110年度上易字第1239號｜刑事：賭博｜裁判日期：110 年 09 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1239號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張進忠上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第966號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8249號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：原審同案被告邱祥鳴、蘇欣怡、蔡佳樺、楊詩萍、秦瑋廷、黃志麟、廖苡伶、李奕宸、林嘉慶受僱擔任五月天遊樂園之開分員，上開9人共同意圖營利，基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，各司其前揭行為分擔(原審同案被告邱祥鳴經以共同犯圖利聚眾賭博罪，業經原審法院以110年度簡字第426號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1000元折算1日，緩刑2年確定；原審同案被告蘇欣怡、蔡佳樺、楊詩萍、秦瑋廷、黃志麟、李奕宸部分，均業經原審法院以110年度簡字第426號判決均判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日，俱緩刑2年確定；原審同案被告廖苡伶、林嘉慶則均業經原審法院以110 年度簡字第3157號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1000元折算1日，緩刑2年確定)，自民國109年1月起，在址設臺北市○○區○○街00巷00號「五月天遊樂園」公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具與賭客對賭。其賭博方式係不特定之賭客入場後，須向店員換得開分卡，在選定之機臺隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，PK機台為1000元等於1000分，HUGA及熊貓機台是1000元等於10000分。洗分時則以機台上累積之分數給積分卡，賭客得帶走積分卡繼續累積，或以積分卡向櫃臺以1比1之比例兌換現金，而與不特定之人賭博財物。被告張進忠為前揭賭博場所之賭客，基於賭博之犯意，於109年3月6日至上址把玩前述賭博性電子遊戲機，而與店家對賭財物。嗣於109年3月6日下午3時54分許，為警持搜索票在上址執行搜索而查獲，因認被告張進忠涉犯刑法第266條之賭博罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt ）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。三、公訴意旨認被告張進忠涉犯賭博罪嫌，無非係以證人即同案被告邱祥鳴、蘇欣怡、蔡佳樺、楊詩萍、秦瑋廷、廖苡伶、李奕宸、黃志麟、林嘉慶、潘建華、蔡明進、吳國常、蔡政文、吳津影、徐林泉、陳春元、王志祥、張誌庭於警詢及偵查中之供述、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣臺北地方法院搜索票影本等、現場照片數張等為其主要論據。四、被告張進忠於本院審理時固未到庭，然其於原審審理時，堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：案發當天雖有意圖要玩，但先去上廁所，還沒開始玩等語。經查：㈠證人即同案被告邱祥鳴自109年1月間某日起為址設臺北市○○ 區○○街00巷00號「五月天遊樂園」之櫃臺人員，證人即同案被告蘇欣怡、蔡佳樺、楊詩萍、秦瑋廷、黃志麟均自109年1月10日起，證人即同案被告廖苡伶、李奕宸2人均自109年3 月1日起，證人即同案被告林嘉慶自109年2月左右，受僱擔任五月天遊樂園之開分員，在上開公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具「7PK」20台（含IC板20片）、「熊貓」2台（含IC板2片）、「HRGA」14台（含IC板14片），總計36台賭博性電子遊戲機與賭客對賭，其賭博方式係不特定之賭客入場後，須向店員換得開分卡，在選定之機臺隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，PK機台為1000元等於1000分，HUGA及熊貓機台是1000元等於10000分。洗分時則以機台上累積之分數給積分卡，賭客得帶走積分卡繼續累積，或以積分卡向櫃臺以1比1之比例兌換現金，而與不特定之人賭博財物，於109年3月6日證人即同案被告潘建華、蔡明進、吳國常、吳津影、徐林泉、陳春元、王志祥、張誌庭等人在上址把玩前述賭博性電子遊戲機台而與店家對賭財物，嗣於109年3月6日下午3時54分許，為警查獲等情，有證人即同案被告邱祥鳴、蘇欣怡、蔡佳樺、楊詩萍、秦瑋廷、廖苡伶、李奕宸、黃志麟、林嘉慶、潘建華、蔡明進、吳國常、吳津影、陳春元、王志祥、張誌庭於警詢及偵訊中之證述、證人即員警楊志宏於偵訊中之證述可佐（見偵卷第35至40、45至52、59至64、69至74、79至84、89至93、99至104、109至114、119至124、129至131、137至139、145至147、161至163 、185至187、193至195、201至203、439至442、451至452、555至556頁），並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、原審搜索票影本等、現場照片數張（見偵卷第207至213、389至409頁）在卷可佐，此部分事實，堪以認定，合先敘明。㈡被告張進忠於警詢中供稱：案發當日我在下午3點30分許進入五月天遊樂園，只有開分而已，還沒開始玩機台，先去上廁所，警察就來查緝了等語（見偵卷第170頁）；於偵訊中供稱：我剛進場但還沒開始玩，警察就來了，我還沒玩到等語（見偵卷第451、452頁），均辯稱當日尚未開始玩電子遊戲機台。上開證人即同案被告邱祥鳴、蘇欣怡、蔡佳樺、楊詩萍、秦瑋廷、廖苡伶、李奕宸、黃志麟、林嘉慶、潘建華、蔡明進、吳國常、吳津影、陳春元、王志祥、張誌庭於警詢及偵查中之證述，均未提及被告張進忠已經開始賭玩電子遊戲機台之事實，臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、原審搜索票影本、現場照片，亦均未顯示被告張進忠有於現場把玩遊戲機台之事實，則案發時地，被告張進忠是否有賭博行為，確有疑義。㈢是以，縱使被告張進忠於案發當日已進入五月天遊樂園，並完成開分隨時可以開始把玩遊戲機台，惟卷內尚乏積極證據顯示被告張進忠已開始把玩遊戲機台而著手於賭博財物之行為，則被告張進忠所辯其尚未玩賭即被查獲，客觀上亦非不可採信，是被告張進忠進入店內之目的縱使在與賭博機具對賭，既尚未開始玩賭即被查獲，自不構成犯罪。㈣檢察官固主張被告進入「五月天遊樂園」至警方開始執行搜索程序時，已經過了24分鐘，被告稱其開分後尚未把玩即去上廁所云云，不符實情，然縱被告於進入遊樂園起至警方搜索時已經過24分鐘，本案仍無證據足以證明被告確有於現場把玩遊戲機台之事實，且經店員開分及被告上廁所後，警方即到場搜索，客觀上亦非不可能，檢察官僅以前情逕認被告有上開犯行，尚難認為可採。又證人即同案被告邱祥鳴於警詢中證稱：五月天遊樂園是遊藝場，我是負責櫃臺工作，要幫客人開門、關門，如果有不認識客人，會問他有沒有熟客介紹，如果遇到沒有人介紹的新客不會讓他進來等語（見偵卷第38頁）；證人即同案被告秦瑋廷於警詢中證稱：五月天遊樂園是人家說的電動間，客人進入後，我要先過濾客人之身分，老闆說如果是沒有人介紹進來的客人，不能讓他進來，客人進入後要先核對身分，會先用公務手機，看有沒有輸入熟客資料，確定是熟客後，才可以進去玩等語（見偵卷第80、81頁）；證人即同案被告林嘉慶於警詢中證稱：五月天遊樂園中綽號小瑋是看監視器的，看有沒有客人進來，會員才能進來，不是會員就不能進來，這裡的員工綽號阿鳴、阿志、小瑋、豆豆都告訴我，這間店不是會員不能進來，豆豆會負責登記客人姓名等語（見偵卷第123頁），依被告張進忠於警詢中亦證稱：我是由朋友阿魁帶我進場，介紹我這個地方可以把玩機台，這裡只有認識的人才能進來，我知道這裡可以把遊戲機獲得的分數換回現金等語（見偵卷第170至171頁），則被告張進忠能進入遊樂場，自屬會員及熟客，則被告知悉該把玩之機台之下注比例為1比10，亦非違反一般經驗法則。是檢察官逕以被告知悉該機台之下注比例為1比10乙節，遽推論被告應已把玩過該HUGA機台，並認被告辯稱其尚未把玩機台即去上廁所，警察就來查緝等情應不可採，似嫌速斷，容非可採。五、從而，本案既無積極證據足認被告所為符合上開之罪嫌，公訴意旨所提出之證據或所指出之證明方法，亦不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成有罪之心證。公訴意旨所舉證據，仍存有合理懷疑，實未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，檢察官上訴意旨徒以前情即推認被告涉犯上開罪嫌，本院核閱檢察官上訴理由，並未提出新事證，以證明被告確有上開犯行，從而，檢察官提起上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，僅持己見為不同之評價，指摘原判決不當，無法說服本院推翻原審無罪之判決，而形成被告有罪之高度心證，其上訴為無理由，應予駁回。六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官陳彥年法　官黃翰義以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　4 　　日

臺灣高等法院110年度上易字第1239號

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