臺灣高等法院110年度上易字第1198號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 110 年 12 月 23 日
• 當事人: 謝子序

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1198號
上 訴 人
即 被 告 謝子序

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第848號，中華民國110年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方檢察署108年度偵字第26596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝子序與吳嘉洋係於民國107年10月間透過社群網站認識之
朋友，謝子序明知位於臺中市○○區○○○路000號1樓之欣心商
行（為麥味登之加盟早餐店）係其斯時女友莊欣瑜家人所出資，並登記負責人為莊欣瑜，其並未出資，因資金短缺，竟意圖為自己不法之所有，向吳嘉洋佯稱：欣心商行為其出資經營，有意再成立尚上商行來經營酒吧，邀吳嘉洋一同投資云云，復傳送欣心商行之住址及店面照片與吳嘉洋，吳嘉洋有所猶豫，嗣於108年5月間，吳嘉洋再與謝子序聯繫，並詢問投資早餐店及酒吧之事，謝子序承前犯意，為取信吳嘉洋，帶同吳嘉洋至其所經營之酒吧參觀，並向吳嘉洋佯稱：欣心商行為其全額出資，早餐店經營狀況不錯，酒吧一開始經營會比較困難，可用這2家店去平衡云云，復提供欣心商行
之房屋租賃契約書及收支表，致使吳嘉洋誤信欣心商行為其所出資經營，決定出資新臺幣（下同）30萬元，而於同年月8日，在臺北市○○區○○○路0段0號伯朗咖啡店內，與謝子序及
另1名不知情之合夥人洪崇恩共同簽訂合夥契約書，約定三
人合夥經營欣心商行及尚上商行，吳嘉洋出資額為30萬元，吳嘉洋並於翌（9）將出資額30萬元匯至謝子序所有之中國
信託銀行中和分行000000000000號帳戶內。吳嘉洋之後察覺有異，要求退夥，經謝子序及洪崇恩同意於同年月12日退夥，謝子序依前開合夥契約書應於108年8月12日將出資額30萬元退還吳嘉洋，然屆期均未退還，吳嘉洋多次催討無果，並發現欣心商行非謝子序出資經營始悉受騙。
二、案經吳嘉洋訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結
前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人均未爭執證據能力（見本院卷第152頁），迄
於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第152頁），自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之理由：
上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第150、154頁），並據證人即告訴人吳嘉洋於警詢、偵查及原審（見他卷第75-76頁、偵卷第13-15、134頁、原審卷二第47-53頁、證人洪崇恩、莊欣瑜於偵查及原審中證述明確（見偵卷第111-113、133-134、159-160頁、原審卷二第53-59、39-46、60頁），復有社群網站資料、合夥契約書、告訴人匯款申請
書回條、欣心商行之房屋租賃契約書及收支表、被告傳送早餐店住址、照片與告訴人之對話擷圖、被告與告訴人LINE對話內容、中國信託商業銀行108年10月16日中信銀字第108224839222482號函暨所附帳戶申請人資料及存款交易明細及臺中市政府108年10月16日府授經商字第1080241168號所附欣
心商行資料在卷可參（見他字卷第13、17-19、21頁、偵卷
第19-29、41、52-55、59-77、79-83頁）。是被告之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開詐欺犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯行罪證明確，審酌被告為牟一己私利，利用告訴人欲從事投資，竟以前女友欣心商行之照片、租賃契約及流水帳報表施用詐術騙取款項，使告訴人蒙受財產損害，及犯後猶飾詞狡辯，否認犯行，態度不佳，迄今未與告訴人達成民事上和解、賠償其損害或徵得其諒解，兼衡其犯罪動機、目的、手段、大學肄業之智識程度及有1小孩待撫養之生
活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之
折算標準及沒收、追徵未扣案之犯罪所得。核其認事用法、量刑及沒收、追徵之諭知均無不當，應予維持。
㈡被告上訴主張其已坦承犯行，當初因害怕投資失敗之風險而犯下本案，現已檢討並深感悔悟，有返還告訴人資金之意願，希望和解賠償告訴人，請從輕量刑，並給予緩刑云云。然按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。原審已具體審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之相關情狀，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，屬裁量權之適法行使，難認有何不當。又被告迄今仍未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人分文，自不宜宣告緩刑。是被告以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁偵查起訴，由檢察官卓俊吉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧
法　官 邱筱涵
法　官 李世華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。