臺灣高等法院110年度上易字第1499號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 111 年 01 月 13 日
• 當事人: 臺灣新北地方檢察署檢察官、蘇亦凡

臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1499號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇亦凡

選任辯護人 趙晊成律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院110年度
審易字第566號，中華民國110年5月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第22333號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇亦凡犯行使業務上登載不實之文書罪，共計伍罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇亦凡係址設臺北市○○區○○路000號12樓之「凱文創意行銷
企業社」(下稱凱文企業社)之負責人。蘇亦凡於民國108年4月間邀約林沛晴出資投資凱文企業社，雙方約定林沛晴以隱名合夥之方式入股，林沛晴出資新臺幣300萬元，而蘇亦凡
則負責凱文企業社之營運及執行一切合夥業務，除掌管合夥財產及款項支付外，並依其款項收付予以記帳，並交付財務報表予林沛晴查閱，為從事業務之人。林沛晴旋於108年4月16日將上開款項匯至華南商業銀行福和分行戶名為蘇亦凡帳號為000000000000號之帳戶。蘇亦凡明知如附表所示之費用，要非凱文企業社實際支出，詎其竟基於行使業務上登記不實文書之犯意，自108年4月起迄109年7月止(共計16個月)，每3個月1次，在其負責製作如附表示之凱文企業年度月份財務收支明細上，虛載或浮報如附表所示之項目及金額費用後，將上開不實之財務事項登載於收支明細表後，交付予林沛晴以為行使，前後共計5次，使林沛晴誤信凱文企業社確實
有該等項目之費用支出，足以生損害於林沛晴對於其合夥資產查核及管理之正確性。
二、案經林沛晴訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官及被告就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官充分表示意見，自得為證據使用。
二、訊之被告蘇亦凡對於有於附表所示業務上文書為不實記載後，復交付予告訴人乙節，坦承不諱，惟辯稱其等並未約定按月交付財務報表云云。經查:
㈠被告確自108年4月起迄109年7月止，在其負責製作如附表示之凱文企業年度月份財務收支明細上，虛載或浮報如附表所示之項目及金額費用後，將上開不實之財務事項登載於收支明細表後，交付予林沛晴以為行使乙節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人徐毓謙、賴筱慧於偵查中及告訴人於偵查及本院審理時證述相符，此外復有協議書、匯款單、凱文創意行銷108年4月至109年7月收支明細表在卷足憑，是被告此部分自白與事實相符，應值採信。
㈡而就被告共分幾次交付財務報表予告訴人乙節:
⑴觀之卷附二造簽訂之協議書第四條(109年度偵字第22333號卷
第15頁)，有特別針對財務報表部分為明確約定，內容為:「被告需依約定儘速將被投資企業之財務報表交給告訴人，告訴人應於接獲財務報表10內表示異議，若未表示，視同同意並接受，並不得於事後主張財務報表無效」等語。而就被告需依「約定」儘速將財務報表交付告訴人，約定內容究為何?告訴人於本院審理時以證人身份具結後證稱:當時是約定被告每個月要提出一次財務報表，但是實際上被告並沒有每個月都提出來，被告有時候是二個月、三個月才拿給伊看，這樣的情況至少有三次，當時伊有發現有些有問題，伊有問被告，被告都不回答伊等語(本院卷第151頁、第157頁)，而辯護人有再次向告訴人確認所謂這樣的情況有三次係何意?告
訴人答以:「我是說我至少提醒他3次要把報表給我，但他有時二個月給，有時三個月給，並沒有每個月給」等語明確(
本院卷第160頁)，足徵被告與告訴人原先約定按月提供財務報表，然嗣後被告多係二至三個月始提供財務報表予告訴人乙次。被告雖否認其等有約定按月提出報表乙節，惟審酌被告與告訴人係於養生按摩館相識，此業據告訴人陳述在卷，本件純屬告訴人欲尋管道投資獲利，要非因被告與告訴人間有何特殊情誼，是難認其等有何特殊之信賴關係，而本件告訴人投資金額高達300萬元，況告訴人亦未參與實際經營，
告訴人僅能透過財務報表以確認其投資款項之盈虧，是要求被告按月提出財務報表以為核對確與社會交易常情相吻合，被告僅空言否認其等有按月約定，惟無法明確說明其等究係約定何時應提出財務報表乙節，自難遽採。
⑵然被告並未按月提出，有時係二個月提出，有時係三個月提出乙節，業據告訴人證述如前，審酌卷附之財務報表係自108年4月起迄109年7月止，共計16個月，以最有利被告之計算標準即係每三個月提出乙次，是就如附表所示之之財務報表，被告係每三個月提出1次，前後共計分5次提出乙節，亦堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登戴不實文書罪。被告業務上登載不實文書之低度行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告選任辯護人雖為被告辯護稱:本件被告所為係屬接續犯，應僅
論一罪云云。惟:
㈠按所謂接續犯，指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為，逐次實施，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰分論併罰（最高法院101年度台上字第3149號判決意旨參照
）。本院認如附表所示之財務報表，被告係每三個月提出乙次予被告，共計分5次提出乙節，已詳如前述，而審酌被告
所提出之財務報表，每月份內容均不相同，且係逐次提出予告訴人，且時間上每次相距三個月，於刑法評價上，各具獨立性，每次行為均可獨立成罪，揆諸首揭說明，係屬數罪，共計5罪，自應分論併罰之。
五、原審認本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件以最有利被告計算方式計算，被告係分5次提出財務報表予告
訴人，而被告每次提出財務報表之內容均不同，客觀上可明確區分，且各次時間相距有三個月之久，實難認係屬接續犯，已詳如前述，原認被告提出自108年4月起迄109年7月止之財務報表應論以接續犯，容有未洽。檢察官於本院準備程序時主張原審認本件係屬接續犯，於法不合，執此為上訴理由，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。
爰審酌被告與告訴人合夥經營事業，不以正當方式處理合夥事務，竟利用擔任出名合夥人之機會，於業務上登載不實，所為應予非難，其犯後於偵、審程序雖有坦承犯行，惟迄今仍未與告訴人達成和解，兼衡被告之教育程度、生活狀況、犯罪動機、目的及告訴人所受損害等一切情況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
六、被告之選任辯護人雖以本件盈虧尚有待民事訴訟解決，被告既已坦承犯行，請求給予被告緩刑之宣告云云，本院審酌被告於本院審理時固坦承犯行，然其迄今仍未積極與告訴人達成和解，賠償被害人所受損失，或取得告訴人之原諒，難謂被告確有真摯反省其所犯錯誤或已盡力彌補告訴人蒙受之損失，故本院認不宜予以緩刑之宣告，併此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官黃明絹提起上訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　13　　日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡於衡
中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
編號 支出明細欄所載日期 支出明細欄所載項目 支出明細欄所載支出金額（新臺幣） 溢報金額 1 108 年4 月24日 商務中心服務費（含電視、椅子、床墊、冰箱） 47,390元 35,390元 2 108 年5 月15日 置物櫃、清潔用品、會計師服務費 14,370元 1,220 元 3 108 年6 月27日 教練薪資、名片、文具 21,968元 21,968元 4 108 年6 月30日 uber & ubereat、會計師費用 20,079元 20,079元 5 108 年7 月8 日 攝影費 28,700元 28,700元 6 108 年7 月12日 攝影費 28,700元 28,700元 7 108 年8 月19日 FB廣告費 15,650元 15,650元 8 108 年8 月29日 FB廣告費 4,800 元 4,800 元 9 108 年8 月31日 餐費、小編薪資 41,110元 41,110元 10 108 年9 月30日 FB廣告費 6,800 元 6,800 元 11 108 年9 月30日 小編薪資 27,000元 27,000元 12 108 年10月30日 廣告費 4,525元 4,525 元 13 108 年10月30日 小編薪資 27,000元 27,000元 14 108 年11月2 日 攝影棚租金、英國機票、住宿 70,657元 47,395元 15 108 年11月13日 廣告費 7,000元 7,000 元 16 108 年11月21日 停車費、廣告費 3,295元 3,295 元 17 108 年11月27日 商務中心半年服務費 29,400元 11,400元 18 108 年11月30日 小編服務費、UBEREAT 31,335元 31,335元 19 108 年12月28日 廣告費 7,950 元 7,950 元 20 108 年12月31日 小編服務費、UBEREAT 29,845元 29,845元 21 109 年1 月5 日 FB廣告費、道具 2,689 元 2,689 元 22 109 年1 月13日 會計師服務費年終、開箱 22,170元 12,170元 23 109 年1 月22日 攝影棚瓦斯、廣告費 6,750 元 6,750 元 24 109 年1 月23日 太保3 剪接 23,000元 14,000元 25 109 年1 月30日 小編服務費、UBEREAT 32,980元 32,980元 26 109 年2 月17日 FB廣告費、Youtube 廣告 4,500 元 4,500 元 27 109 年2 月28日 攝影費18集、小編 117,000 元 117,000 元 28 109 年3 月5 日 宅急便、會計師報稅 5,136 元 136 元 29 109 年3 月16日 FB廣告費 2,500 元 2,500 元 30 109 年3 月29日 小編 27,000元 27,000元 31 109 年4 月3 日 剪接2 集、含茶水 12,900元 編號31、32、35、37合計溢報金額為14,000元。 32 109 年4 月12日 油資、剪接2、茶水 7,376 元 同上 33 109 年4 月16日 FB廣告費 3,500 元 3,500 元 34 109 年4 月19日 小編服務費 20,000元 20,000元 35 109 年4 月23日 剪接2 12,000元 編號31、32、35、37合計溢報金額為14,000元。 36 109 年4 月25日 Youtube廣告費 2,000 元 2,000 元 37 109 年4 月28日 剪接2 6,000 元 編號31、32、35、37合計溢報金額為14,000元。 38 109 年5 月6 日 影片封面設計2 6,000元 編號38至42合計溢報金額為33,000元。 39 109 年5 月11日 剪接費2 12,000元 40 109 年5 月20日 剪接2 12,000元 41 109 年5 月25日 影片封面設計2 6,000 元 42 109 年5 月28日 影片封面設計3 9,000 元 43 109 年6 月3 日 剪接3 18,000元 編號43至48合計溢報金額為15,000元。 44 109 年6 月9 日 影片封面設計3 9,000 元 45 109 年6 月13日 剪接2 6,000 元 46 109 年6 月20日 剪接3 18,000元 47 109 年6 月23日 影片封面設計2 6,000 元 48 109 年6 月28日 影片封面設計2 6,000 元 49 109 年7 月6 日 影片封面設計2 6,000 元 編號49、50合計溢報金額為6,000元。 50 109 年7 月10日 剪接3 18,000元