110年度上易字第504號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 03 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第504號上訴人即被告賴詩翰選任辯護人李岳洋律師洪維駿律師上訴人即被告黃胤庭選任辯護人李岳明律師參與人易冠開發有限公司（已解散登記）法定代理人即清算人王皓泰（原名王宸泰）上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第165號，中華民國110年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第25025號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃胤庭犯罪所得沒收及易冠開發有限公司取得犯罪所得沒收部分均撤銷。未扣案之易冠開發有限公司因賴詩翰、黃胤庭為其實行違法行為，因而取得之犯罪所得新臺幣貳佰參拾肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。黃胤庭緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，完成貳拾小時之法治教育課程。事實一、賴詩翰、黃胤庭為殯葬產品之仲介，代為銷售易冠開發有限公司（已於107年6月25日解散，尚未清算完畢，清算人為王皓泰，下稱易冠公司）向上游經銷商購得之納骨塔位。賴詩翰於106年3月初，前往姜信鵬位於臺北市○○區○○街000巷00 號4樓之住處，向姜信鵬推銷納骨塔位，經姜信鵬拒絕後，賴詩翰、黃胤庭竟共同意圖為自己及易冠公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於106年4月初前往姜信鵬住處，同向姜信鵬佯稱：臺南市有墳墓遷葬案，公開招標納骨塔位，由易冠公司得標，每個塔位之標案金額為新臺幣（下同）40萬元，若一次購買50個塔位，每個塔位可以12萬元售予姜信鵬，但須於106年4月底前給付款項，而得標款將於106年5月20日進帳，扣除易冠公司、賴詩翰及黃胤庭之佣金共100 萬元後，保證獲利1,300萬元云云，經姜信鵬向其等表示欠缺資金後，其等竟佯稱：易冠公司願意代墊購買塔位之全部款項，嗣後若塔位無法獲利，姜信鵬亦無需付款云云，致姜信鵬陷於錯誤，同意投資50個塔位；106年4月26日，賴詩翰即致電姜信鵬，佯稱：因易冠公司要評鑑姜信鵬上開住處之房地（下稱本案房地）價值，確認可否代墊款項，需前往地政事務所云云，姜信鵬不疑有他，持本案房地所有權狀，與賴詩翰、黃胤庭前往臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所），由黃胤庭先偕同姜信鵬辦理印鑑證明，待宗宸資產管理有限公司（下稱宗宸公司）業務經理林大瑋（經檢察官為不起訴處分確定）到場後，黃胤庭向姜信鵬佯稱：林大瑋為易冠公司之會計，需要姜信鵬填寫個人資料，供易冠公司完成代墊600萬元款項之流程，且林大瑋需要其印鑑證明及本案房地所有權狀云云，使姜信鵬不疑有他，依林大瑋之要求，於借款契約書、切結書、本票、授權書上簽名用印，並將其印鑑證明及本案房地所有權狀交予林大瑋，林大瑋隨即持向建成地政事務所辦理本案房地之900萬元最高限額抵押權設定登記，而以本案房地作為擔保，由林大瑋貸與姜信鵬600萬元；106年4月28日，賴詩翰偕同姜信鵬前往新北市○ ○區○○路000號即宗宸公司所在大樓之1樓大廳，與黃胤庭、劉恩盛（經檢察官為不起訴處分確定）、宗宸公司業務經理林星全（經檢察官為不起訴處分確定）會合，由林星全當場交付面額各為120萬元、480萬元之支票2張予姜信鵬，經姜信鵬當場簽立收據後，黃胤庭即取走面額480萬元之支票，並將上開支票交予易冠公司，作為姜信鵬購買塔位之價金；劉恩盛則取走面額120萬元之支票，用以支付前揭貸款之預扣利息45萬元、代書費2萬5,000元予宗宸公司、服務費36萬元及過票費4萬元予劉恩盛、介紹費32萬5千元予余穩穎（未據起訴）。嗣賴詩翰將骨灰存放單位永久使用權投資買賣契約書（下稱塔位買賣契約書）、所有人為姜信鵬配偶姜吳月美之○○○寶塔納骨設施永久使用權狀（下稱塔位使用權狀）4 0份交予姜信鵬，惟經姜信鵬詢問黃胤庭為何塔位數量僅有40個，黃胤庭竟稱：因塔位從1個12萬元漲價至15萬元云云，使姜信鵬未能即時發覺前開120萬元支票並非用以購買塔位，而係支付預扣之貸款利息、代書費、過票費、服務費及介紹費，賴詩翰、黃胤庭則分得易冠公司給付之佣金各46萬元。事後賴詩翰、黃胤庭未依約於106年5月20日給付1,300萬元予姜信鵬，林星全則要求姜信鵬償還上開貸款本金及違約金，姜信鵬始知受騙。二、案經姜信鵬訴由暨臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。本案既經提起上訴，第三人沒收判決雖未經參與人上訴，因係本案判決上訴效力所及，視為亦已上訴（最高法院107年度台上字第3334 號刑事判決意旨參照）。查原審判決後，就上訴人即被告賴詩翰、黃胤庭提起上訴，被告2人係全部提起上訴，參與人易冠公司雖未提起上訴，惟依上開規定，本案上訴效力仍及於被告2人及易冠公司之沒收部分。二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。查證人即告訴人姜信鵬（下稱告訴人）於警詢及偵查中未具結所為陳述，為上訴人即被告（下稱被告）黃胤庭以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告黃胤庭之辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是告訴人於警詢及偵查中未具結所為陳述，均不得作為認定被告黃胤庭犯罪事實之依據。另告訴人於警詢及偵查中未具結陳述部分，固係被告黃胤庭以外之人於審判外之陳述，但其在警詢及偵查中未具結之陳述及於法院審理中之證述若有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據，附此敘明。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有明文。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上均能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，又所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人即告訴人於107年10月30日於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是告訴人於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況；且被告賴詩翰、黃胤庭及其等之辯護人於本院未主張前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情，復未具體指出有何顯不可信情形，則上開證人於前開偵查中具結後所為之證述，自有證據能力，而得為本件判決之證據。㈢按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第3677號判決參照）。除上開所述外，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告賴詩翰、黃胤庭於原審時對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均同意有證據能力（見原審卷一第131至136頁、第234至235頁），被告賴詩翰、黃胤庭及其等之辯護人於本院重行爭執上開證據之證據能力，依上開說明，自無可採，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。㈣至其餘憑以認定被告賴詩翰、黃胤庭犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告賴詩翰、黃胤庭均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告賴詩翰辯稱：伊沒有跟告訴人說臺南市有墳墓遷葬案，也沒有說易冠公司可以代墊款項或保證告訴人可以獲利；伊只是介紹黃胤庭給告訴人認識，其他伊都沒有參與云云；辯護人為其辯稱：被告等交給告訴人的塔位使用權狀及發票都有清楚記載單價，價金並無短少給付問題；分成120萬元跟480萬元2張支票，是要支付貸款業者費用，與被告等無關；易冠公司代墊款項及保證獲利部分，僅有告訴人單一指訴，且告訴人先到地政事務所設定抵押並貸得款項後，再將480 萬元支票交給黃胤庭，代墊款項應不用如此迂迴；本案房地原有銀行貸款，告訴人顯然清楚抵押的意思，依照證人林大瑋等人證述，賴詩翰於106年4月26日、28日都不在場，告訴人之前就持有○○○○塔位，本案購買塔位的目的應是投資，並無陷於錯誤之情事；林大瑋等人已經檢察官不起訴處分確定，告訴人另案於臺灣士林地方法院106年度訴字第1528號確認本票債權不存在事件，亦經判決部分敗訴後，達成和解，本案不構成詐欺罪應有財產交付的要件，僅是民事糾紛云云。被告黃胤庭辯稱：伊把塔位價金即480萬元支票交給易冠公司，公司也有將產品交給告訴人，當時賴詩翰說告訴人在問臺南市遷葬案，所以伊去找告訴人的時候，有帶臺南市遷葬案公文，但告訴人原本就有公文；伊沒有跟告訴人說易冠公司會代墊款項，也沒有說保證告訴人可以獲利，伊確定告訴人是要買40個塔位，不是50個，貸款是告訴人說他有資金需求，請伊幫忙，伊有上網找，但後續都是告訴人自己去聯絡；106年4月26日告訴人叫伊陪他去建成地政事務所，但伊不知道原因，是告訴人在簽文件的時候，伊才知道告訴人要借貸，詳細內容伊不清楚，告訴人沒有將房地所有權狀交給伊云云；辯護人為其辯稱：黃胤庭係經由賴詩翰介紹才與告訴人有接觸，在這之前黃胤庭已得知告訴人要購買40個塔位，且告訴人取得塔位買賣契約書、使用權狀及發票，可知此為有對價關係的買賣行為，不涉及詐術；告訴人並非毫無社會經驗之人，依106年4月26日錄影畫面，可知林大瑋向告訴人說明借貸過程，告訴人也了解借貸標的、金額，被告等未對告訴人施以詐術，過程中也看不出告訴人有質疑或認為受騙之狀況，並無陷於錯誤之情形云云。經查：㈠被告賴詩翰、黃胤庭為殯葬產品之仲介，代為銷售易冠公司向上游經銷商購得之納骨塔位；被告賴詩翰於106年3月初，即前往告訴人住處，向告訴人推銷納骨塔位，嗣於106年4月初，被告2人前往告訴人住處，賴詩翰介紹黃胤庭予告訴人認識；被告黃胤庭於106年4月26日與告訴人前往建成地政事務所，告訴人依林大瑋要求，於切結書、本票、授權書上簽名用印後，將本案房地所有權狀、印鑑證明交予林大瑋，林大瑋即持向建成地政事務所辦理本案房地之900萬元最高限額抵押權設定登記，以本案房地作為擔保，由林大瑋貸與姜信鵬600萬元，約定利息為月利率百分之2.5，借款期間3個月，逾期每萬元違約金為每日40元，且預扣利息45萬元，另須給付代書費2萬5,000元、服務費36萬元、過票費4萬元、介紹費32萬5,000元；嗣於106年4月28日，被告黃胤庭與告訴人在宗宸公司所在大樓之1樓大廳碰面，林星全當場交付面額分別為120萬元、480萬元之支票2張予告訴人，經告訴人簽立收據後，被告黃胤庭即取走面額480萬元之支票，將之交予易冠公司，作為告訴人購買塔位之價金；面額120萬元之支票則由劉恩盛取走，用以支付前揭預扣利息45萬元，代書費2萬5,000元予宗宸公司、服務費36萬元及過票費4萬元予劉恩盛、介紹費32萬5,000元予余穩穎；嗣被告賴詩翰將所有人為告訴人配偶姜吳月美之塔位使用權狀40份及易冠公司開立之發票交予告訴人；被告2人均自易冠公司分得按1個塔位2萬3,000元計算之佣金，而分別獲得46萬元等情，為被告2人所是認（見原審卷一第130至131頁），並據證人即告訴人於偵查、證人林星全、林大瑋、劉恩盛等人於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見發查卷第85至89頁、第97至100頁，他字第10065號卷第251至258頁、第269至279頁、第421至422頁、第427至431頁、第493至497頁，偵字第25025 號卷第59至63頁、第83至85頁，原審卷一第233至310頁），並有塔位買賣契約書、使用權狀、易冠公司開立之發票、本案房地之土地、建物登記第一類謄本、切結書、土地、建築改良物抵押設定契約書、預告登記同意書、板信商業銀行員山分行支票影本2張及告訴人簽收之紀錄、面額600萬元之本票1紙、證人林星全提出之借款契約書、授權書在卷可稽（見他字第10065號卷第35至37頁、第39至118頁、第119頁、第121至127頁、第129頁、第177至193頁、第33頁、第131頁、第141至172頁，偵字第25025號卷第105頁，原審卷一第333至335、337頁），此部分事實，首堪認定。㈡就被告2人佯稱易冠公司得標臺南市墳墓遷葬案、易冠公司可代墊600萬元、塔位得標款將於106年5月20日進帳、保證告訴人獲利等節： ⒈證人即告訴人於原審審理時證稱：106年4月，賴詩翰帶黃胤庭到伊家，說黃胤庭任職於易冠公司，伊說要出錢的伊不要，賴詩翰跟伊說，易冠公司願意幫伊代墊塔位款項600萬元，伊不用出錢，也不會有任何損失，後來賴詩翰說106年5月20日錢會下來，需要伊跟伊太太的身分證影本才可以領錢，伊就給他等語（見原審卷一第237至245頁）。 ⒉觀諸告訴人、告訴人之子姜文展與被告2人於106年7月12日之對話錄音譯文，被告2人對於易冠公司得標臺南市墳墓遷葬案、易冠公司可代墊600萬元、塔位得標款將於106年5月20 日進帳、保證告訴人獲利，以及50個塔位改為40個塔位等節均不否認，更多處為肯定之供述，此有下列錄音光碟譯文及臺北地檢署檢察事務官勘驗筆錄在卷可稽（見他字第10065 號卷第141至172頁、偵卷第105頁）： ⑴易冠公司得標臺南市墳墓遷葬案，告訴人係購買50個塔位，每個塔位12萬元部分：（見他字第10065號卷第141至142頁）姜文展：這個案子，因為聽我父親說是台南的什麼？賴詩翰：台南的○○○，○○○路在做遷葬案。姜文展：○○○路遷葬案，他是政府的？賴詩翰：政府的，對，這個目前的安排是比較，他們那個工程是又，就是他們已經結束了一個，因為那個政府的公文是這樣子的，如果是那種工務局核發的那種東西的話，他有個公文，那公文這個東西，也就是說105年那時候6、7月份發的，那也就是說他在年底算是已經結束了，那現在他是一個新蓋的工程、新建的工程，那如果新建的工程他公文還沒核發下來，現在目前就是還有一些，沒有指定的、沒有指定區域的，做沒有指定區域的，所以說你們去○○○問的時候問不太到，因為他們這個是看時辰的…姜文展：○○○，所以他是，如果他是政府的標案或者是，這個所謂○○○他是一個公司嗎？建設公司？賴詩翰：不是不是，他台南有個叫○○○路的… 姜文展：他是一條路？賴詩翰：對。姜文展：○○○路？賴詩翰：我好像有帶公文。姜文展：你有相關的資料嗎？賴詩翰：我好像有公文。姜文展：因為我父親他可能也講不清楚，然後因為他手上也沒有任何的資料，所以其實我們也不知道… 賴詩翰：好，等我一下。姜文展：那這個可以給我一份嗎？還是？賴詩翰：這個，這是我們公司內部的耶，這資料我可以給你看沒有問題，但是這個公文的話，公文是我們公司内部的資料，要讓你影印可能沒有辧法，但是可以讓你看沒有問題。姜文展：還是說我可以拍一下？因為我可能也想要知道、了解一下。賴詩翰：可以給你看，但是如果你要影印或拍的話這個就沒辦法，這個就要問黃先生，因為這是他給我的。姜文展：他如果是一個政府的公告的話，應該他是一個公開的資訊？賴詩翰：政府公告的話可以公開資訊…沒有，這個已經結案了。（見他字第10065號卷第141至142頁）姜信鵬：等一下我跟那個誰，小黃啊，跟他要來拍應該沒問題吧？賴詩翰：如果他說可以就可以。姜信鵬：對啊，這是你的啊？賴詩翰：不是，這是黃先生的，這黃先生的文件，這不同公司的文件，如果是我們公司內部文件的話你們要怎麼拍、怎麼影印都沒有關係，因為跟台南合作是他們公司，不是我們公司。姜文展：你說易冠公司？賴詩翰：是易冠公司跟他們合作。（見他字第10065號卷第143頁）姜文展：什麼賴先生、黃先生，然後易冠公司，然後什麼遷葬案，我都一頭霧水，所以想說問一下這樣，所以現在的狀況，當初黃先生有提供這個遷葬案的投資的資訊，是嗎？賴詩翰：對，沒錯。姜文展：他等於算是一個政府發包的？賴詩翰：對，沒有錯，也就是說，今天來說的話只要是公司對政府來說的話，就算是標案、就算是市政府的標案，如果下來的話，他給我們、他發給我們之後，那我們公司就開始執行，那過程來說的話，今天來說我們還會另外去看他們要委外單位還是怎麼樣，那他們如果是委外單位的話，類似給公司，會給一個監工啦，會有個工程顧問公司賺委外，然後再由工程顧問公司再委託民間私人的公司，那易冠就是屬於私人公司，懂我意思嗎？也就是他們另外有合作的譬如說工程顧問公司，或者是其他資管公司，或者是台南那邊的合作，是這個樣子，狀況就是這樣，如果是以做政府工程來說的話… 姜文展：就等於是政府有一個遷葬案，然後發包給… 賴詩翰：發包出來，他們去得標，他們一樣是工程顧問公司去標，或者是民間公司去標，那他們公司就會有執業公司登記證之類的。姜文展：0K，好，其實就是說易冠去標了這個案子，然後我們會有… 賴詩翰：大哥我這麼解釋給你聽，其實你們算是易冠公司的下包，懂我意思嗎？也就是說，因為政府工程分很多種，也就是說你們是其中一個屬於跟易冠公司他們拿案子的下包，就是這樣，也就是說我們今天譬如說我們出去外面做一個工地，譬如說會有做水電的、會有做木工的，你們是其中譬如說類似可能是做水電的廠商，或者是做木工的廠商這樣的意思，這樣譬喻你懂嗎？姜文展：就等於是我們跟政府，透過易冠公司跟政府拿到一些骨灰座嗎？賴詩翰：對對，骨灰位。姜文展：骨灰位，然後拿到之後再透過易冠公司去賣？還是銷售？賴詩翰：對，透過易冠公司去賣，因為是仲介公司。（見他字第10065號卷第146頁）姜文展：不是不是，因為我想說遷葬案是什麼遷葬案，因為我想要把事情先稍微拼湊一下，因為聽我父親講是目前只有拿到這個東西，總之就是一個台南市政府的遷葬案… 黃胤庭：對。姜文展：然後會有釋出一些骨灰位，然後貴公司，易冠，有去承接這些骨灰位，然後等於是用一個12萬的價錢賣給我們… 黃胤庭：對。姜文展：總共原本是說50個骨灰位，然後現在就… 黃胤庭：對，因為那時候沒辦法，就量力而為，那時候是，當然50個是最好的，是我們期望的，但是那時候沒有辦法做到那麼多的情況下，那就是下修，那你看到這公告的部分，○○公墓，他是在○○路跟…路那附近… 姜文展：有，這邊有寫。黃胤庭：對對對，就在這附近，他那塊地其實103公頃，其實他是非常大的，他們在早期，3、4年前的時候已經開始動工，後來其實他有停擺一陣子，是為什麼，是因為油水分配不均，因為是政黨的關係，這比較內幕的消息，跟你講沒關係，當初他們在動工的時候，藍的說挖這邊比較好，綠的說挖那邊比較好，為什麼會這樣，其實他們並不是為了完全開挖，他們是為了說其實背後這殯葬業的利潤，那後來，去年度開始在重新動工的情況下，是為什麼，其實他們那時候有說，好好一塊墓為什麼開挖，其實他從清朝時代就有了，那時候開挖的點是，第一個是他們希望發展在地青年的就業率，第二點就是促使觀光發展，因為其實人家一經過看到墓地說實在觀感也不好，所以看為什麼新店那邊、木柵那邊早期在遷的時候，現在已經沒有了，為什麼，因為都被遷光了，你說山上的當然不用遷，因為山上你高速公路開過去根本也看不太清楚，所以說還好，只因為那個是平地的關係，所以他們動工開挖… 姜文展：等於是市容… 黃胤庭：對，市容，其實他們去年度在挖的時候，其實是分三個區塊，A、B、C三個區塊，這大致上來講是這個部分，那我們這邊案件做的話是屬於A區的部分，一定是先動工的部分，那其實全台灣省都是一樣，你要挖這個遷葬的部分，沒有辦法說今天隨便一家葬儀社、葬儀公司進去就可以挖，並不是這樣子，這在做跟第一生命做配合… ⑵易冠公司可代墊600萬元、塔位得標款將於106年5月20日進帳，保證告訴人獲利及50個塔位嗣後改為40個部分：（見他字第10065號卷第143頁）姜文展：因為當初我父親說，這個案子你們提出好像要很快做申請、還是發包、還是去調案？所以那時候其實他沒有跟我們多做討論，所以後來他說當初想說5 月20號的時候，這個40個骨灰座等於是易冠公司就會幫我們去做販售嗎？賴詩翰：對對對，沒錯。姜文展：然後會得到2000萬？賴詩翰：那時候是講，對，差不多2100左右，可是那時候數量是50個。姜文展：那為什麼這邊會？賴詩翰：就是因為這邊只有40個而已，當初剩下的部分，剩下那10個那部分，他們公司是先配合40個，懂我意思？因為他們釋放的數量大概就是40個。（見他字第10065號卷第144頁）姜文展：OK，那所以理論上5月20號我們可以拿到2100萬？還是？賴詩翰：對對對。姜文展：那今天也已經7月12號了，所以我不曉得這個5月20號是發生了什麼事情，怎麼會？因為我父親當初也是說… 賴詩翰：這個就要問黃先生。姜文展：喔，我是覺得…為什麼當初黃先生是答應說5月20 號我們可以拿的到2100萬？賴詩翰：2100萬前提是在50個數量，是在做到50個數量，那後續… 姜文展：可是你們只有給我們40個耶？賴詩翰：對對對，沒有錯，就是因為只有給你們40個… 姜文展：但是… 賴詩翰：後續差距就是差在這10個，這10個…，就差這10個嘛，我不知道黃先生他這10個拿來做什麼用途還是怎麼樣… 姜文展：喔，所以當時談的時候？賴詩翰：談的時候是50個。姜信鵬：600萬。姜文展：然後你也有聽黃先生說50個？賴詩翰：對對對。（見他字第10065號卷第147頁）姜文展：所以等於我父親跟你們配合了這個50個塔位的合作？黃胤庭：其實是40個。姜文展：這個原因我剛剛也有請教賴先生，為什麼只有40 個？不是說好50個嗎？黃胤庭：因為沒辦法，當初來講，我們現金部分來講，大哥這邊只有480的部分，就是能動用就480，所以說只有40個，因為如果你一個算12萬，我們是拿較低的，像外面有些是拿20、30的，那我們就不敢去恭維了，還不如就是那我們就做最低層的12萬部分是40個這樣，當初是期望做到50個但是沒有辦法，只能做40個。姜文展：那40個的話，因為那時候我父親很匆忙的就決定要合作，那… 黃胤庭：不會啦，不會匆忙，我們談好久喔。姜文展：沒有啦，因為他有聽到說5月20號，這個40個或是 50個，這個不管，就是易冠這邊會幫我們銷售出去？黃胤庭：對，沒錯。姜文展：那會拿到2100萬，還是2000萬？我搞不清楚那個數字。黃胤庭：是2。姜文展：2000萬嘛，就5月20號，那因為今天已經7月12號了，所以不知道說5月20號是？黃胤庭：跟你報告一下，其實當初我們大家都希望是在5月20號能夠如期完件，相對來說，是因為今天不管是誰，今天是…總統也是一樣，大家都是要陸續去排隊，其實現在輪到… （見他字第10065號卷第155頁）姜文展：所以這600萬如果這個東西處理不掉，其實易冠也會幫我們還給金主嗎？黃胤庭：對啊，因為這信用的問題啊，你懂我意思嗎？（見他卷第156頁）姜文展：我們先處理這個好了，因為如果那個另外的部分就再考慮，因為我現在單一這件事情我都有點，因為我需要點時間消化，因為當初是講說50個塔位然後是2100萬… 黃胤庭：現在只能做40個。姜文展：喔，40個塔位，一樣是2100萬嗎？黃胤庭：對，他算件的，案件。（見他字第10065號卷第158頁）姜文展：所以完成就表示我們可以拿到2100萬？黃胤庭：2000。姜文展：2000萬？到底實際上是2000萬還是2100萬？黃胤庭：2000。姜信鵬：2000萬啦，那你當初是跟我講嘛對不對，扣除那600萬，1400萬嘛？還有小賴的…金，那剩下的是不是就是我的？黃胤庭：對。（見他字第10065號卷第166頁）賴詩翰：沒有啊，當初那時候在家裡談的時候都已經講好啦，就是說由黃先生他們公司會去幫姜大哥處理這個錢的部分。姜信鵬：對啦，我就跟他講說，如果你們這個案子沒辦成，我也不會跟你要這600萬。姜文展：這也是黃先生講的嗎？姜信鵬：對啊。賴詩翰：對啊。 ⒊由上開對話錄音譯文可知，被告賴詩翰、黃胤庭均有提及臺南市墳墓遷葬案，並且有向告訴人提出臺南市政府105年9月1日府民生字第1050897413A號公告（見他字第10065號卷第137至139頁），堪認被告賴詩翰、黃胤庭確實有向告訴人表示易冠公司得標臺南市之墳墓遷葬案標案等情，應予認定。復經原審法院函詢臺南市政府民政局關於易冠公司是否有得標該標案，經該局回覆略以：易冠公司並未得標臺南市105 年9月1日公告墳墓遷葬公開招標骨灰塔位之標案或其他年度之任何墳墓遷葬標案等語，此有該局109年6月1日南市民生字第1090662233號函在卷可稽（見原審卷一第121頁），足認被告2人佯稱易冠公司得標臺南市之墳墓遷葬案標案云云，均係其等施用之詐術。 ⒋又依上開對話錄音譯文，可知被告2人確實有表示告訴人係以每個塔位12萬元之價格，共購買50個塔位，價金共計600萬元，且易冠公司可代墊600萬元、塔位得標款將於106年5月20日進帳、保證告訴人可獲利，以及50個塔位嗣後始改為40 個塔位等情，核與證人姜信鵬前揭證述相符；且證人姜信鵬於歷次偵查及本院審理時，就被告2人如何以上開詐術向其行騙之過程，均證述詳盡，核其所為前後數次陳述內容，就其基本事實均大致吻合，並有上開對話錄音譯文可資佐證，可認證人姜信鵬前揭證述應為實在，值堪採信。是被告2人確向告訴人佯稱：告訴人係以每個塔位12萬元之價格，共購買50個塔位，價金共計600萬元，且易冠公司可代墊600萬元、塔位得標款將於106年5月20日進帳、保證告訴人可獲利云云，告訴人並因此交付其與姜吳月美之身分證影本予被告賴詩翰等情，亦堪認定。㈢被告2人佯稱易冠公司須完成代墊款項流程、林大瑋為易冠公司會計，而偕同告訴人前往建成地政事務所簽立文件等節：⒈證人即告訴人於偵查及原審時證稱：106年4月26日賴詩翰打電話給伊，說要約伊去地政事務所，易冠公司經理要看伊的房地所有權狀，要審核才能決定是否幫伊代墊600萬元，黃胤庭並跟伊說，他有熟人在這，流程作業會比較快，後來伊跟賴詩翰、黃胤庭會合，他們帶伊到地政事務所，黃胤庭先帶伊到3樓辦理印鑑證明，辦理完後回到8樓，之後過沒多久，林大瑋也抵達地政事務所，黃胤庭介紹林大瑋，說他是易冠公司會計，要幫伊代墊600萬元，要伊寫個資，因為公司需要伊的地址，塔位成交後才能將錢給伊，並將伊的權狀跟印鑑證明交給林大瑋，當時伊不知道林大瑋是借貸公司的人，伊只是聽黃胤庭說林大瑋是易冠公司會計，伊就沒有防備，當時林大瑋寫了很多文件，那些文件伊沒有看就簽了，伊不知道這是借貸，也不知道本案房地被拿去抵押等語（見偵字第25025號卷第59至63頁，原審卷一第239至263頁）。 ⒉細繹上開對話錄音譯文，亦提及106年4月26日被告賴詩翰、黃胤庭均在建成地政事務所，所稱「易冠公司會計」在場等情：（見他字第10065號卷第149頁）黃胤庭：沒錯，其實當初我們委外他們處理金主的部分，請他們幫忙說可不可以出點錢這樣子，因為案件部分我們大致上有跟他們講過… 姜文展：那這個金主是？是哪一個？是您公司嗎還是？黃胤庭：委外，等於說之前有客戶配合過的有沒有，說有困難的話找他們，其實有些客戶如果有資金需求，不管是你要案件還是自己家裡本身需要的話，其實都可以請他們幫忙。姜文展：是喔，你知道這個嗎？姜信鵬：因為他是跟我講他們公司代書… 姜文展：是你們公司？黃胤庭：對。（見他字第10065號卷第165頁）姜文展：那天？對了，你去萬華地政事務所辦的時候，那天有黃先生跟賴先生嗎？賴詩翰：我在啊，怎麼了？姜文展：就是黃先生跟賴先生在那邊而已？賴詩翰：對啊，沒錯。姜信鵬：還有那個他的代書啊。姜文展：喔，代書。賴詩翰：對，那個代書，應該是。姜文展：就他們公司的代書？賴詩翰：對。（見他字第10065號卷第166頁）賴詩翰：沒有啊，當初那時候在家裡談的時候都已經講好啦，就是說由黃先生他們公司會去幫姜大哥處理這個錢的部分。（見他字第10065號卷第166頁反面） ⒊依上開對話錄音譯文可知，被告2人已自承其等於106年4月26 日均有陪同告訴人前往建成地政事務所，並稱現場處理資金者為被告黃胤庭公司即易冠公司之代書等節，復與證人姜信鵬證稱其與被告2人在地政事務所，被告黃胤庭介紹林大瑋是易冠公司會計之重要事實互核一致，又依證人林大瑋之證述，其並未跟告訴人說他是宗宸公司的人（見原審卷一第280頁），益認告訴人前揭證稱：伊只是聽黃胤庭說林大瑋是易冠公司的會計，伊就沒有防備等語，應屬有據，堪以採信。 ⒋又依告訴人、證人林大瑋及被告黃胤庭就106年4月26日在建成地政事務所之現場錄影光碟內容，其中A為林大瑋，B為告訴人，D為被告黃胤庭（見偵字第25025號卷第125至132頁，原審卷一第288頁、第410至411頁），另錄影畫面中尚有一位C，經證人即告訴人於原審審理時明確證稱：C就是賴詩翰，當時賴詩翰將伊的筆接過去，告訴伊國字「拾」、「貳」、「陸」怎麼寫等語（見原審卷一第421頁），參以影片內容中，林大瑋表示「這邊的話，第一次跟第二次撥款對不對？」、「第一次撥120，沒有錯？」而當時林大瑋先朝D即被告黃胤庭之方向詢問，後又朝C之方向詢問，C並表示「嗯」，此有該光碟譯文在卷可參（見偵字第25025號卷第129至130頁），可見林大瑋與C並不相熟；又告訴人寫字時，C自然地向告訴人伸出手，表示「我寫」，並唸出「貳拾」、「拾」、「一個手字旁一個合」、「一個邊別，一個手一個別」等語（見偵字第25025號卷第129至130頁），足認C與告訴人之間應較為熟識；復依證人林星全於原審審理時證述：伊於106年4月26日也在建成地政事務所，由伊持錄影機錄影等語（見原審卷一第268頁、第276頁），參以證人林大瑋於原審審理時證稱：106年4月26日伊和林星全在建成地政事務所見到告訴人，陪同告訴人的人伊不認識，C、D伊不知道是誰等語（見原審卷一第278至279頁、第288頁），可見C並非林星全，應係被告賴詩翰，證人姜信鵬證述賴詩翰於106年4月26日有在建成地政事務所一節，堪以認定。 ⒌被告賴詩翰之辯護人雖辯稱：告訴人已證稱106年4月26日僅有4人在場，C應為林星全，並非賴詩翰等語。然查，證人林星全自承其為錄影之人，而依上開錄影畫面，C尚伸手接過告訴人之筆，教告訴人如何寫，顯未手持錄影機拍攝，且林大瑋並證稱不認識C，則C顯非林星全等節，即堪認定。另證人即告訴人雖證稱：106年4月26日現場有黃胤庭、賴詩翰、林大瑋和伊4人在場，錄影的人應該是黃胤庭等語（見原審卷一第246頁、第421頁），然證人姜信鵬不認識林星全，過程中亦未接觸，則證人姜信鵬對林星全並無印象，難認悖於常情，尚難以此作為被告賴詩翰不在場之推論依據。 ⒍又林大瑋、林星全、劉恩盛等人涉及詐欺等案件，雖均經臺北地檢署檢察官以107年度偵字第25025號為不起訴處分確定，然觀其等獲不起訴處分原因，係因告訴人僅與被告賴詩翰、黃胤庭接洽投資塔位事宜，未與林星全、林大瑋、劉恩盛等人接洽，此有上開不起訴處分書在卷可參（見偵字第25025號卷第206頁），自難僅憑此節，推認告訴人未遭被告賴詩翰、黃胤庭施用詐術，無從為被告2人有利之認定。 ⒎綜上，以證人姜信鵬之證述及106年7月12日錄音光碟譯文等證據資料相勾稽，被告賴詩翰於106年4月26日向告訴人佯稱：易冠公司須評鑑本案房地價值，確認可否代墊款項，須一同前往地政事務所云云，再由被告黃胤庭向告訴人佯稱：林大瑋為易冠公司會計，姜信鵬須提供個人資料、印鑑證明及本案房地所有權狀，供易冠公司完成代墊600萬元款項流程云云，致告訴人陷於錯誤，乃依林大瑋之要求，在借款契約書、切結書、本票、授權書等文件簽名用印，並將印鑑證明及本案房地所有權狀交予林大瑋等情，堪以認定。㈣被告2人偕同告訴人在宗宸公司所在大樓之1樓大廳，由告訴人簽收支票，及被告2人佯稱塔位漲價等節： ⒈證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱：106年4月28日，賴詩翰帶伊去新北市○○區○○路，他說易冠公司的支票來了，叫伊去簽收，當時有賴詩翰、黃胤庭，還有另外2位伊不認識的人在場，他們給伊1張480萬元、1張120萬元的支票，當時賴詩翰說這就是易冠公司要代墊的600萬元，黃胤庭後來把支票拿走了，他說他要趕快到南部辦理塔位；106年5月中旬，賴詩翰將塔位買賣契約書、使用權狀和發票拿給伊，本來伊等談好50個塔位，1個賣40萬元，106年5月20日就會有2,000萬元下來，中間價差就可以獲利，成交的話會跟伊分，沒有成交伊也不需要還600萬元，但賴詩翰只給伊40個塔位，伊就打電話給黃胤庭，黃胤庭說現在塔位變貴了，本來1個12萬元，現在變成1個15萬元，所以600萬元只能買40個塔位，這600萬元都用掉了等語（見偵字第25025號卷第59至63頁，原審卷一第237至263頁）。 ⒉觀諸被告2人與告訴人、姜文展於106年7月12日對話錄音譯文，提及106年4月28日被告賴詩翰帶告訴人前往宗宸公司所在大樓之1樓大廳，且被告黃胤庭亦在場等情：（見他字第10065號卷第165頁）姜文展：然後簽支票是同一天嗎？不是？姜信鵬：簽支票過兩天，28號。姜文展：簽支票是跟誰簽的？姜信鵬：那個人我也不認識啊，我只看到那個… 姜文展：簽支票也是賴先生帶去？賴詩翰：對啊對啊，沒錯啊。姜文展：他是在哪邊啊？姜信鵬：○○路啊。賴詩翰：在○○路，○○○○路。（中間略）姜文展：接洽的人叫什麼名字？賴詩翰：接洽的人，是黃先生接洽的啊，我雖然在沒有錯，可是是黃先生接洽的啊。姜文展：所以黃先生當天也在就對了？賴詩翰：對啊對啊… ⒊是依上開對話內容及證人姜信鵬之證述，可認被告賴詩翰於1 06年4月28日帶告訴人至宗宸公司所在大樓之1樓大廳，且被告黃胤庭亦在場，另依證人林大瑋、林星全及劉恩盛之證述，其等亦均在場；又上開錄音對話譯文中提及原先談定之塔位數量為50個，之後改為40個，參以證人姜信鵬於偵查及原審審理時，就被告黃胤庭佯稱每個塔位從12萬元漲價至15萬元等情，證述綦詳（見偵字第25025號卷第60頁），堪認被告2人係以塔位漲價為由，使告訴人未能發覺120萬元支票係用作支付預扣之貸款利息、代書費、過票費、服務費及介紹費等費用，而非用以購買塔位，亦未能察覺106年4月26日在建成地政事務所係向林大瑋借貸600萬元，並支出120萬元之利息、代書費、服務費等費用，而非易冠公司代墊，以此方式遂行其等詐欺取財之犯行。㈤被告2人其餘所辯不足採： ⒈被告2人雖辯稱：106年7月12日之對話錄音，是告訴人事前跟賴詩翰說告訴人說什麼都要說對云云。然查，觀諸上開對話錄音譯文，被告2人顯非僅係順應或附和告訴人說詞，更就易冠公司得標臺南市遷葬案之過程、政府動工流程、時程等細節進行詳細說明，並表示「2100萬前提是在50個數量，是在做到50個數量」、「（問：所以這600萬如果這個東西處理不掉，易冠也會幫我們還給金主嗎？）對啊，因為這信用的問題啊」、「（問：完成就表示我們可以拿到2100萬？）2000...（指2千萬元）」等語（見他字第10065號卷第158頁），均係為完整而肯定之陳述，益徵告訴人指訴較為可採。⒉被告賴詩翰之辯護人辯稱：本案房地之前就有抵押，且告訴人之前就持有○○○○塔位，告訴人購買塔位的目的應是為了投資，不想讓配偶或小孩知道，並無陷於錯誤之情事等語。然告訴人持有○○○○塔位之原因，業據其於原審審理時證稱：本案房地之前有設定抵押給銀行，用來貸款，但伊沒有接觸過民間二胎貸款，○○○○塔位則是之前抽中的；因為被告2人說易冠公司會代墊600萬元，如果沒有成交，伊也不用付600萬元，伊覺得無論如何伊都不會有損失，所以不需要跟家人說等語（見原審卷一第250頁、第253頁、第254頁），復依告訴人國中畢業、前為公車駕駛、目前已退休之智識程度，以及其自述之前並無投資經驗等情（見原審卷一第255頁），告訴人因被告2人所施用之上開詐術，因而陷於錯誤，認為此交易模式有利可圖，並非悖於常情，是證人姜信鵬所述，應屬有據，堪以採信。 ⒊末按，依殯葬管理條例第2條、第42條及殯葬服務業申請經營許可辦法等規定，殯葬設施經營業，指以經營殯儀館、骨灰（骸）存放設施等為業者。經營殯葬設施經營業，應向設施所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業；違者，依同條例第84條規定，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。又殯葬設施經營業依同條例第56條規定委託公司或商業代為銷售行為，銷售契約應由殯葬設施經營業者與消費者雙方簽訂，代銷業者不得以自己名義與消費者簽約；代銷業者如未取得殯葬設施經營業經營許可，而以自己名義與消費者簽訂骨灰（骸）存放設施銷售契約，即涉及違法從事殯葬設施經營業行為。是銷售靈骨塔位屬殯葬設施經營業之經營範圍，未取得殯葬設施經營業經營許可，不得從事靈骨塔位銷售業務，被告2人以前開方式詐欺告訴人，使其認為獲得投資獲利之保證，因而陷於錯誤，購入40個塔位，該數量遠逾一般人之正常使用需求，且易冠公司已為解散登記，無從代為銷售，告訴人亦無銷售之資格或管道，其所付價金顯無回收之可能，被告2人辯稱：此為民事糾紛，不涉及詐欺云云，委無足採。㈥綜上所述，事證明確，被告2人有事實欄所示之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告賴詩翰、黃胤庭所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈡被告2人接續以易冠公司得標臺南市墳墓遷葬案、易冠公司可代墊600萬元、塔位得標款將於106年5月20日進帳、保證告訴人獲利、易冠公司須評鑑本案房地價值、林大瑋為易冠公司會計以及塔位自1個12萬元漲價至15萬元等詐術，對告訴人行騙既遂之犯行，係基於單一犯罪決意所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而僅成立一罪。三、上訴駁回部分（被告賴詩翰罪刑及沒收部分、被告黃胤庭罪刑部分）：㈠原審本於同上見解，適用刑法第28條、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第2項第3款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告賴詩翰、黃胤庭為貪取佣金利益，利用告訴人年事已高、思維能力衰退，趁機詐騙財物，實有不該；併參酌被告2人犯後均否認犯行，且均未能與告訴人達成和解或徵得其諒解，犯後態度不佳，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、分別獲得不法所得46萬元、於本案擔任之角色及分工、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況及檢察官、告訴人、告訴代理人、被告等及其等辯護人對於量刑之意見（見原審卷一第451至452頁）等一切情狀，就被告賴詩翰、黃胤庭共同犯詐欺取財部分，各量處有期徒刑10月，並說明被告賴詩翰獲得46萬元之佣金，為被告賴詩翰取得之犯罪所得，此部分犯罪所得未據扣案，亦未合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段及同條第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另林大瑋、劉恩盛等人所獲得之120萬元支票，難認係被告2人為其等實行違法行為因而取得之不法所得，無從併予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。㈡被告黃胤庭上訴意旨略以：骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書、○○○寶塔納骨設施永久使用權狀、易冠（股）公司發票等，足證伊係從事有對價關係之商業行為，並非不法之犯罪行為，賴詩翰介紹告訴人與伊認識時，已談好買賣塔位，只是經由黃胤庭仲介易冠公司與告訴人成立買賣塔位交易，伊未對告訴人施用詐術，沒有詐欺犯意，此外，伊不認識林星全、林大瑋、劉恩聖等人，均係告訴人與他們接觸，伊只有拿告訴人所交付480萬元支票，並已將支票交予易冠公司，告訴人也取得權狀、易冠公司也開發票，故伊沒有詐欺取財；而錄音内容與客觀事證不符，無從認定伊施用詐術云云。被告賴詩翰上訴意旨略以：除告訴人單方指訴外，並無其他積極證據可證明伊有告知告訴人「易冠公司得標臺南市墳墓遷葬案、易冠公司可代墊600萬元塔位得標款將於106年5月209進帳及保證告訴人獲利」等語；原判決以事後之錄音譯文推測伊於犯罪行為時之行為，以推測、擬制方式為裁判基礎，顯有不當；告訴人對購買塔位如有疑慮，自可查詢相關公開資訊，且告訴人嗣後亦已取得40個塔位之永久使用權狀及易冠公司發票，並無對價不相當，告訴人並無陷於錯誤情事云云。惟被告賴詩翰、黃胤庭有共同詐欺取財犯行及其等所辯不足採，均如前述；被告賴詩翰、黃胤庭之上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑，其等上訴均無理由，應予駁回。四、撤銷部分（沒收被告黃胤庭之犯罪所得及易冠公司因被告2 人違法行為所取得之犯罪所得部分）：㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。第按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。復按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。㈡原審認被告黃胤庭犯罪所得46萬元及易冠公司因被告2人違法行為取得388萬元之不法所得，均應宣告沒收，並追徵其價額，固非無見。惟查： ⒈被告黃胤庭之犯罪所得部分：被告黃胤庭自承因告訴人購買塔位而自易冠公司獲得46萬元之佣金，惟於本院辯論終結前，被告黃胤庭與告訴人以200 萬元達成和解，並已全額給付完畢，有和解書、匯款單據及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第287至291、365頁），堪認被告黃胤庭之犯罪所得已全數返還告訴人，原審未及審酌此部分，予以宣告沒收，尚有未洽。 ⒉參與人易冠公司部分： ⑴查易冠公司自告訴人處所取得之480萬元，於扣除支付被告2人之佣金合計92萬元後，仍有388萬元之不法所得（計算式：46×2＝92，480－92＝388）。依證人王皓泰之證述，被告賴詩翰、黃胤庭代為銷售易冠公司向上游經銷商購得之納骨塔位，其等對告訴人施用詐術後，獲取480萬元塔位價金交付易冠公司，以此方式獲取易冠公司支付佣金，顯見被告2人係為自己及易冠公司不法之所有而實施詐欺取財犯行，是參與人易冠公司因被告2人為其實行違法行為，因而取得之犯罪所得為388萬元；又被告黃胤庭於本院審理時給付告訴人200萬元之和解金，其中除返還被告黃胤庭之犯罪所得46萬元外，尚返還154萬元予告訴人，此部分自應扣除，即認易冠公司因被告2人違法行為實際取得之不法所得為234萬元（計算式：388萬元－154萬元＝234萬元），此部分未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。 ⑵原審認定易冠公司因被告2人違法行為取得388萬元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，同非妥適，自應由本院予以撤銷改判，諭知如主文第2項所載。五、末查，被告黃胤庭前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於本院審理期間，與告訴人達成和解，並給付告訴人200萬元，有和解書、匯款單據、本院公務電話記錄查詢表在卷可稽（見本院卷第287至291頁、第365頁），足見被告黃胤庭積極履行賠償義務，且告訴人同意法院給予被告黃胤庭緩刑宣告，不再追究，有上開和解書、本院公務電話記錄查詢表可佐，其偶罹刑典，經此偵審教訓後，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。另審酌被告黃胤庭之犯罪動機及犯罪情節，認其犯行係因欠缺法治觀念所致，為促使其日後得以知曉遵守法律，本院認除上揭緩刑宣告外，實有再賦予一定負擔之必要，斟酌被告黃胤庭因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，以避免再犯，認另有依同條第2 項第8款之規定，諭知緩刑負擔之必要，爰諭知如主文第4項所示之緩刑負擔，並依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。倘違反上開所定負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。本案經檢察官鍾維翰提起公訴，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官俞秀美法　官陳俞婷以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李政庭中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上易字第504號

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