第114至117、230、233、358、359頁、本院卷㈠第201頁），鄭學禮於原審審理時（原審卷第230、231、232、358、359頁）坦承不諱，並經證人呂美和於警詢、偵查及本院審理時具結證述綦詳（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第30984號偵查卷宗【下稱30984偵卷】第283至289、291至295頁、本院卷㈡第100至111頁），及證人馮郁婷、陳忻彤、李寶珠於本院審理時證述在卷（本院卷㈠第476至501頁）。此外，復有附表一編號4、6、附表二編號1至38、40、附表三編號1至16、19至23、附表四編號1至6、9所示物品扣案，及臺灣桃園地方法院搜索票、新竹縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局新湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告、內政部警政署刑事警察局109年12月23日刑生字第1098025912號鑑定書、110年1月8日刑紋字第1098026900號鑑定書附卷可資佐證（30986偵卷第7、25至29、51 至61、65至73、77至81、83至87、209至216、218至219、223至230頁、臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第13250號偵查卷宗【下稱13250偵卷】㈡第361至467頁），暨被告李國隆、何瑋捷、鄭學禮進出甲址、乙址、丙址，呂美和進出丙址之監視錄影畫面翻拍照片、跟監照片、採證照片在卷足稽（臺灣桃園地方檢察署109年度警聲搜字第1152號偵查卷宗【下稱警聲搜卷】㈠第239至409頁、警聲搜卷㈡第11至202、203至 380頁、30985偵卷第61至75、159至161頁、30984偵卷第39 至43頁）。以上俱徵被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮前揭任意性自白與事實相符。㈡毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院102年度台上字第2477號判決意旨參照）。被告何瑋捷於檢察官訊問時供稱：我製作3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮菸草是經過反覆試驗，把毒品原料與香草精、香草香料、代糖放入果汁機，以酒精攪拌均勻，變成奶茶顏色的糊糊液體，倒在菸絲上拌勻，風乾後就可以捲進香菸裡等語（30985偵卷第148頁），對照被告何瑋捷使用原料即扣案如附表二編號23、26所示3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均為棕色結晶體（30986偵卷第210、212、214頁），以其原物顯然無法滲入菸絲進而捲成香菸，被告等之行為全然變更上開原料毒品之狀態、效果及使用方法，並因滲入菸草製成香菸型態，使毒品更易於流通與施用，足以對社會秩序、人體健康造成潛在危險，自應成立製造第三級毒品罪。被告李國隆之辯護人以本件被告等人之行為並未涉及物理、化學變化，亦未改良毒品純度、品質，或製成新毒品類型，認與製造毒品之構成要件有間云云（本院卷㈠第537至541頁、本院卷㈡第134、135頁），洵非有據。㈢刑法上共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；至共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立：共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。本案係呂美和與「魷魚」約定以每包4000元之對價，購足摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之彩虹菸100箱（即4000包），「阿耀」為此邀約被告李國隆，被告李國隆進而邀同被告何瑋捷、陳秀花、鄭學禮共同製造、直接出貨予呂美和，除經證人呂美和於本院審理時證述明確（本院卷㈡第100至111頁），且被告等人製造彩虹菸之原料菸草係在甲址合成，在乙址製成香菸成品後，送往丙址供買家自行取貨，其等完成之彩虹菸並非送回菸草原料來源地甲址，而是轉送第三地丙址，其製程前端與產品流向並不相同，尤以被告鄭學禮將彩虹菸成品送至丙址後，經被告李國隆、「阿耀」、「魷魚」轉知買方時間、數量，在此過程中，被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮不定時完成之彩虹菸經送往丙址後，買方呂美和均能及時拿取，所得利潤足供負擔一定期間之場址租金、水電費用、相關人員薪資、酬勞等，其中被告陳秀花更應原僱用人員製菸速度過慢，而予全數汰除，此經被告陳秀花於警詢時供承無訛（30983偵卷第21頁），而有一定產製要求，是被告陳秀花於偵查中即供承：這些菸應該是要拿來賣的等語（30983偵卷第21頁），被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮於偵查或原審、本院審理時，亦均坦承販賣第三級毒品予呂美和之犯罪事實如上。從而，被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮製造彩虹菸，旨在達成販賣毒品予呂美和之目的，其四人雖未直接與呂美和接觸約定交易時間、數量、價金，然所參與者實為完成販賣第三級毒品之交付行為，不可或缺之一環（含買賣標的彩虹菸之製造、送至丙址交付），應認「阿耀」、「魷魚」販賣第三級毒品，係在被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭禮耀之合同意思範圍內，僅各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，均應就販賣第三級毒品部分，同負其責。被告鄭學禮於本院審理時，被告陳秀花於本院111 年1月25日審理時翻異前詞，否認販賣第三級毒品犯行，並無可採。㈣販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮參與本件製造、販賣第三級毒品犯行，各得420萬元、230萬元、50萬元、4萬元酬勞、薪資，業據被告等供承在卷（詳後述），而有利得，其等營利之意圖及事實，均臻灼然。㈤正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。本件被告李國隆與「阿耀」、「魷魚」等人共同製造、販賣彩虹菸，因買家需求數量龐大，其製程勢必延續相當時日，為此刻意尋覓三址分別做為合成菸草、裝填捲菸及交貨地點，以分散風險，其中乙址、丙址均由被告鄭學禮出面承租，被告鄭學禮並為得自由進出甲址、乙址、丙址之人，此經被告李國隆於警詢及檢察官訊問時供述在卷（30986偵卷第171、172、186頁），於檢察官訊問時更證稱：陳秀花除了工作日日薪1000元外，我有額外給她月薪5萬元，交代她出事的話不要把我講出來，鄭學禮只有工作日日薪800元，我沒有特別交代鄭學禮，因為他不會講出我等語（30986偵卷第188、189頁），足見被告鄭學禮與被告李國隆間確有特殊信任關係，且被告陳秀花於檢察官訊問及原審審理時供稱：我捲菸的菸草是鄭學禮交給我，我當時覺得怪怪的，可能含有毒品成分，就問鄭學禮，鄭學禮笑笑說不要問那麼多，做就是了，鄭學禮聽到我的疑問沒有特別驚訝的反應，我就抱著有錢賺就好的心態工作等語（30983 偵卷第203頁、原審卷第114、116頁），實難認被告鄭學禮主觀上僅止於幫助犯罪之意思。況且被告李國隆、「阿耀」、「魷魚」等人因呂美和洽購100箱彩虹菸，以製造方式作為供貨來源，被告何瑋捷合成含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮菸草，其製程尚未完成，亦不符合買方要求之香菸型式，被告鄭學禮在此階段負責將半成品菸草送往所承租之乙址，使被告陳秀花得以繼續完成彩虹菸之製造，再由被告鄭學禮將成品送往所承租之丙址交付買家，實係多數人依其角色分配共同協力參與犯罪構成要件之實現，被告鄭學禮雖未直接參與製造毒品犯罪構成要件行為之實行，但其行為對於實現犯罪目的具有不可或缺之地位，所為交貨行為則屬販賣毒品之構成要件行為，均應成立共同正犯。被告鄭學禮於本院審理時以其行為僅該當幫助犯云云，執為抗辯，尚乏所據。㈥綜上，本案事證明確，被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮犯行均堪認定，應依法論科。二、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定雖於109 年1月15日經總統公布修正，同年7月15日生效，然被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮本件製造、販賣第三級毒品行為持續至109年10月間，應逕適用行為時即修正後規定，毋庸為新舊法之比較。三、論罪：㈠核被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪及販賣第三級毒品罪。被告四人因製造、販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為製造、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮與「阿耀」、「魷魚」就上開犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。其等利用不知情之劉欣芳、劉欣妮、陳炘彤、曾依君、馮郁婷在乙址完成毒品彩虹菸之製造，為間接正犯。㈢罪數： ⒈被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮自109年2月起至同年1 0月7日為警查獲時止，在甲址、乙址合成菸草製造彩虹菸，係基於製造第三級毒品之單一犯意賡續而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，就製造第三級毒品犯行論以接續犯一罪。 ⒉呂美和係與「魷魚」約定以每包4000元之對價，購買100箱（ 4000包）含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之彩虹菸，而依被告李國隆等人製造進度分批取貨，此經證人呂美和於本院審理時具結證述明確（本院卷㈡第100至111頁），應認被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮與「阿耀」、「魷魚」主觀上僅有一販賣第三級毒品之犯罪目的，於密切接近之時間，在同一地點、以相同方式交付已完成部分，各次交付行為均在實現同一買賣契約，彼此間獨立性薄弱，應評價為接續犯之一罪，且呂美和已取得約定之100箱其中52至78箱含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之彩虹菸，則被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮販賣第三級毒品犯行已達既遂狀態，至警員於109年10月7日在丙址查獲、不及交付呂美和之彩虹菸（附表四編號3、4），則屬販賣未遂之階段行為，與販賣既遂部分為法規競合之補充關係，應逕論以既遂罪，毋庸另論販賣第三級毒品未遂罪名。檢察官就此部分起訴之犯罪事實，認應論以毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（原審卷第323頁），容有誤會。 ⒊又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。本案係呂美和向「魷魚」購買3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮彩虹菸100箱，數量龐大，而由被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮製造直接供貨，完成交易，依卷附監視錄影畫面翻拍照片及採證照片顯示，亦未見有呂美和以外之人前往丙址取貨（聲搜卷㈡第3至202頁），被告四人製造第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮彩虹菸，顯係用以販賣予呂美和，其行為局部同一，應認被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮係以一行為觸犯製造第三級毒品、販賣第三級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以製造第三級毒品罪。㈣刑之加重、減輕： ⒈被告何瑋捷前因殺人未遂案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第500號判處有期徒刑5年6月，並經本院97年度上訴字第5831號、最高法院99年度台上字第6553號判決駁回上訴確定，又因恐嚇取財案件，經本院以101年度上易字第762號判處有期徒刑7月（共二罪），應執行有期徒刑10月確定，接續執行，於103年1月10日假釋付保護管束，於105年1月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢；被告鄭學禮前因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第2065號判處有期徒刑4月確定，於107年6月19日易科罰金執行完畢；以上有本院被告前案紀錄表存卷為憑，被告何瑋捷、鄭學禮於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。惟依大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告何瑋捷、鄭學禮前開構成累犯之前科係殺人未遂、恐嚇取財、賭博等案件，與本案所犯罪質並不相同，且被告何瑋捷係於假釋期滿後逾4年再犯本罪，時間已有相當之間隔，被告鄭學禮則係易科罰金執行完畢，而無確切事證足認被告何瑋捷、鄭學禮有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。 ⒉被告李國隆、何瑋捷、陳秀花犯製造第三級毒品罪，於偵查及歷次審理中均自白犯罪（被告李國隆見30986偵卷第171至173、181至189頁、原審卷第78、230、235、236、358、359頁、本院卷㈡第124頁，被告何瑋捷見30985偵卷第145至155頁、原審卷第100至103、230、358、359頁、本院卷㈠第206頁、本院卷㈡第124頁，被告陳秀花見30983偵卷第195至205頁、原審卷第114至117、230、233、358、359頁、本院卷㈠第201頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。經查，列管毒品無論級別，其製造、流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告鄭學禮共同製造、販賣第三級毒品，固然非是，惟究非主事之人，無非受金錢所誘，甘冒風險出面承租場址，在各犯罪地點間傳遞原料、成品，由此可見其輕率，因而罹犯本件製造、販賣第三級毒品之重罪，審酌被告鄭學禮領取工作日薪，依指示行事，涉案情節輕微，獲利有限，縱依毒品危害防制條例第4條第3項規定科以最低度刑，仍屬過重，爰依刑法第59條規定，就被告鄭學禮部分，減輕其刑。至被告李國隆、何瑋捷、陳秀花參與製造、販賣第三級毒品，由被告李國隆主導，被告何瑋捷運用所知實際從事毒品菸草之合成，被告陳秀花則僱用多名不知情員工共事，嚴重危害社會秩序，其三人涉案程度均非輕微，獲利甚鉅，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復均經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮製造、販賣第三級毒品犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查： ⒈呂美和向「魷魚」購買100箱第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮彩虹菸後，依被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮製造進度，分批前往丙址取貨，而取得其中52至78箱，即屬販賣既遂，其等不及交付呂美和即遭查獲部分（附表四編號3、4），毋庸另論販賣第三級毒品未遂罪，原審就此部分論以販賣第三級毒品未遂罪，並與製造第三級毒品、販賣第三級毒品既遂等罪依想像競合犯論處，容有違誤。 ⒉被告何瑋捷有前述經論罪科刑之執行紀錄，於本案構成累犯，原審未予認定，而未說明是否依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，即有疏漏。 ⒊本件被告李國隆、何瑋捷、陳秀花製造、販賣第三級毒品行為持續至109年10月間，應逕適用修正後毒品危害防制條例規定，原審以被告李國隆、何瑋捷、陳秀花犯製造第三級毒品罪，於偵查、審理中自白犯罪，援引修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自屬不當。 ⒋被告何瑋捷、陳秀花、鄭學禮於本院審理時繳回犯罪所得，有本院收據3張佐卷可供參憑（本院卷㈠第294、464、608頁），即無不能執行沒收之情形，原審未及審酌而為追徵犯罪所得之諭知，另就附表二編號4、6、30部分，其數量誤載為1台、13瓶、1台，並據為沒收之宣告，均有未合。㈡從而，被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮上訴指摘原審量刑過重，及被告鄭學禮上訴否認販賣第三級毒品，並主張其行為僅該當製造第三級毒品之幫助犯，雖非有據，惟原判決既有上開可議之處，均屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮具有成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序，經列管為毒品，為國法所厲禁，被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮仍無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，共同製造毒品彩虹菸販賣予呂美和，規模龐大，已製造完成、交付之毒品數量甚鉅，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮之素行，各為高中畢業、高職畢業之智識程度（本院卷㈠第135、141、147、 153頁），於本院審理時自承之工作所得、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷㈡第125至126頁及被告等所提量刑資料），其等犯罪之動機、目的、手段，製造、販賣第三級毒品之期間、數量，及被告四人之涉案情節、犯罪分工、所獲利益，暨被告李國隆、何瑋捷、陳秀花犯後坦承犯行（所犯販賣第三級毒品罪亦符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定），被告鄭學禮於原審審理時坦承犯行，被告何瑋捷、陳秀花、鄭學禮並均繳回犯罪所得之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二至五項所示之刑，被告李國隆、何瑋捷部分並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。五、沒收：㈠犯罪所得： ⒈被告李國隆應「阿耀」之邀參與製造、販賣第三級毒品，於1 09年8月底取得420萬元報酬，於109年10月7日在其住處為警查扣（附表一編號4），此經被告於檢察官訊問時供述在卷（30986偵卷第183、187頁），並有新竹縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（30986偵卷第25至29頁），為被告李國隆之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。被告李國隆於本院審理時辯稱：我之前陸續支付230萬元報酬予何瑋捷，故「阿耀」於109年8月底交給我的420萬元應扣除何瑋捷已取得之230萬元云云。然被告李國隆於偵查中明確供稱：我們製造毒品的酬勞都是「阿耀」先給我，我再轉交給何瑋捷、陳秀花、鄭學禮，何瑋捷於109年4月先拿了30萬，後來5至8月各拿50萬元等語（30986偵卷第183、186頁），衡諸被告何瑋捷之酬勞數額非微，被告李國隆實無甘冒風險先行代墊之理，是被告李國隆於109年8月底取得、109年10月7日為警查扣之報酬420萬元，顯然與其前向「阿耀」收取後已轉交予被告何瑋捷之230萬元酬勞無關，被告李國隆主張應予扣除，尚乏所據。至被告李國隆縱有其他金錢來源（本院卷㈠第397至411頁），亦因混同而無法區別，應就本院認定為犯罪所得之數額宣告沒收，被告李國隆以本件扣案現金中尚有他人返還借款、投資款等，執為抗辯，並無可採。 ⒉被告何瑋捷、陳秀花、鄭學禮參與本件製造、販賣第三級毒品犯行，各得230萬元、50萬元、4萬元酬勞、薪資，則經被告何瑋捷、陳秀花、鄭學禮供承在卷（原審卷第232至236頁、本院卷㈡第124、125頁），核與被告李國隆於檢察官訊問時證述之情節大致相符（30986偵卷第183頁），經審酌其數額與被告何瑋捷、陳秀花、鄭學禮於本案之角色地位、犯罪分工亦屬相當，應堪信實，自應據此計算被告何瑋捷、陳秀花、鄭學禮之犯罪所得，復經被告何瑋捷、陳秀花、鄭學禮於本院審理時繳回入庫，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。㈡扣案如附表二編號23、24、26及附表四編號3、4所示之物，均檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（13250偵卷㈡第361至467頁），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之，其包裝袋、盛裝器具留有毒品殘渣難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同違禁物併予沒收，至鑑定用罄部分，已不存在，毋庸更行宣告沒收。㈢扣案如附表一編號6，附表二編號1至22、25、27至38、40，附表三編號1至16、19至23，及附表四編號1、2、5、6、9所示物品，均係供本件製造、販賣第三級毒品彩虹菸犯罪使用之添加物、器具、場所管理工具等，業據被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮於原審審理時供述明確（原審卷第231 至233、235至236、355至356頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈣其餘扣案物品，尚無證據證明與被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮本案犯罪事實有何關聯性，是均不予宣告沒收。六、107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」是修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，「或」最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成者均屬之。該條例第3條第1項後段所稱「參與犯罪組織」，則係指行為人加入以實施特定犯罪為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言。且既曰參與，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之。倘欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價為參與犯罪組織之餘地（最高法院109 年度台上字第5329號、110年度台上字第1670號判決意旨參照）。經查： ⒈本案乃呂美和向「魷魚」購買第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮彩虹菸100箱，始由「阿耀」透過被告李國隆邀約被告何瑋捷，及僱用被告陳秀花、鄭學禮共同製造、直接供貨，此經證人呂美和於本院審理時具結證稱：我於108 年初經由傳播小姐介紹，開始向「魷魚」購買彩虹菸，每包價格是8000元，後來我越買越多，覺得太貴了，就跟「魷魚」商量希望可以降價，「魷魚」要求一次購買100箱，就可以以半價即每包4000元計算，我們講好之後，「魷魚」介紹「耀哥」給我認識，「耀哥」開車載我和「魷魚」一起去桃園市○○區○○○路000○00號車庫，「魷魚」把車庫遙控器交給我，跟我說以後在這邊取貨，第一次去只有講地點，沒有拿彩虹菸，是之後「魷魚」通知我時，我就自己過去拿，每次大概可以拿到2至3箱，我過去拿的時候現場都沒有人，彩虹菸已經放在那邊，我就直接拿走，我和「魷魚」平常都會聚餐喝酒，大約一個禮拜見面1至2次，就順便核對數量，109 年8、9月間拿到的彩虹菸，我是到了9月才一次付給「魷魚」等語（本院卷㈡第100至111頁），對照卷附監視錄影畫面翻拍照片及跟監、採證照片所示，確實未見有呂美和以外之人前往丙址取貨（聲搜卷㈡第3至202頁），益徵被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮本案製造、販賣第三級毒品，犯罪目的單一且特定，應屬為立即實施犯罪所組成。 ⒉再者，被告何瑋捷於偵查中供稱：本案是李國隆找我做毒品菸草，我的部分就是在甲址合成，李國隆有時會過來看，跟我聊天，我的酬勞也是李國隆交給我，我和其他人都沒有交集等語（30985偵卷第150、151頁），被告陳秀花供稱：我去李寶珠家打麻將時認識李寶珠的弟弟李國隆，李國隆問我要不要做雪茄代工，我雖然懷疑可能是毒品，但我當時已經半年沒工作，覺得很好賺，就拚拚看等語（30983偵卷第196至197、203頁），被告鄭學禮供稱：我是和李寶珠打牌認識李國隆，李國隆要做私菸請我幫忙，我租了兩間房子，並負責把甲址的菸草送到乙址，再把乙址的香菸成品送到丙址，我去甲址的時候都沒看到人，菸草就放在那邊，陳秀花算是乙址的工頭，但我不確定是不是李國隆找她來，也不清楚她付給小姐的薪資怎麼來的等語（30984偵卷第122、198、199、203、204頁），與被告李國隆供稱：當時是「阿耀」出資製造彩虹菸，剛好我知道何瑋捷會合成菸草，就找他一起，我自己再去找平常跟李寶珠打牌的陳秀花、鄭學禮來做雪茄代工、打雜，何瑋捷與陳秀花、鄭學禮二人沒有交集，他們也都不會接觸「阿耀」，我自己不會做彩虹菸，所以我去甲址就是看看製作情況，偶爾幫忙拆菸絲包裝等語（30986偵卷第182至187頁），互核大致相符。佐以證人馮郁婷於本院審理時證稱：我在乙址打工捲香菸時有看過我舅舅李國隆，因為我媽媽李寶珠在那邊煮飯，李國隆會過來吃飯，李國隆到乙址時沒有檢查過我們工作的狀況，我的薪水是向陳秀花領取，工作如果有什麼問題是問陳秀花，不過也沒有發生過這樣的狀況，我也沒有看過李國隆就菸草的事情與陳秀花有什麼互動等語（本院卷㈠第477至485頁），證人陳炘彤亦證稱：陳秀花找我去乙址打工捲香菸，工作是由陳秀花指派，鄭學禮是打掃環境，把成品拿走，我在那邊吃午飯時有見過李國隆，但就是吃自己的飯，沒有看到陳秀花有向李國隆報告工作進度之類的事情，這些人我看不出來誰是主要負責人等語（本院卷㈠第495至504頁）。由以上被告等人之供述及證人之陳述相互勾稽，被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮除共同參與「阿耀」、「魷魚」製造、販賣毒品計畫，而直接、間接基於犯意之聯絡，相互分工外，依卷存事證，尚難認定彼此間有歸屬性、指揮性或從屬性之內部層級管理結構存在，自不得以組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織之罪名相繩。 ⒊從而，臺灣桃園地方檢察署檢察官110年度偵字第13250號移送併辦意旨所指，不能認成立犯罪而與被告李國隆、何瑋捷、陳秀花、鄭學禮經起訴論罪之製造、販賣第三級毒品犯行有裁判上一罪關係而為起訴之效力所及，本院無從審究，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第5項、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　23　　日刑事第三庭審判長法官張惠立法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉芷含中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一（桃園市○○區○○○街00號10樓之3李國隆住處扣押物，貨幣單位：新臺幣）：編號扣押物品數量 1 Porsche廠牌、車牌號碼000-0000號自用小客車 1輛 2 Lexus廠牌、車牌號碼000-0000號自用小客車 1輛 3 Apple廠牌、11Pro型號行動電話（含門號0000000000號通話晶片卡1張） 1支 4 現金 420萬元 5 現金 224萬5400元 6 甲址鐵捲門遙控器 1支附表二（甲址扣押物）：編號扣押物品數量備註 1 防毒面具 1個 2 量筒 13個 3 果汁機 3組 4 除濕機 2台 5 酒精 2桶 6 代糖 25瓶 7 香草精 14瓶 8 菸絲 7盒 9 漏斗 2個 10 研磨器 1組 11 鋼杯容器 1個 12 塑膠攪拌筒 9個 13 磅秤 3個 14 捲菸器 1個 15 溼度計 2個 16 空菸管（未開封） 11盒 17 PH劑 1盒 18 刷子 1個 19 鑷子 1個 20 乾燥機 1台 21 抽吸器 1個 22 香草香料 4瓶 23 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮棕色結晶 2包鑑定結果：驗前含袋重1021.85公克、1019.85公克，淨重1009.05公克、1007.05公克，均檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，驗餘淨重1008.975公克、1006.956公克，純度各為67.3%、72.8%，純質淨重679.09公克、733.132公克。 24 菸草 1盒（5包）鑑定結果：檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分。 25 監視器主機 1台 26 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮棕色結晶 1罐鑑定結果：驗前含袋重600.4公克，淨重587.6公克，檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，驗餘淨重587.5公克，純度61.5%，純質淨重361.374公克。 27 塑膠攪拌筒 2個 28 電扇 3台 29 竹篩 3個 30 除濕機 2台 31 桌子 1張 32 抽風扇 1台 33 大型塑膠提袋 8個 34 整理箱 11個 35 溼度計 1個 36 竹篩 2個 37 酒精 13桶 38 菸絲 97箱 39 Apple廠牌、型號11行動電話（含門號0000000000號通話晶片卡1張） 1支 IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 號 40 香草粉 1箱附表三（乙址扣押物）：編號扣押物品數量備註 1 空捲菸包裝盒 429盒 2 捲菸器 58台 3 拌好捲菸原料 4箱 4 包裝袋（有貼紙） 4箱 5 包裝袋（無貼紙） 1箱 6 標籤貼紙（未拆） 3包 7 標籤貼紙（已拆） 1批 8 封口機 5台 9 監視器 4台 10 監視器主機 1台 11 螢幕 1台 12 防潮箱 2台 13 除濕機 3台 14 濕度器 3個 15 行李大提袋 3個 16 咖啡紙盒 4個 17 Apple廠牌、型號11行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號 18 Samsung廠牌、型號A30行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號 19 空包裝菸盒 121箱 20 手捲菸草 2箱 21 分裝袋 2箱 22 捲菸機（大） 1台 23 包裝大紙盒 1批附表四（丙址、鄭學禮持有及車牌號碼00-0000號自用小客車內扣押物，貨幣單位：新臺幣）：編號扣押物品數量備註 1 大塑膠提袋 1個 2 咖啡色紙箱 5個 3 彩虹菸 3654支（203包）鑑定結果：檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，量微無法秤重 4 彩虹菸 3支 5 大塑膠提袋 2個 6 咖啡色紙箱 5個 7 現金 3萬6900元 8 OPPO廠牌行動電話（含通話晶片卡1張） 1支 IMEI碼：000000000000000 、000000000000000號 9 甲址、乙址、丙址遙控器 3支 10 鄭學禮住處遙控器 1支

臺灣高等法院110年度上訴字第2571號

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