110年度上易字第1686號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 08 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1686號上訴人即被告吳子平選任辯護人莊華瑋律師張進豐律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院110年度易字第128號，中華民國110年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7272號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、吳子平為光鹽公關顧問有限公司（下稱光鹽公司) 之負責人，韋偉為優而品國際有限公司（下稱優而品公司) 之負責人，吳子平明知光鹽公司業已經營不善，欲尋求資金周轉，竟基於為自己不法所有之意圖，分別為下列之詐欺犯行：㈠、於民國106年3月1日起至107年5月29日止，接續以網路通訊軟體LINE陸續傳送如附表一「投資項目」欄所示之訊息，向韋偉佯稱其可以廣告或上架等方式，為優而品公司推廣「加拿大黑熊有機咖啡」、「加拿大精釀啤酒」等產品，致韋偉陷於錯誤，先後於附表一所載時間，將附表一所示之款項匯款至吳子平所有台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）帳號000000000000號帳戶。㈡、另於107 年2 月6 日上午9 時31分許，向韋偉佯稱欲與其共同投資上海哈肯鋪，致韋偉陷於錯誤，於107 年2 月8 日匯款新臺幣（下同）50萬元至吳子平上開帳戶內。然吳子平收取韋偉上開各次匯款款項後，並未實際用於廣告相關費用，亦未用於上海哈肯鋪公司之投資，而係用於個人支出及光鹽公司支出。嗣經韋偉多次詢問廣告上檔時間及投資情形，吳子平均支吾其詞，韋偉始悉受騙。二、案經韋偉訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力㈠、上訴人即被告吳子平及其辯護人爭執證人即告訴人韋偉於偵查中在檢察事務官面前所為陳述之證據能力，審酌告訴人業於本院審理時到庭以證人身分接受交互詰問，其於本院審理時之證述與於偵查中檢察事務官面前所為之陳述，並無明顯不符，是無引用上開證人此部分審判外陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159 條第1項規定，認證人即告訴人此部分審判外之陳述，無證據能力。㈡、除上開證據之外，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。㈢、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。二、訊據被告就事實欄一㈡部分及有於附表一編號3、4、6、7所示時間，以各該編號「投資項目」欄所載之事由，向告訴人詐取各該編號所載之金額坦承不諱；就附表一編號1、2、5 、8部分，固坦承有以各該編號所載項目，向告訴人收取各該編號所載之項款之事實，惟矢口否認就此部分有何詐欺犯行，辯稱：附表一編號1、2、5、8所載時間，向告訴人收取之費用，我有實際從事勞務，提供公關服務，承辦兩場公開活動，有消費者、記者出席，推廣告訴人之「加拿大黑熊有機咖啡」，我找記者來現場，我的公司提供的是非典型的公關服務，所取收如附表一編號1、2、5、8所示之款項是我提供公關服務的報酬，但是沒有說清楚才造成誤會，此部分並沒有詐欺取財的行為及故意云云；辯護人則辯以：被告所經營之光鹽公司非仲介公司，而係透過被告之媒體敏銳度，建立品牌形象，讓媒體主動性來報導，被告收取附表一編號1 、2、5、8（答辯狀誤載為編號9）之款項後，確實有於106 年10月15日、107年6月28日替告訴人進行品牌活動宣傳，並找記者進行採訪，有將款項交給前來採訪的記者，被告收取此部分款項，確實有進行相對應之品牌規劃與進行，並無以虛偽不實之事詐欺告訴人等語。三、經查：㈠、被告於本院審理時雖僅就附表一編號3、4、6、7及事實欄一㈡部分坦承不諱（見本院卷㈠第186頁、卷㈡第100、102頁），惟其於原審審理時就全部事實均坦承不諱（見原審卷第76至77、98頁），核與證人即告訴人於本院審理時證述之情節大致相符（見本院卷㈠292至295頁），並有臺灣臺北地方法院支付命令影本3 份、告訴人與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄、台北富邦銀行108 年6 月20日北富銀集作字第1080002626號函所附被告帳號：000000000000號帳戶存款交易明細、台北富邦銀行109 年1 月15日北富銀集作字第1090000237號函所附被告上開帳戶存款往來明細、台北富邦銀行109 年4月17日北富銀集作字第1090001752號函暨查調被告上開帳戶共40筆轉帳交易明細、告訴人公司申設之台北富邦銀行永春分行帳號：72716*******號帳戶之交易明細、彰化商業銀行股份有限公司作業處109 年5 月7 日彰作管字第10920003146 號函暨帳號000-000000000000000 號開戶基本資料及交易明細、臺灣銀行信義分行109 年5 月11日信義營密字第10900017261 號函及檢附之客戶繳費資料、中國信託商業銀行股份有限公司109 年5 月8 日中信銀字第000000000000000 號函暨帳號000000000000000 之存款往來明細及開戶資料、兆豐國際商業銀行股份有限公司109 年5月6 日兆銀總集中字第1090023043號函暨帳號00000000000之開戶基本資料及自106 年3 月1 日至106 年3 月15日止之存款往來交易明細表、華南商業銀行股份有限公司109 年5月7 日營清字第1090011565號函暨帳號00000000000 之存款往來明細及開戶資料在卷可稽（見108他2378卷第6 至8、11、20至45、87至95、126至192、225至233頁，109偵7272卷第4 至7、17至53頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡、被告於本院審理時固更迭前詞，否認附表一編號1、2、5、8部分有施用詐術，並以前詞置辯，惟查： ⒈被告辯稱：編號1、2、5、8之費用，是我提供公關服務之費用等語，惟證人即告訴人於本院審理時業已明確證述：當初因為我公司在臺灣發展，欠缺行銷公關這一塊，當時有很多個選擇，但我大學同學介紹被告給我認識，被告說因為她跟我大學同學很好，所以她願意提供服務而不收任何費用，純粹義務幫忙，所以我才選她，被告從來沒有講要收取公關、服務費用；講到媒體這塊我就生氣，我付第1筆20幾萬，說要去買電視台廣告，第2筆幾十萬說要買電視台置入行銷，2百多萬花下去，從來沒有看到任何單據、發票等語（見本院卷㈠第292至295頁）；且觀諸卷附如附表二所示告訴人與被告間之對話紀錄，被告分別於106年3月1日、同年5月11日、同年7月31日及107年5月28日推薦告訴人購買如附表一編號1、2、5、8「投資項目」所載之新聞廣告、報導時，僅告知告訴人廣告數量、價格、使用期限等資訊，自始均未提及各該次款項為其提供公關服務之費用，甚且亦明確表示就其所提供之公關服務不收取任何費用，核與告訴人前開指證相符，被告辯謂該等筆費用為其提供公關服務之勞務費用一節不符，要屬事後卸責之詞，不足採信。 ⒉又被告雖提出簡報檔及106年10月15日、107年6月28日黑熊咖啡店活動照片（見本院卷㈠第203至217、219至221、223至22 5、227至231頁），並據以主張確有為告訴人提供舉辦行銷活動云云。然告訴人係因被告向其推薦購買新聞廣告、報導，始交付如附表一編號1、2、5、8所示之款項，並非用以支付被告所指之公關服務費，業如前述，是被告是否有為告訴人舉辦行銷活動，要與其以購買廣告、報導為由，而收取告訴人所交付如附表一編號1、2、5、8所載款項之行為，是否成立詐欺財罪無涉。況證人即告訴人於本院審理時證稱：106年10月16日的活動，並不是被告做的，這個是我們自己發布的，是加拿大辦事處做的活動，我和被告的LINE通訊軟體對話有提到，說我們公司約了加拿大辦事處跟被告見面，要談跟加拿大辦事處發展的事情，她中途還不去；被告曾經幫我做過一次行銷活動，但前面她已經騙了我1百多萬，然後說要找寫手幫我上壹週刋、全聯新聞稿，她花4千元寫了一個稿子給我，但並不是簡報檔，只是WORD文字檔，就只是一個描述而已，而且她寫了也沒有發表，她說這個要登在全聯新聞稿，但我進去全聯都是我自己的能力進去的，她新聞稿、廣告都沒有上過，上證3、4（指本院卷㈠第223至231頁照片）照片中的人都是加拿大辦事處的人，跟被告無關，照片中有兩個人拿著電視台的牌子，實際上根本沒有上電視等語（見本院卷㈠第293至294頁），則「加拿大黑熊有機咖啡」店開幕行銷活動是否確由被告所舉辦，亦屬有疑。參以，經檢察官於偵查中向TVBS、中視、東森、年代、非凡、鏡周刋等新聞媒體函詢結果，被告確無與該等新聞媒媒洽談有關「加拿大黑熊有機咖啡」、「加拿大精釀啤酒」等商品廣告之記錄，亦無任何契約存在，有飛凡傳播股份有限公司109 年9 月25日飛凡管字第109009025 號函、好市多股份有限公司109 年09月29日好樺字第109092801 號函、年代網際事業股份有限公司109 年10月07日109 年管字第10900172號函、中華電視股份有限公司109 年9 月30日刑事陳報狀、東森電視事業股份有限公司109 年10月12日（109 ）東視業字第211號函、聯利媒體股份有限公司109 年10月7 日聯利（109 ）法字第109100701號函、精鏡傳媒股份有限公司109 年9 月28日109 鏡文字第049 號函在卷可稽（見109偵7272卷第65、67、69、71、73、75、77頁），亦核與告訴人前開證述之情節相符，足認被告向告訴人收取如附表一編號1、2、5、8所示之款項，並未實際與各該新聞媒體接洽有關「加拿大黑熊有機咖啡」、「加拿大精釀啤酒」等商品廣告。由此亦可徵被告於附表二所載時間，向告訴人推銷購買如附表一編號1 、2、5、8所示新聞廣告、報導，其主觀上確有施用詐欺之故意，並進而以附表二所示對話內容向告訴人施以詐術甚明。是縱令上開行銷活動確為被告所策劃，亦無解於被告確有於附表二所示時間，各以如附表二編號1至4所載之話術向被告訛詐取得如附表一編號1、2、5、8所示之款項，而應負詐欺取財罪之責。被告及其辯護人謂：並無詐欺故意及行為云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。 ⒊被告復謂：確實有將款項交與王志偉，請其至門市進行廣告宣傳等語，然證人王志偉於本院審理時證稱：107年我在東森電視台新聞部當記者，在107年6月27日我有去臺北市和平東路2段「加拿大黑熊有機咖啡」店進行採訪，當天是公司指派我去的，我記得現場有其他媒體去採訪，現場有看到被告，一般記者會結束時，都會有伴手禮，我離開的時候櫃檯給我的新聞資料及伴手禮放在一個袋子裏，我不知道是誰給我的等語（見本院卷㈡第91至92頁），核與被告前開所辯款項交與證人一節已有不符。況東森電視事業股份有限公司業已明確函覆被告並未與該公司業務部門洽談「加拿大黑熊有機咖啡」、「加拿大精釀啤酒」等商品廣告事宜，已如前述，是縱令證人王志偉確有受東森電視新聞部指派至「加拿大黑熊有機咖啡」店採訪，亦僅係為尋求新聞題材而受公司指派到場採訪，要與被告無關，此觀諸證人王志偉於本院審理時證述：公司指派給我的行程，政治、社會、生活都有，公司就叫我們跑跑哪家店開幕、生活新聞，六、日他們會叫我去做吃喝玩樂、哪裡有好玩等語（見本院卷㈡第91、93頁）甚明。從而，尚難僅以證人王志偉前開證述，遽為有利被告認定之依憑。㈢、綜上所述，本件事證明確，被告所辯各節，均不足採，犯行均堪認定，應依法論科。四、論罪㈠、核被告就事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第339 條第1項詐欺取財罪。㈡、罪數關係 ⒈被告就事實欄㈠部分，均係以推廣告訴人公司之產品為由，對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而陸續匯款，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應皆視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價。 ⒉至事實欄㈠、㈡部分，被告對告訴人所施用之詐術內容有所不同（前者以推廣告訴人公司之產品為由，後者以投資上海哈肯鋪為由），並非基於同一事由之分次收取，則被告尚非基於同一犯意，利用同一機會而為，其前開2 次詐欺行為自不具有接續關係，而應以數罪論處。被告上開2 次詐欺犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。檢察官主張事實欄㈡的部分，被告亦係基於與事實欄㈠的部分之同一犯意，論以接續犯等語，容有誤會，附此敘明。五、沒收說明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告分別以前開詐術向告訴人詐得之204 萬元、50萬元，均屬被告之犯罪所得，惟未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、駁回上訴之理由㈠、原審以被告犯行事證明確，適用刑法第339條第1項之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告因自己公司經營不善，不思以正途尋求資金周轉，竟先後利用告訴人對其之信任，詐取其財物，致告訴人分別受有204 萬元、50萬元之損害，所為實有不該，被告雖於犯後終能坦承犯行，惟迄今未仍與告訴人達成和解，未賠償告訴人所受之任何損害，有告訴人110 年8 月2 日刑事陳報狀在卷可參，難認犯後態度良好；另衡酌被告前於102 、103 年間曾犯詐欺案件，經原審於108年07月15日以108 年度易字第76號判決處有期徒刑4 月至6月不等之刑度（共5 罪），應執行有期徒刑1 年8 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，於同年8 月5 日確定乙情，有本院被告前案紀錄表存卷供參（見本院卷㈠第33至36頁），雖不構成累犯，仍見其素行非佳；暨被告自陳為大學畢業之智識程度、目前仍經營光鹽公司、已婚、育有2 名子女、須扶養子女及父母之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、7月，並定其應執行有期徒刑1年4月，復就2 次詐欺犯行之犯罪所得各204萬元、50萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收及追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦屬妥適。㈡、被告提起上訴，除否認附表一編號1、2、5、8犯行外，其理由復謂以：我目前單親有兩個小孩要扶養，已積極與告訴人和解，原審量刑過重，請求從輕量刑給予易科罰金之刑度等語。本院查： ⒈被告否認附表一編號1、2、5、8犯行部分，所辯各節業經一一指駁如前。被告此部分上訴，為無理由。 ⒉又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院75年度台上字第7033號判例、103年台上字第36號判決意旨參照）。查被告於本院審理時翻異前詞否認部分犯行，且迄今仍未與告訴人達成和解，未賠償告訴人所受之任何損害，被告雖謂有積極與告訴人和解云云，然於本案審理期間，並未見其有積極與告訴人協商抑或提出賠償方案，已難認其犯後有何積極與告訴人協商而量處較輕刑度之情事；復衡以被告為一己之利，以前揭方式2次詐取告訴人財物獲取不法所得各204萬元、50萬元，其所為非僅造成告訴人財物損失，亦破壞人與人間之信賴關係及經濟社會交易秩序。審酌上情及被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度、素行等情狀，本院認原審於量刑及定應執行刑時，業已就被告之家庭狀況、經濟狀況、智識程度等詳為說明，內容已如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告此部分上訴，自無理由。㈢、綜上所述，被告上訴意旨所指及辯護人所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官許文章法　官李殷君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官周彧亘中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日附錄：本案論罪法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號時間投資金額（新臺幣）投資項目 1 106 年3月1日 21萬元買4 臺電視台廣告( 「TVBS」、「中視」、「東森」、「年代」、「非凡」任選4臺電視) 2 106年5月12日 21萬元買電視業配廣告 3 106年6月20日 30萬元「加拿大精釀啤酒」進駐好市多公關費 4 106 年7月7日 37萬元「加拿大精釀啤酒」好市多上架保證金 5 106年8 月28日 15萬元上鏡周刊報導 6 106 年9 月8日 35萬元「加拿大黑熊有機咖啡」好市多上架保證金 7 107 年4 月20日 25萬元商品進駐好市多押金 8 107 年5 月29日 20萬元買TVBS共4則新聞合計 204 萬元附表二：告訴人與被告間之對話紀錄節錄編號對話時間對話內容 1 106年3月1日（見108他2378卷第127頁）被告：對了！Barry 你有考慮預買電視新聞策劃的優惠活動嗎？昨天tvbs 業務有告知我們合作很久的同業…今天是到期日…你有興趣嗎？預買下來作為你信義店開復造勢的額度…不過因為之前沒有想到你（覺得你不需要）但剛剛看了一下，活動很優惠…順道問你一下，你若有意願再跟我說！我再跟你說細節告訴人：好啊！很優惠是多少？被告：20萬不含稅，我可以幫你談到4台，…是給我們代理商的優惠價，但是今天要確定，會不會對你太急…可以半年消化完告訴人：超優惠被告：tvbs+中視+東森+年代+非凡（任四台）告訴人：哈！那我還負擔的起被告：如果你今天ok我幫你服務。你只要請我喝咖啡，電視台的條件是今天簽約今天入帳… 被告：你開幕那週定一個造勢活動，一次拉四檯媒到你的點…或者一天二檯！拉長效益告訴人：了解，可以的被告：只要我們有額度。我幫你作一波告訴人：你有空啦？被告：我的服務費。就先不用談！因為我想創業維艱…（略）　　　　 2 106年5月11日（見同上卷第133至134頁）被告：想問你，上次買的電視業配，我今天收到電視台通知，又有優惠專案！你還有要嘛。一年內使用完畢。被告：這次買四則送一則∕20萬（未稅）。想要再跟我說！我也剛回來… 可以把握～留著慢慢用告訴人：我想想… 被告：話纖說！我只是轉消息給你…不是我的收入，先講一下！告訴人：了解，我知道被告：時間緊播，我先把資訊完整告知，協助你評估跟判斷，2017年第一季電視業配專案：（4+1則專案），使用期限：2018.4.30 是針對廣告公司跟公關公司給的活動。活動時間：明天中午截止（入帳）電視葉（業）配牌價：新台幣80萬未稅，費用為新台幣20萬（不含稅）。非非非…常漂亮的專案。… 3 106年7月31日（見同上卷第150頁）被告：有聽過鏡週刋嗎被告：想趁你參加精緻酒展，幫你做一則東森新聞+鏡週刋（目前聲量已取代壹週刋份量）再幫你找一位…… 被告：鏡周刋（網路+印刷品）（譚精釀啤酒）+東森（談精釀啤酒）+品味人士推薦+我的自媒體（談你的創業與人脈）═這樣做成一包你覺得ok 被告：東森會帶到加盟訊息被告：目前只有鏡周刋需要部分費用，其他不需要再付費 4 107年5月28日（見同上卷第186頁）被告：我這裡有一檔tvbs專屬優惠專案，本來想說你還有量，不打算問你，但想一想還是問一下。tvbs一則新聞20～起，這個優惠是20萬 4則，截止日5/28 15：30，再跟我說被告：Barry，我幫Tvbs新聞部問，新聞部業務今天有一檔優惠，原價一則 20，今天最後一天4則20 告訴人：Pass！No money！I need money。哈！被告：我是想鼓勵你買tvbs那四檔，因為從來沒有那麼划算過… 被告：我想我沒有意願分紅你的利潤，應該說沒有這個動機，事成有賺錢你在給我你覺得值得的紅包好了，我真的沒有寄予你什麼

臺灣高等法院110年度上易字第1686號

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