臺灣高等法院110年度上易字第1708號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第1708號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告盧文松選任辯護人楊久弘律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第362號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第360號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告盧文松為卓爾資產管理有限公司（下稱卓爾公司）負責人，並鼓吹告訴人張文林、趙心綺（下稱告訴人2人）與其簽訂「全權委託投資契約」，以進行股票、期貨、外幣、基金等投資代操，授權被告操作基金、股票、權證。而被告明知自民國104年4月間起已因投資失利而負債累累，投資獲利不如預期，且將部分投資款作為給付委託人投資報酬，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，掩飾其財務狀況不佳、投資失利、將部分投資款給付投資報酬之事實，為填補自己債務缺口，分別：(一)向告訴人張文林佯稱：短期投資有把握20％等語，致張文林陷於錯誤，認被告取得款項將作為投資之用，乃於105年4月28日匯款新臺幣（下同）5,000,000元至被告所申請開立之兆豐商業銀行（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶內，並將該5,000,000元作為配發張文林投資報酬之用，其後再向張文林謊稱：投資已有獲利、有波段行情可獲利15%-20%要加碼投資、獲利已達14.67%、15%；(二)向告訴人趙心綺佯稱：保本投資每月配息、年報酬15.3%、與黑石（貝萊德）合作、部位都在美國、才幾個月獲利已超過10%、期貨空單大獲利、報酬率37.6%，致趙心綺陷於錯誤，接續於104年5月11日、10月7日、105年1月20日、7月21日、8月18日、9月29日、10月20 日、106年2月10日，各匯款500,000元、400,000元、1,950,000元、336,694元、1,370,000元、600,000元、1,000,000 元、730,000元，合計共6,886,694元至被告所申請開立之台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）北投分行帳號000000000000號帳戶內。嗣因告訴人2人分別欲結算獲利，被告一再拖延，經查證後發現被告早於104年4月即已投資失利，且所稱獲利均為憑空杜撰，均始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人2人之證述、匯款單、網路銀行轉帳通知、銀行帳戶交易明細、通訊軟體LINE之對話內容截圖為其主要論據。四、訊據被告固不否認告訴人2人有委託其投資事宜，並匯入上開投資款項等事實，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人2人的每一分錢，我都用在投資，在交易明細裡面都有勾稽即可以看出來，我承認期貨的風險是比較高，而要獲得很高的報酬，本要冒很高的風險，我投資理財的方式或許不好，但是我沒有詐騙告訴人2人的錢，且我沒有要求他們委託我投資，是告訴人2人主動提出要我幫忙等語。其辯護人為其辯稱：被告確實有將告訴人2人交付予其之款項用以投資臺股期貨，且投資標的雙方均有簽訂契約，僅係因嗣後投資失利，被告並無要詐欺告訴人2人等語。經查： (一)被告為卓爾公司負責人，並先後與告訴人2人簽訂「全權委託投資契約」，由被告受告訴人2人之委託代為執行投資事宜。嗣告訴人張文林即於105年4月28日，匯款5,000,000元至被告所申請開立之上揭兆豐銀行帳戶內，而告訴人趙心綺則於104年5月11日、10月7日、105年1月20日、7月21日、8 月18日、9月29日、10月20日、106年2月10日，各匯款500,000元、400,000元、1,950,000元、336,694元、1,370,000元、600,000元、1,000,000元、730,000元，合計共6,886,694元至被告所申請開立之上揭台北富邦銀行帳戶內一節，業據被告供承在卷（見原審易字卷㈠第170頁、第171頁），並核與告訴人2人於偵查中之證述大致相符（見108年度他字第3698號卷第60頁至第63頁）；復有全權委託契約（見106年度偵字第16397號卷第143頁至第146頁、他3698號卷【下稱他3698號卷】第28頁至第31頁）、國內匯款申請書（見他3698 號卷第13頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司108年9月27日兆銀總集中字第1080052957號函所附存款往來交易明細表（見他3698號卷第67頁至第78頁）、匯款單（見他3698號卷第32頁至第34頁）、台北富邦商業銀行各類存款歷史對帳單（見原審審易字卷第155頁至177頁）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定為真實。 (二)被告於告訴人2人匯款後，即將上開投資款項為投資行為，茲說明如下： 1、有關被告購買臺股期貨之各該日期，公告之臺股期貨原始保證金金額均為83,000元，此有臺灣期貨交易所股份有限公司109 年9 月24日台期結字第10900029640 號函附卷可憑，合先敘明。 2、告訴人張文林於105年4月28日將5,000,000元匯入被告上揭兆豐銀行帳戶內後，被告即⑴於同日將其中之2,000,000元、 1,000,000元轉至被告向兆豐銀行申請開立之期貨交易專用帳戶（帳號：00000000000號，下稱被告之兆豐銀行期貨帳戶），並購入臺股期貨86口（投資金額為86×83,000＝7,138, 000元）；⑵於同年4月29日將其中之1,800,000元轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並先後於同年4月29日、5月4日分別購入臺股期貨6口、194口【投資金額為（6＋194）×83,000＝16, 600,000元】；⑶於同年5月5日將580,000元（連同上述2,000 ,000元、1,000,000元、1,800,000元，總合已逾告訴人張文林所匯之5,000,000元）轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並購入臺股期貨20口（投資金額為20×83,000＝1660,000元）。另告訴人趙心綺：⑴於104年5月11日匯款500,000元至被告之台北富邦銀行帳戶後，被告先於同年6月1日將其中之100,000元匯款至被告之兆豐銀行帳戶，再於同年6月9日將其中之70,000元轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並於同年6月10日購入臺股期貨187口（投資金額為187×83,000＝15,521,000元），復於同年6月25日匯款400,000元至被告之兆豐銀行帳戶，而於同年6月25日將800,000元（已逾告訴人趙心綺此部分所交付之500,000元）轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並於同日購入臺股期貨88口（投資金額為88×83,000＝7,304,000元）；⑵於104年10月7日匯款400,000元至被告之臺北富邦銀行帳戶後，被告先於同年12月10日將其中之30,000元匯款至被告之兆豐銀行帳戶，再於同年12月15日將100,000元（已逾告訴人趙心綺此部分之30,000元）轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並於同日購入臺股期貨32口（投資金額為32×83,000＝ 2,656,000元），復於同年12月16日匯款2,000,000元至被告之兆豐銀行帳戶（已逾告訴人趙心綺此部分所交付剩餘之370,000元），而於同年12月17日全數轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並購入臺股期貨330口（投資金額為330×83,000＝27 ,390,000元）；⑶於105年1月20日匯款1,950,000元至被告之台北富邦銀行帳戶後，被告先於同日將其中之1,800,000元匯款至被告之兆豐銀行帳戶，再於同年1月25日將2,000,000元（已逾告訴人趙心綺此部分之1,800,000元）轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並於同日購入臺股期貨575口（投資金額為575×83,000＝47,725,000元），復於同年1月29日匯款19 0,000元至被告之兆豐銀行帳戶，而於同年1月30日將2,000,000元（已逾告訴人趙心綺此部分所交付剩餘之150,000元）轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並購入臺股期貨360口（投資金額為360×83,000＝29,880,000元）；⑷於105年7月21日匯款336,694元至被告之台北富邦銀行帳戶後，被告即於同日將其中之300,000元匯款至被告之兆豐銀行帳戶，再全數轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並於同年7月22日購入臺股期貨178口（投資金額為178×83,000＝14,774,000元）；⑸於105 年8月18日匯款1,370,000元至被告之臺北富邦銀行帳戶後，被告先於同年8月18日將其中之1,350,000元匯款至被告之兆豐銀行帳戶，再於同年8月19日全數轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並購入臺股期貨78口（投資金額為78×83,000＝6,47 4,000元），復於同年8月26日匯款900,000元至被告之兆豐銀行帳戶（已逾告訴人趙心綺此部分所交付剩餘之20,000元及105年7月21日所交付剩餘之36,694元），而於同日全數轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並購入臺股期貨100口（投資金額為100×83,000＝8,300,000元）；⑹於105年9月29日匯款6 00,000元至被告之台北富邦銀行帳戶後，被告即於同年9月30日將其中之560,000元匯款至被告之兆豐銀行帳戶，再全數轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並購入臺股期貨23口（投資金額為23×83,000＝1,909,000元）；⑺於105年10月20日匯款1 ,000,000元至被告之台北富邦銀行帳戶後，被告即於同日全數匯款至被告之兆豐銀行帳戶，再於同年10月21日全數轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並購入臺股期貨34口（投資金額為34×83,000＝2,822,000元），復於同年12月5日各匯款20,0 00元、220,000至被告之兆豐銀行帳戶（已逾告訴人趙心綺於105年9月29日所交付剩餘之40,000元），而於同日全數轉至被告之兆豐銀行期貨帳戶，並購入臺股期貨19口（投資金額為19×83,000＝1,577,000元）；⑻於106年2月10日匯款730, 000元至被告之台北富邦銀行帳戶後，被告即於同日全數轉帳至被告另使用之台北富邦銀行帳戶（帳號000000000000號），再全數轉至被告另使用之兆豐銀行證券帳戶（帳號00000000000），復自該帳戶分別轉帳700,000元、1,3400,000元至被告另使用之兆豐銀行期貨交易專用帳戶（帳號00000000000號），並於同年2月14日、15日，共購入臺股期貨67口（投資金額為67×83,000＝5,561,000元），有兆豐銀行存款往來明細查詢（帳號00000000000號，告訴人張文林部分見原審審易字卷第132頁、第133頁；告訴人趙心綺部分見同卷第115頁、第116頁、第126頁、第128頁、第138頁、第140頁、第143頁、第144頁、第146頁）、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單（帳號000000000000號部分，見同上卷第173頁；帳號000000000000號部分，見原審易字卷㈠第45頁）、兆豐銀行存款往來明細查詢（帳號00000000000，見原審易字卷㈠第48頁）、兆豐期貨股份有限公司月對帳單（告訴人張文林部分見同上卷第187頁、第199頁、第201頁；告訴人趙心綺部分見第205頁、第207頁、第209頁、第213頁、第215頁、第219頁、第221頁、第223頁、第225頁、第229頁、第231頁、第235頁、第237頁、第239頁、第243頁、第247頁、第251頁、第255頁、第257頁）在卷可佐。 3、投資證券、期貨或其他衍生性金融商品具有高度之風險，本即應視當時市場之經濟、行情走向等一切狀況後，綜合評斷再決定何時進場、出場，是縱被告各該購買臺股期貨之日期，雖非與告訴人2人所匯款之日期全然相同，然至多亦僅相距2月之時間，且觀諸上揭被告於各該日期所用以購買臺股期貨之投資金額，均顯較告訴人2人所匯款之金額為高，而未有短少或資金去向不明之狀況，是被告辯稱其確有將告訴人2人所交付予其之款項用以投資臺股期貨等語，即非顯屬無據。 4、依上開兆豐期貨股份有限公司之月對帳單，被告固有購入臺股期貨後，旋即於當日即賣出之行為，然此即所謂當沖，亦為臺股期貨之投資方式之一，且縱使將之賣出，資金仍存放於帳戶內，並非因而即不知流向。又被告雖坦承其於104 年間即已有負債，然被告就此亦辯稱：負債是其個人之財務狀況，但其有將個人負債與投資二者區分，並實際為告訴人等投資等語（見原審易字卷㈡第229 頁），而此亦有上揭相關證據可佐，檢察官復未具體舉證被告嗣有將期貨帳戶內之資金挪作他用，或係在取得之際即用以給付其餘投資人之報酬或填補自身債務缺口之情存在，自不得憑此即謂被告自始即係基於詐欺之犯意而誘使告訴人2人給付資金，再將之全數供作己用。 (三)被告於告訴人2人匯款後，亦有依照雙方簽訂之契約，為投資行為，茲說明如下： 1、依告訴人2人與被告簽訂之「全權委託投資契約」，其中第二條已載明「投資範圍為國內、外發行之有價證券、債券、基金、衍生性金融商品。．．．」，而股票期貨亦屬衍生性金融商品之一種，是被告將告訴人2人所交付之款項用以投資臺股期貨，並未違反契約之規定。 2、被告雖曾透過通訊軟體LINE向告訴人趙心綺稱「今天我們期貨空單大獲利」、「有獲得37.6%之報酬率」、「有獲得13.7%之報酬率」、「有獲利約30,000，2%之報酬率」、「有獲利2,065,190元、2,363,710元」、「有獲利2,520,110元、3,750,710元」等語，然就此被告亦提出相關兆豐期貨股份有限公司月對帳單以證明依其當時投資情狀，確有獲得相當之利益，而非全屬無據（見原審易字卷㈡第61頁至第135頁），則被告以該等言詞勸說告訴人趙心綺將資金委由其投資，尚不可遽認係詐術之施用。又告訴人趙心綺固於原審審理中具結證述：被告並未告知其所投資之項目為期貨，而係保本之固定收益型商品，就是債券類等語（見原審易字卷㈠第345頁），然告訴人趙心綺亦自承：我認識被告時，我任職於日盛投信，負責銷售日盛投信發行之貨幣基金、債券基金及股票型基金，其後亦曾先後任職台新投信、中國信託投信，且有7年多從事證券工作經驗等語（見同上卷第343頁、第344頁、本院卷第277頁），是以告訴人趙心綺對相關金融市場行情及投資各項金融商品之可能獲利報酬高低等情，必有相當程度之知悉，而非屬全然毫無經驗、知識之人，又豈可能會認為若將資金全數用以操作所謂保本型之投資，可以獲得被告上開所表示之獲利比例，則告訴人趙心綺是否自始即不知悉被告會將款項用以投資高報酬但亦必然伴隨高風險之商品，即有疑義。再者，依卷附通訊軟體LINE之對話紀錄，被告雖曾向告訴人趙心綺表示「主要投資美債、匯率操作，貴金屬等」等語（見他3698號卷第22頁），然被告就此亦辯稱：「投資範圍本來就比較廣，且其實也不是從頭到尾，因為投資範圍本來就會有變化，到最後我以期貨為主，主要是因為美國市場不可靠，不確定性因素更高，美國期貨漲跌幅度更大，會增加我的避險成本，而臺灣的債券像一灘死水，也無法用臺灣股票創造這麼高的報酬，所以我才挪動比較多的資金投資期貨，而且我也並不是以全部的資金投資期貨，這點可以從投資交易看出來。但我必須承認確實是以期貨為主，投資期貨的部分，占的比率太大了，是我個人操作上的失誤，但我並不是以此來詐騙。」等語（見原審易字卷㈡第226頁），而說明其係基於個人投資經驗並考量市場環境等因素後，才決定將主要資金投資於臺股期貨，又此項投資商品，不僅未違反上揭全權委託投資契約之約定，且被告實際上亦確有將告訴人趙心綺給付之款項用以購入臺股期貨，業如上述，是憑此仍不足認定被告即有詐欺之行為。至被告另於通訊軟體LINE上向告訴人趙心綺表示「我是和黑石（貝萊德）合作的」等語（見他3698號卷第24頁），且被告亦坦承此僅止於諮詢意見，並未正式合作（見原審易字卷㈡第222頁至第22 3頁），然黑石集團雖為國外之投資管理公司，但衡情應非謂所有與黑石集團合作之投資，均必能獲得高額之利潤，且告訴人趙心綺於原審亦證述：我認識被告，並知悉被告一直都是經理人，長期從事自有資金操作等語（見原審易字卷㈠第352頁），即足認告訴人趙心綺係依照其自身對被告經歷之認識，始願意委由被告代為投資，是縱被告就此部分有所誇大，尚非施用詐術，使告訴人趙心綺陷於錯誤而將款項交予被告投資，附此敘明。 3、告訴人張文林於刑事告訴狀上已敘明「委任被告代為操作低風險之台灣指數期貨」（見他3698號卷第1頁），足認告訴人張文林自始即知悉被告所投資之標的為臺股期貨。再告訴人張文林於本案之前，即已交付近6千萬元予被告，委託被告代為操作投資，且被告亦有配息予告訴人張文林一節，業據告訴人張文林於原審審理中具結證述明確（見原審易字卷㈡第24頁），又依被告所提出之元大銀行客戶往來交易明細、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單，被告於此期間所轉帳、匯款之金額共為4千萬餘元（見原審易字卷㈡第255頁至第3 35頁），可證被告與告訴人張文林間先前已有委託投資之情事，且投資金額甚高，告訴人張文林亦非全然未因而獲得報酬、利益，堪認告訴人張文林亦係認為委由被告代為操作，將可取得相當之獲益，始會一再將資金交付予被告，則告訴人張文林本案給付之500萬元，是否係受被告詐欺所為，即亦顯有疑義。 4、至告訴人2人嗣後要求被告結算獲利時，被告雖未能給付，然被告亦辯稱係因投資失利所致，且承上所述，被告於收受告訴人2人所給付之現金後，於相當時間內均確有用以投資臺股期貨，自不得僅因事後未能獲得預期之利益，即反論被告自始即係基於詐欺之犯意，而誘使告訴人2人給付資金後，再用以填補自身之債務缺口，並以詐欺罪之罪責相繩。五、綜上所述，公訴人所舉各項證據方法，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴人所指詐欺之犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開規定及說明，即應為被告無罪之諭知。至被告違反期貨交易法等案件，業經法院判決在案（見本院卷第45頁），附此敘明。六、駁回上訴之理由： (一)原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，而為無罪之諭知，尚無不合。 (二)檢察官上訴意旨略以：被告與告訴人2人有簽立「全權委託投資契約」，授權被告操作股票、期貨、外幣、基金等投資代操。被告多次向告訴人趙心綺陳稱保本投資、向告訴人張文林稱不會賠錢、有避險。被告稱主要投資美債、匯率操作、貴金屬，然被告本案全投資台指期貨。被告將告訴人2人投資款項購買台指期貨，為當日即當沖賣出，既有賣出之價格，則其交易後不論獲利或損失，理應有餘額。被告於104 年4月間已因投資失利負債累累，其為配息等目的，將告訴人交付之金額，挪做配息使用訛詐等語。 (三)經查，被告於告訴人2人匯款後，被告確實有將上開投資款項作為投資之用，而投資證券、期貨或其他衍生性等金融商品，本就具有高度之風險，至於是否可以獲利，常與當時市場供需、市場行情、投資標的特性、投資人心理及國際局勢等因素有極大關係，而投資人於綜合評斷再決定何時進場、出場，是被告何時開始投資亦需綜合評斷後再決定，實非取得告訴人2人投資款項，即貿然全數投入，是縱被告上開購買臺股期貨之日期，部分投資日期與告訴人2人所匯款之日期不同，亦屬常理之中，且被告於上開各該日期所用以購買臺股期貨之投資金額，均顯較告訴人2人本案投資款項為高，而未有短少或資金去向不明之狀況，是被告辯稱其確有將告訴人2人所交付予其之款項用以投資臺股期貨等語，即非顯屬無據。又依告訴人2人與被告簽訂之「全權委託投資契約」，而股票期貨亦屬衍生性金融商品之一種，是被告將告訴人2人所交付之款項用以投資臺股期貨，並未違反契約之規定。被告亦提出相關兆豐期貨股份有限公司月對帳單以證明依其當時投資情狀，告訴人2人確曾有獲得相當之利益，被告辯稱非全屬無據。況告訴人趙心綺於案發時業已從事證券工作多年，其對證券市場之瞬息萬變，必有相當程度之知悉，且於原審亦證述：我認識被告，並知悉被告一直都是經理人，長期從事自有資金操作等語，可認告訴人趙心綺係按其對被告經歷之認識，始願意委由被告代為投資，且期間長達快2年之投資，是實無證據足認被告有對告訴人趙心綺施用詐術，使告訴人趙心綺陷於錯誤而將款項交予被告投資。另告訴人張文林表示其委任被告代為操作台灣指數期貨，可認告訴人張文林自始即知悉被告所投資之標的為臺股期貨，並於原審審理中證述，於本案之前，已有交付鉅額委託被告代為操作投資，並有獲得配息及報酬，足認告訴人張文林亦係認為委由被告代為操作，將可取得相當之獲益，始會一再將資金交付予被告，是告訴人張文林交付本案投資款給被告，實難認係受被告詐欺始交付。上開各節原審均已詳述如前，且再綜觀全部卷證，亦無積極證據足認被告有本案被訴之犯罪事實。 (四)綜上各節，公訴意旨認被告所涉上開犯行，除起訴書所載相關證據外，尚無其他積極之證據足以證明被告等人有上開犯行為真實。原審判決既已詳敘其依憑之證據及認定之理由，經核並未悖於經驗及論理法則，本案起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，且與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未提出補強證據，可資證明被告確有起訴所載之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　15　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官黃雅芬法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許俊鴻中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　15　　日

臺灣高等法院110年度上易字第1708號

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