110年度上易字第236號｜刑事：背信｜裁判日期：110 年 04 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第236號上訴人即被告蕭資成上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第481號，中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第2471號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。蕭資成犯背信罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、蕭資成與黃澤皓（原名黃瑞耀，下稱黃澤皓）為朋友關係。緣黃澤皓於民國105年12月間，受前妻范淑惠委託以黃澤皓名義購買門牌號碼桃園市○○區○○○路○○○○○○路○00巷00號房屋及該房屋所坐落之桃園市○鎮區○○段000○00地號土地（下合稱本案房地），黃澤皓並須於107年1月間將本案房地自黃澤皓名下過戶予范淑惠等事宜，然因黃澤皓自己欲購買○○○路0 0巷00號房地，若將本案房地登記在黃澤皓名下，恐無法以本案房地貸得房貸，黃澤皓為求得以本案房地設定抵押辦理購屋貸款，遂與蕭資成商議將本案房地借名登記在蕭資成名下，並以蕭資成名義於105年12月29日向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）貸款新臺幣（下同）640萬元、95萬元、55萬元（共790萬元），除以本案房地設定最高限額抵押權外，並由黃澤皓任保證人作為擔保，黃澤皓與蕭資成約定須於107年1月間將本案房地移轉登記予范淑惠（起訴書誤載為黃澤皓）。蕭資成明知本案房地實際所有權人係范淑惠，以本案房地設定前開最高限額抵押權向新光銀行貸款790萬元之債務，亦由范淑惠負責還款，竟意圖為自己及第三人不法之利益，違背上開任務，於未經黃澤皓或范淑惠同意之情況下，先於106年12月13日將本案房地設定第二順位最高限額抵押權180萬元（下稱第二順位抵押權）予台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行），用以擔保蕭資成擔任代表人之鼎仁企業有限公司（下稱鼎仁公司）積欠台北富邦銀行之債務；復承前開背信之接續犯意，於107年1月18日將本案房地設定第三順位最高限額抵押權（下稱第三順位抵押權）400萬元予蕭資成之債權人吳福來作為擔保，致生損害於黃澤皓及范淑惠。二、案經黃澤皓訴由桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告蕭資成（下稱被告）於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第61至62、77頁；被告於原審委由辯護人代為陳述卷附證據之證據能力意見，辯護人於原審陳稱同意有證據能力等語（見審易字卷第60至61頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第61至62、77至80頁；被告於原審委由辯護人代為陳述卷附證據之證據能力意見，辯護人於原審陳稱同意有證據能力等語（見審易字卷第60至61頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告對於其僅為本案房地之名義所有權人，於設定第三順位抵押權時未告知范淑惠及告訴人黃澤皓（下稱告訴人），就設定第三順位抵押權部分涉犯背信犯行部分坦承不諱，然矢口否認就設定第二順位抵押權部分涉犯背信犯行，辯稱：設定第二順位抵押權部分，我有跟告訴人講，他同意才會拿土地權狀給我，范淑惠從頭到尾都沒有出面，都是告訴人這樣講而已，都是告訴人跟我聯絡的云云（見本院卷第81、82頁）。二、本院之判斷 (一)告訴人於105年12月間受范淑惠委託以告訴人名義購買本案房地，告訴人並須於107年1月間將本案房地過戶登記予范淑惠，告訴人為求得以本案房地設定抵押辦理購屋貸款，遂與被告商議將本案房地借名登記在被告名下，由被告擔任本案房地之名義所有權人，並於105年12月29日以被告名義向新光銀行貸款640萬元、95萬元、55萬元（共790萬元），告訴人則擔任保證人，告訴人與被告約定須於107年1月間將本案房地移轉登記予范淑惠，嗣被告未經范淑惠同意，將本案房地設定最高限額抵押權180萬元予台北富邦銀行，以擔保鼎仁公司之價務，且被告未經告訴人或范淑惠同意，即將本案房地設定第三順位抵押權400萬元予吳福來等情，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱【被告於原審判決後，並曾坦認本案全部犯行，此觀刑事上訴暨理由狀、本院110年3月11日準備程序筆錄、110年3月17日審判程序筆錄等自明（見本院卷第23、60、62、76頁）】，復經證人即告訴人於警詢、偵查及原審（見偵字卷第10至13頁、偵緝字卷第19至20頁反面、易字卷一第180至210頁）、證人即被害人范淑惠於偵查及原審（見偵緝字卷第54至56頁、易字卷一第119至138頁）證述在卷，且有新光銀行108年1月16日新光銀個貸字第1070059538號函及檢附資料、台北富邦銀行刑事陳報狀及檢附資料、告訴人所提供LINE通訊軟體（下稱LINE）對話紀錄、原審法院107年度重訴字第338號民事判決（見偵緝字卷第76至84、57至75、22至33、48至49頁）、郵局存證信函、民事起訴狀、本案房地之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、『金陵學墅』付款表、房屋買賣訂購證明單、支票、中國信託商業銀行存摺封面、新光銀行存摺影本、LINE對話紀錄、撥款委託書（均影本，見偵字卷第19至41頁）、本案房地之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本（見審易字卷第79至89頁）等存卷可按，此部分事實堪以認定。 (二)被告未經告訴人同意，即將本案房地設定第二順位抵押權180萬元予台北富邦銀行被告雖辯稱：我當時跟銀行貸款時有跟告訴人說要拿房屋去貸款，4月份我會塗銷還給他，他有答應我，然後我才跟台北富邦銀行借款；設定第二順位抵押權部分，我有跟告訴人講，他同意才會拿土地權狀給我云云（見審易字卷第59頁、本院卷第82頁）。惟查： 1.證人即告訴人於原審證稱：不動產所有權狀是放在我這邊保管，之後因為被告說，第1次是中租迪和，他說想拿過去看一下，因為他辦貸款需要1個房屋的證明，我說你先拿去看，但記得要還給我，就是這樣子，後面他有去貸款，那筆他有貸過去，可是他並沒有把權狀還給我，後面又有1筆不知道什麼銀行貸款的，他有跟我說，我說你這個要跟范淑惠講，你跟我講沒有用，你要去知會她，因為這個房子的所有權是范淑惠的；中租迪和的問題，被告只是說想拿去看一下證明而已；我沒有特別跟被告說不可以做賣租，或設定抵押，或其他任何減少這個不動產價值的舉動，但大家都是成年人，這個是最基本的，自然就知道，因為這個房子不是你的，本來你就不能去設定任何的東西；被告想要去設定那個貸款時，我跟他講你要跟范淑惠說，是後面才查到，他後面又去設定什麼什麼吳福來那個，我根本就不知道，根本不曉得；我根本忘了把所有權狀拿回來，想說這個朋友應該是OK的，反正他弄完就會還我，可是後面通通沒有還我，就是這樣子，我那時候都工作在忙，根本就沒有跟他拿，也沒有去跟他喬，當我要跟他拿的時候，他就跟我說他要去銀行辦貸款，我說你要跟范淑惠講，你不要跟我講；106年9、10月那時候被告說因為他中租迪和要用車子去貸款，需要房屋的證明，就跟我要這個不動產所有權狀，要過去之後，我就沒有跟被告要回來了等情（見易字卷一第180至208頁），已證述被告為向中租迪和公司辦理車輛再貸事宜，向告訴人拿取本案房地所有權狀，以向中租迪和公司證明被告名下確有本案房地，此後告訴人即未將本案房地所有權狀取回，被告於106年12月間雖曾向告訴人表示欲以本案房地設定第二順位抵押權，然告訴人要被告自行徵得范淑惠同意後方可辦理等情明確。 2.證人即鼎仁公司會計丁美嘉於原審證稱：台北富邦銀行人員係到鼎仁公司辦理信用貸款事宜，證人丁美嘉有看到被告拿出本案房地權狀，並聽到該銀行人員對被告表示若以本案房地設定抵押，可貸得較高之金額，被告當時有向該銀行人員確認提前解約是否須支付違約金，因可貸得較高金額，被告後來同意將本案房地設定抵押權向該銀行貸款等語（見易字卷二第27至37頁），業已證稱被告與台北富邦銀行接洽之初，僅提供本案房地權狀作為資力證明，因該銀行人員表示設定抵押權可貸得較高金額，方改為設定抵押權供作擔保等情。 3.據上，告訴人既否認曾同意被告拿取本案房地所有權狀設定第二順位抵押權180萬元予台北富邦銀行，參諸證人丁美嘉所證被告與台北富邦銀行接洽之初，僅提供本案房地權狀作為資力證明，因該銀行人員表示設定抵押權可貸得較高金額，方改為設定抵押權供作擔保等情，堪認倘告訴人確實同意被告可拿取本案房地所有權狀設定第二順位抵押權180萬元予台北富邦銀行，衡情被告本即可於初始即告知將以本案房地設定抵押權可貸得較高金額，又何須僅以本案房地所有權狀作為資力證明，是就被告上開供述與證人即告訴人上開證述相較，自以告訴人所證情節較符真實而可採。被告辯稱其將本案房地設定第二順位抵押權180萬元予台北富邦銀行有經過告訴人同意一節，尚無足採。被告確未經告訴人同意，即將本案房地設定第二順位抵押權180萬元予台北富邦銀行。 (三)被告主觀上係為自己、第三人不法利益之意圖，而設定本案房地之第二順位、第三順位抵押權被告於原審、本院均自承其知悉范淑惠係本案房地之實際所有權人，且其與告訴人約定於107年1月間，須將本案房地移轉登記予范淑惠等情，被告卻未經告訴人及范淑惠同意，即將本案房地設定第二順位抵押權予台北富邦銀行，以擔保鼎仁公司積欠台北富邦銀行之債務，復將本案房地設定第三順位抵押權予其債權人吳福來，被告明知其非所有權人，卻擅自為本案房地設定第二順位、第三順位抵押權，其違背任務之行為自有為第三人鼎仁公司及為自己不法利益之意圖。 (四)告訴人、范淑惠因被告上開行為受有損害被告將本案房地設定第二順位、第三順位抵押權，將使本案房地受有遭拍賣求償之風險，致本案房地價值實質受有減損，告訴人受范淑惠委託購買本案房地，並擔任向新光銀行借款之保證人，告訴人與本案房地實際所有權人范淑惠，均因被告上開行為而受有損害。三、綜上，被告上開所辯，為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、法律適用一、核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告前開設定第二順位、第三順位抵押權之行為，係出於同一違背任務之犯意，於密接之時間實施，侵害同一法益，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，為接續犯，應論以1罪。肆、撤銷改判之理由一、原審審理後，認被告犯刑法第342條第1項背信罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)按未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第13款規定自明。本案依原審審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為潘怡華，法官為李思緯、王兆琳（見易字卷二第25頁），而判決書則載明參與判決之審判長法官為潘怡華，法官為簡方毅、王兆琳（見易字卷二第61頁），其中法官簡方毅顯係未參與審理而參與判決，其判決即有當然違背法令之情事。(2)又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告已與范淑惠達成和解，有和解書在卷為憑（見本院卷第25頁），並經范淑惠親自簽名於該和解書之上，范淑惠並於本院審理時陳稱：被告所提的和解書上范淑惠的簽名是我簽的，我有跟被告和解，我願意原諒被告等語（見本院卷第83頁）明確，原審未及審酌被告與被害人范淑惠達成和解之情事，而量處罪刑，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當，尚有未洽，是被告以其與被害人范淑惠達成和解，請求從輕量刑云云，非無理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。二、量刑爰審酌被告受託擔任本案房地之名義登記人，竟以本案房地真實所有權人自居，設定前開第二順位、第三順位抵押權，致本案房地遭強制執行、拍賣，使告訴人及范淑惠受有損害，所為應予非難，兼衡被告雖已與被害人范淑惠達成和解並取得諒解，但仍未與告訴人達成和解或取得諒解，被告自承國中畢業之智識程度，目前跟老婆都在打零工，有3個小孩，1個幼稚園小班、1個國小五年級、1個國中二年級之家庭、經濟狀況（見本院卷第64頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收 (一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。次按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，若無犯罪所得，自不生剝奪利得之問題。 (二)經查：被告設定第二順位抵押權之行為，在於擔保鼎仁公司之債務，被告並未因此取得任何金錢，難認被告有犯罪所得，自無從宣告沒收、追徵。至本案前開第三順位抵押權，已於107年4月間塗銷設定，此除據被告供陳在卷外，並經告訴人於原審陳述明確（見易字卷一第188至189、209至210頁），若宣告沒收或追徵，有過苛之虞，亦不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　14　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官顏淑華中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上易字第236號

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