110年度上易字第557號｜刑事：詐欺｜裁判日期：110 年 12 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第557號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告陳學良參與人呂雅惠代理人周福珊律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院107年度易緝字第34、35號，中華民國109年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵續字第276、277號、105年度調偵字第598號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表一編號1、3所示之罪所處之刑及沒收，暨定應執行刑部分，均撤銷。丙○○犯如附表一編號1、3-1至3-5所示之罪，各處如附表一編號1 、3-1至3-5「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。犯罪事實一、丙○○於民國100年12月底某日，經由友人介紹而認識乙○○及其同居女友丁○○後，竟分別為下列犯行：㈠丙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101年 3月10日，至丁○○位在臺北市○○區○○街00○0號住處，向丁○○ 佯稱其將在國內辦展覽，丁○○所有之鑽錶若參展將可增值云云，致丁○○陷於錯誤，而陸續允諾並出借限量款卡地亞牌鑽錶及蕭邦牌鑽錶各3只〔價值共計新臺幣（以下未註明幣別者均同）2,000萬元，詳如附表二〕，丙○○詐得如附表二所示6 只鑽錶得手後，先後於如附表二所示日期，將上開鑽錶持往位在臺北市○○區○○○路000號之城市當鋪典當，得款共計270 萬元供己花用。㈡丙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101年 3月間某日，在不詳地點，向丁○○佯稱其欲投資鑽石買賣生意云云，並邀約丁○○共同出資，復提供數顆宣稱為鑽石之物供丁○○保管，以取信於丁○○，致丁○○陷於錯誤允諾投資，並先後於101年3月8日、9日、13日、21日，分別匯款20萬元、63萬5,000元、92萬元、85萬元至丙○○向彰化商業銀行股份有限公司東三重分行申請開立之帳號00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶）內，並於同年3月間某日，在不詳地點，交付現金25萬元予丙○○，作為投資鑽石買賣生意之用，丙○○即因此詐得共計285萬5,000元之款項。㈢丙○○雖知悉自己並無為自己或其不知情之妻甲○○（業經本院另案判決無罪確定）墊償消費款項之意願與能力，竟利用與乙○○一同購物或參加品酒會之機會，各意圖為甲○○不法之利益，基於詐欺得利之犯意，接續於如附表三編號1、2所示時間，另分別於如附表三編號3至6所示時間，在如附表三所示地點，分別佯稱其嗣後會償還乙○○款項，而央求乙○○代為以現金、匯款或刷卡方式支付消費款項云云，致使乙○○陷於錯誤，而分別代甲○○清償消費之價款（時間、地點、支付方式、消費品項及金額均如附表三所載），甲○○因丙○○以上開方式所為違法行為，因而取得免為清償上開價款之財產上不法利益共計242萬1,441元。㈣丙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，雖無將所得款項用於為乙○○辦理徵信事務之真意，仍於101年4月間某日，向乙○○佯稱丁○○在外與男性友人有不正常關係，可協助委託徵信社代為調查云云，致乙○○陷於錯誤，在臺北市復興南路某處，將25萬元徵信費用交付予丙○○，丙○○詐得上開 25萬元款項後，實際亦未以該等款項僱用徵信社人員。二、丙○○於103年9月間某日，透過不知情之高文港（業經本院另案判決無罪確定）知悉潘英穗欲出售個人收藏之金剛杵1 把，雖其無支付價金之意願，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向潘英穗訛稱其欲以268萬元之價額購買該金剛杵云云，致潘英穗陷入錯誤，而於其後數日，在位在臺北市○○區○○路00號之臺北寒舍艾美酒店內，將金剛杵1把交付予丙○○。嗣潘英穗多次向丙○○催討價金，均未獲丙○○置理，丙○○並向潘英穗謊稱其已將金剛杵委託上海嘉德拍賣公司香港分公司拍賣，賣得700萬元價金，將全數交付潘英穗云云，並開立700萬元本票交付予潘英穗以安撫之，然嗣後始終未交付價金以及票款，反因積欠楊健福債務，而將金剛杵交給不知情之楊健福，並指示楊健福可自行變價取償。嗣經檢察官告知楊健福上情後，楊健福方將該金剛杵交還予潘英穗。三、案經潘英穗訴由新北市政府警察局汐止分局、乙○○、丁○○訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、審理範圍：按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布，並於同年月18日施行生效，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」惟依同日修正公布、施行生效之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是本案於上開規定修正通過施行前業已於110 年3月10日上訴而繫屬於本院，此有原審法院110年3月10日士院擎刑黃107易緝34、35字第1100204547號函上本院收文戳上日期可證（見本院卷一第3頁），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第348條規定以為判斷。查原審判決後，本件檢察官就原判決被告有罪及無罪部分均提起上訴，上訴人即被告丙○○（下稱被告）則對原判決關於其有罪部分均聲明不服，並均於法定期間提起上訴，參與人甲○○雖未提起上訴，然依上開規定，本案應適用修正前刑事訴訟法第348條規定，是上訴範圍仍及於檢察官及被告上訴有關係之部分即包括罪刑及沒收部分，而經檢察官起訴，原審認被告犯罪嫌疑不足或行為不罰，惟如成立犯罪與有罪部分具有接續犯之實質上一罪關係而為不另為無罪諭知部分，亦視為已上訴；另上述參與人沒收部分與檢察官及被告之上訴範圍相關，亦為上訴效力之所及，合先敘明。乙、有罪部分：壹、證據能力方面：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人即告訴人乙○○、丁○○、潘英穗、證人楊健福於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵12444卷一第63至67、87至90、164至172頁；偵14313卷第81至84頁；偵續276卷二第265至269、356至363頁；調偵289卷第91至94頁；調偵598卷第36至39、67至68、123至124頁），均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又告訴人乙○○、丁○○、潘英穗、證人楊健福於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告亦未具體指明告訴人乙○○、丁○○、潘英穗、證人楊健福於偵查中，接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，參酌上開所述，自無從認定告訴人乙○○ 、丁○○、潘英穗、證人楊健福於偵查中向檢察官所為之所述，有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，告訴人乙○○、丁○○ 、潘英穗、證人楊健福於偵查中向檢察官所為之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。至告訴人乙○○、丁○○ 、潘英穗、證人楊健福於偵查中向檢察官所為之證述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。且證人即告訴人乙○○、丁○○、證人楊健福於原審審理時均已經傳喚到庭並具結作證，復經檢察官、被告及其辯護人充分之實質詰問，是被告詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告及其辯護人行使予以補正，參酌前揭所述，證人即告訴人乙○○、丁○○、證人楊健福於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，即得作為判斷之依據；另被告及其原審辯護人於原審及本院審理時均未聲請傳喚證人即告訴人潘英穗到庭，顯已捨棄該證人之交互詰問及對質之權利，就該未曾傳喚到庭對質、詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足，均得援引作為本案之證據。是被告及其原審辯護人於原審主張證人即告訴人乙○○、丁○○、潘英穗、證人楊健福於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，並非可採。二、次按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之5之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。是告訴人丁○○於102年7月16日檢察官訊問中所為之陳述未經具結、告訴人潘英穗於105年8月23日、同年10月20日、同年12月6日、106年1月18日檢察官訊問中所為之陳述未經具結，而被告及其原審辯護人於原審準備程序中爭執其等證據能力，惟依前揭最高法院決議，仍應考量該陳述有無具有「特信性」、「必要性」，而例外具有證據能力之情，本院審酌告訴人丁○○、潘英穗此部分陳述作成之狀況，及檢察官暨原審另曾傳喚告訴人丁○○、潘英穗於偵查中到庭具結作證，其中告訴人丁○○部分並經當事人為交互詰問，應認告訴人丁○○、潘英穗此部分偵查中之陳述，並不具有「必要性」，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，則告訴人丁○○、潘英穗此部分偵查中所為之陳述，即均無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查告訴人乙○○、丁○○、潘英穗於警詢等所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告及其原審辯護人於原審準備程序中就上開證述證據能力表示爭執，然告訴人乙○○、丁○○、潘英穗尚有於偵查、原審中所為具有證據能力之證述可供做為證據；又其等於警詢等所為之陳述，與偵查或原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是告訴人乙○○、丁○○、潘英穗於警詢等所為供述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。四、又按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號判決意旨可資參照）。又按以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力（最高法院106年度台上字第3258號判決意旨可資參照）。被告雖於原審審理中辯稱：乙○○拿內容寫好的借據叫伊簽名，說要是伊不簽名就要上媒體爆料伊的負面新聞，伊遭到乙○○的脅迫，才在101年3月20日借據及101年5月22 日借據上簽名云云（見審易2860卷第176至177 頁；易緝34 卷一第94頁）。然被告於偵查中先供稱：這個借據（按指101年3月20日借據）是乙○○在大都會理容院拿給伊簽的，當時乙○○在按摩，伊去找他，乙○○說要拿一個憑據，所以伊寫2 千萬等語（見偵12444卷一第118頁）；復供稱：〔問：這借據（按指刑事告訴暨補充理由狀告證9之101年5月22日借據）是否你簽的？所載內容、金額有無錯誤？〕是，都沒有錯，這些是刷卡購買物品的錢等語（見偵12444卷二第105至106頁），卻從未曾提及其曾遭脅迫乙事，並逕而直承確由其出具該等借據，且說明該等借據係其因刷卡債務簽立等情，顯見被告於101年3月20日及同年5月22日書立借據之前或當下，均未受到強暴、脅迫甚至詐欺、利誘等不正對待，是被告前開片面辯解之詞，難認可採。從而，上開借據均為被告主動書寫並交付告訴人乙○○，並無受到告訴人乙○○以強暴、脅迫或其他不正方法取得，應係被告本於自由意志而為之，俟經告訴人丁○○、乙○○於偵查中提出作為證明被告犯行所用，參酌前揭所述，並無證據排除原則之適用，自均具有證據能力。五、再按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、參與人甲○○及其代理人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第286至289、295頁；本院卷二第10至13、19至20頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告及其原審辯護人於原審準備程序期日亦同意其等證據能力（見審易1433卷第37頁反面；易緝34卷一第94、306至307頁；易緝35卷第100至101、118至119頁），復於本院審判期日中經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。六、至於非供述證據部分，檢察官、參與人及其代理人之辯護人於本院準備程序期日及審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第289至295頁；本院卷二第13至19頁），被告及其原審辯護人於原審準備程序期日亦同意其等證據能力（見審易1433卷第37頁反面；易緝34卷一第94、307頁；易緝35卷第100至101、118至119頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審判期日提示予檢察官、參與人及其代理人而為合法調查，應認均有證據能力。七、另被告及其原審辯護人雖爭執楊健福所提出其與被告間LINE對話紀錄之證據能力，惟因本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，併予敘明。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告雖經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其於原審之陳述及刑事上訴理由狀所載，固不否認於犯罪事實一之㈠、㈡、㈣及二所示時間、地點，分別自告訴人丁○○、乙○○、潘英穗處收受犯罪事實一之㈠、㈡、㈣及二所示之鑽錶、現金、匯款及金剛杵，及告訴人乙○○於犯罪事實一之㈢所示時間、地點，分別代參與人清償消費之價款等事實，惟矢口否認有何詐欺取財及詐欺得利之犯行，辯稱：犯罪事實一之㈠、㈡部分，丁○○給伊鑽錶、款項均是作為其和伊一起放款投資之用，並不是要參展或投資鑽石，丁○○是請伊幫忙拿鑽錶去當鋪借錢，借出來的錢拿去做二胎放款賺利差，伊有扣利息給丁○○，只是伊有把錢拿去個人周轉掉了，但伊有給乙○○利息50 萬元，且丁○○係在約定期限前即要求伊返還該等鑽錶及款項，伊並無詐欺丁○○之犯意；犯罪事實一之㈢部分，屬於民事消費借貸關係，伊有與乙○○簽訂借據，並返還乙○○80萬元，也有積極在籌錢清償該部分借款，事實一之㈣部分，乙○○付款請伊去調查丁○○在外有男友的事情，伊有拿這些錢去跟記者、狗仔隊吃飯，調查丁○○出軌的事情，只是這種錢無法拿收據，也不能講是跟誰吃飯，且丁○○確實有與男性友人至陽明山洗溫泉，伊並沒有向乙○○騙取徵信款項；犯罪事實二部分，伊本來是要幫潘英穗代賣金剛杵，但後來傳照片給嘉德等拍賣公司，都說是贗品，伊就拿給楊健福看，楊健福也說是贗品，後來楊健福出了事無法返還該金剛杵，伊並無詐欺潘英穗云云。經查：㈠犯罪事實一之㈠部分： ⒈被告於101年3月10日，在丁○○位在臺北市○○區○○街00○0號住處內，自丁○○處收受如附表二所示鑽錶後，先後於如附表二所示日期，將上開鑽錶持往位在臺北市○○區○○○路000 號之城市當鋪典當，得款共計270萬元等事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序中供認不諱（見偵12444卷一第7、118、140頁；偵續276卷一第246 、偵續276卷二第267頁；易緝34卷一第92頁），核與告訴人丁○○於偵查及原審審理中指認情節大致相符（見偵12444卷一第63至66、165至166頁；偵續276卷二第266至267 、357至360頁；易90卷第246至247、253至254、259頁；易緝34卷二第182至183頁），復經證人乙○○於偵查中證述、證人即城市當鋪店長王金環於檢察事務官詢問中證述屬實（見偵12444卷一第87至88頁；偵續276卷二第73至74頁），並有如附表二所示鑽錶購買證明資料及照片、被告於101年3月20日開立之借用如附表二所示鑽錶之借據、被告為擔保歸還上開鑽錶所簽發之票號CH0000000號本票及城市當鋪收當物品登記簿（流當物清冊）等件在卷可稽（見他2821卷第12至21頁；偵12444卷一第85頁；偵續276 卷一第253至256 頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ⒉證人即丁○○於原審審理中證稱：因為被告說他有專門在做古董的展覽，他知道伊有很多限定錶款，想要跟伊借去展覽，借1、2周後就還伊，伊想說借不久，參展又可以提升手錶的價值，所以伊才決定借給他，伊於101年3月時，在伊南港區玉成街的住處，把鑽錶交給被告，伊後來有一直追問被告為何手錶這麼久都沒有還給伊，他於同年4月多左右，才老實跟伊講是拿去典當等語綦詳（見易緝34卷二第182至183頁）；而其於偵查中亦證稱：伊後來到處問都沒有聽說被告要辦展覽的事情等語明確（見偵12444卷一第64頁）；參酌被告於偵查中亦供稱：伊我拿鑽錶不是要借去展覽等語（見偵12444卷一第118頁），足認被告確係託詞欲以如附表二所示鑽錶參加展覽，向告訴人丁○○取得如附表二所示鑽錶，惟其自始未有將如附表二所示鑽錶送展之真意或行為，是被告確係以詐術使告訴人丁○○陷於錯誤而交付如附表二所示鑽錶無訛。 ⒊被告雖辯稱其不是以展覽為由向丁○○借用鑽錶，而係受丁○ ○委託拿鑽錶去典當借錢，借出來的錢拿去做二胎放款賺利差云云。然被告於原審準備程序中供稱：伊有把鑽錶拿去當，當來的錢伊並沒有拿去放款，伊把這筆錢周轉到別的地方去了等語明確（見易緝34卷一第92頁），則被告既從未將鑽錶典當得款用以放款，告訴人丁○○是否確係為放款資金之需，而將如附表二所示鑽錶交付被告，顯屬有疑。復依被告於101年3月20日書立交付告訴人丁○○之借據上記載，如附表二所示6只鑽錶價值共計2,000萬元乙節，有該借據1紙在卷可查（見他2821卷第21頁），然被告自101年3月22日起至同年4月5日止，陸續將如附表二所示鑽錶持至城市當鋪典當，當得款項共計僅270萬元等情，此有城市當鋪收當物品登記簿（流當物清冊）1份附卷可按（見偵續276卷一第253至256頁），足見被告將如附表二所示鑽錶典當可得款項，遠遠不及該等鑽錶之價值；參酌告訴人即丁○○之同居男友乙○○於101年4月5 日時，在中國信託商業銀行之存款餘額即已達1,407萬5,830元乙節，有其存款交易明細1紙附卷可稽（見偵續276卷二第430頁），則告訴人乙○○僅在中國信託商業銀行帳戶之存款餘額，即超出270萬甚多，告訴人丁○○若需270萬元放款投資，向告訴人乙○○借用即可，殊難想像告訴人丁○○會為270萬元款項而典當價值2,000萬元鑽錶，而使該等鑽錶陷於流當風險之可能。況證人即城市當鋪店長王金環於檢察事務官詢問中證稱：伊等的年利率是30%，換算月利是2.5%，還可以再收倉棧費5%等語甚明（見偵續卷二第74頁），則城市當鋪所收取之利率，高於斯時民法第205條所定週年利率20%之上限10%之多；對照被告於原審準備程序中供稱：伊拿丁○○的鑽錶擔保借錢後，借來的錢是要拿去做二胎放款賺利差，收取的利率都在法定利率裡面，可是可以多收一些手續費，大概是借款金額的百分之三到四等語（見易緝34卷一第92頁），則被告於原審準備程序中既聲稱其放款欲收取之利率低於法定利率即斯時週年利率20%，則必然低於城市當鋪之利率即週年利率30%，而其聲稱放款欲收取之手續費為百分之三至四，亦低於城市當鋪所收取之倉棧費即5%，若依被告前開所述確係將告訴人丁○○之鑽錶典當後放款，將全無獲利空間，遑論有何二胎放款賺取利益之可言，可徵被告前開辯稱其係以放款套利為由，向丁○○ 索取鑽錶典當云云，純係臨訟杜撰，不足採信。 ⒋被告雖於偵查中辯稱：附表二所示6支鑽錶，伊已經買回2支，付了訂金40萬元云云（見偵12444卷二第123頁），並提出背面記載「茲收到貳拾萬元正　城市黃'R」字語之城市當鋪名片1張為證（見偵12444卷二第127頁）。然證人王金環於檢察事務官詢問中證稱：被告於101年前就有來城市當鋪典當過，他於101年前在城市當鋪典當的東西有贖回的；但101年以後在城市當鋪典當的東西，都全部流當了。伊沒有印象被告有拿幾萬元押在城市當鋪說要贖回2只鑽錶，而且伊等店裡也沒有這樣處理事情的等語明確（見偵續276卷二第73頁）；又前引之城市當鋪典當物品登記簿（流當物清冊）上記載如附表二所示6只鑽錶已經全數流當等語明確；衡以被告提出之上開名片上雖記載收到20萬元款項，然並未明載係為贖回如附表二所示鑽錶，則該等名片所載者應係被告於101年前贖回其他典當物品之款項，而與本案無關，是被告前開所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。 ⒌起訴書雖記載如附表二所示鑽錶價值合計為2,450萬元、至當鋪當得共240萬元等語。惟觀之被告於101年3月20日簽立之借據（見他2821卷第21頁），其上記載如附表二所示6只鑽錶價值合計為2,000萬元，而該借據係由被告填載後交付乙○○乙情，業經證人乙○○於偵查中證述無訛（見偵12 444卷一第7頁），倘乙○○認為被告在借據上填載如附表二所示鑽錶價值為2,000萬元有誤，大可當下提出異議，此當較告訴人丁○○提出上開鑽錶照片，並自行填載如附表二所示鑽錶價值共計2,450萬元為可信（見偵12444卷一第32至33頁，計算式：3,000,000＋4,000,000＋6,000,000＋2,00 0,000＋2,500,000＋7,000,000＝24,500,000），參酌罪疑唯輕原則，應從較有利於被告之認定，自應依前開借據之記載，認定如附表二鑽錶價值合計為2,000萬元。另查，被告將如附表二所示6只鑽錶持至城市當鋪典當，所得典價合計為270萬元（計算式：1,250,000＋650,000＋300,000＋2 00,000＋300,000＝2,700,000）乙節，有前引之城市當鋪收當物品登記簿（流當物清冊）1份在卷可查，則檢察官認被告將如附表二所示6只鑽錶持至城市當鋪典當，所得典價合計為240萬元，容有誤會，併此敘明。㈡犯罪事實一之㈡部分： ⒈告訴人丁○○先後於101年3月8日、9日、13日、21日，分別匯款20萬元、63萬5,000元、92萬元、85萬元至被告上開彰化銀行帳戶內，並於同年3月間某日，在不詳地點，交付現金25萬元予被告，共計285萬5,000元等事實，業據被告於原審準備程序中坦承不諱（見易緝34卷二第92頁），核與告訴人丁○○於偵查及原審審理中指訴情節相符（見偵 12444卷一第166至167頁；偵續276卷二第357 頁；易90卷第247至248、255頁；易緝34卷二第180至182、185至188 頁）；復經證人乙○○於原審審理中證述明確（見易緝34卷二第193頁），並有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證及被告於101年3月20日所書立之借據等件在卷可查（見他2821卷第21、36至37頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ⒉證人即丁○○於偵查中先證稱：被告於101年3月份，在忠孝東路與敦化南路口復興小學旁的星巴克，他說他在做鑽石買賣，問伊有沒有興趣投資，1人出多少錢，他找買家買，1個月以後就可以把鑽石賣掉一起分紅，因為他的鑽石買得很便宜，1個月就有紅利，被告叫伊投資700萬，伊總共給被告500多萬，剩下100多萬，伊說伊的現金不夠，被告說他先墊，伊之後再給他就好了，被告說他的買主是妙天師父，所以伊信以為真，就陸續匯給被告投資鑽石的錢。另外於101年3月份，在SOGO的星巴克，伊有給被告25萬元現金等語綦詳（見偵12444卷一第166頁）；復證稱：當時被告說要投資鑽石時，有拿鑽石給伊看，看完拿走，後來又於101年3月間拿2包鑽石給伊，說既然要一起合買鑽石，這1包是人家抵押給他的，放伊這邊讓伊安心，讓伊願意匯錢給他投資鑽石等語甚明（見偵續276卷二第357頁）；參以被告於偵查中亦供稱：伊有跟丁○○說有一批鑽石可以去投資，投資的話可以賣掉，賣掉就可以分紅利，伊可以透過1個朋友拿去賣給妙天師父；伊有拿2次「鑽石」給丁○○等語（見偵12444卷二第105、121至122頁'偵續276 卷二第274頁），並有前開「鑽石」之照片等件在卷可考（見他2821卷第34至35頁），堪認告訴人丁○○前開證稱被告曾邀集其投資鑽石買賣並交付「鑽石」作為擔保等情信而有徵。 ⒊復被告交付告訴人丁○○之「鑽石」，經鑑定為假鑽石（合成二氧化鋯石）乙節，業據證人即告訴人丁○○於偵查中指訴明確（見偵續276卷二第357頁），並有賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估報告1份附卷可參（見偵12444卷二第78至79頁）。被告為使告訴人丁○○相信其有鑽石買賣管道，而交付之「鑽石」既非真正，可見其並無買賣鑽石之途徑，亦無邀集告訴人丁○○投資鑽石買賣之真意，其所謂鑽石買賣云云，顯係其為使告訴人丁○○交付金錢之詐術，則被告佯稱合成二氧化鋯石為「鑽石」並交付予告訴人丁○○，當係為取信於告訴人丁○○，使告訴人丁○○誤信其確有從事鑽石買賣之門路進而投資，益徵證人即告訴人丁○○前開指訴非虛，被告確係以投資鑽石買賣為由，向告訴人丁○○取得前開款項無訛。 ⒋被告雖辯稱：伊雖然跟丁○○說過鑽石投資的事情，但是丁○ ○說沒錢，沒有參與；這些錢都是拿去放款的錢云云（見偵12444卷二第121至122頁）。然告訴人丁○○於101 年3月間，確實曾多次匯款或交付現金予被告，業如前述，自有相當資力。是被告此部分辯稱，顯與前開卷證所示未合，不足採信。 ⒌至於證人即告訴人丁○○於原審審理中固證稱：伊於101 年3 月8日匯給被告的錢和現金是投資理容院，其他都是合買鑽石投資等語（見易緝34卷二第185頁）。然其於偵查中證稱：伊於101年3月8日、9日因合買鑽石陸續匯款200 多萬給被告；另外，被告還跟伊說要投資理容院，伊於101 年3月1日就先匯50萬給被告，同年3月3日再匯15萬，另外於同年3月2日、3日給他現金35萬元，總額為100萬元等語（見偵續276卷二第357至358頁），顯見被告邀集告訴人丁○○投資理容院（被告此部分所犯行使偽造私文書等犯行另經法院論處罪刑確定）及合購鑽石雖屬二事，但時間上甚為接近，衡以證人即告訴人丁○○於原審審理中到庭證述時，距離上開案發時間已逾8年，不無混淆二者之可能，是應以證人即告訴人丁○○於距離案發時間較近之偵查中證稱：伊於101年3月8日所為匯款係為與被告合買鑽石投資等語較為正確，附此敘明。㈢犯罪事實一之㈢部分： ⒈被告於如附表三所示時間，在如附表三所示地點，先後向告訴人乙○○表示其嗣後會償還告訴人乙○○款項，而央求告訴人乙○○代為以現金、匯款或刷卡方式支付消費款項等語，告訴人乙○○因而分別代參與人清償如附表三所示消費之價款等事實，業據被告於偵查及原審準備程序中坦承不諱（見偵12444卷二第105頁；易緝34卷二第92頁），核與證人即乙○○於偵查及原審審理中指訴明確（見偵12444卷一第89、167至168頁；易90卷第267頁；易緝34卷二第167頁），復經證人即參與人甲○○於偵查及原審審理中證述屬實（見偵12444卷二第130至131頁；易90卷第286至287頁），並有被告於101年5月22日書立之借據、乙○○之信用卡帳單及購物明細、Chateau Ducru Beaucaillou品酒餐會訂購單及告訴人乙○○之中國信託商業銀行忠孝分行帳號0000 00000000號帳戶存摺封面、內頁等件在卷可參（見他2821卷第41、43至44、47至62、64、66頁；見偵12444卷二第48至50頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以認定。 ⒉證人即告訴人乙○○於原審審理中證稱：被告和甲○○要伊幫忙刷卡，第一次是在Gucci的時候，甲○○選了一堆衣服後要買單，伊也選好自己的要買單，被告就說「你先幫我刷卡，明天或幾天後我拿現金給你」等語明確（見易90卷第267頁）；復證人即參與人於原審審理中稱：伊和被告、丁○○、乙○○去香港旅遊前的消費，被告會去付款，但被告有跟伊說因為現金沒有帶夠，所以請乙○○代刷卡；後來有一次乙○○帶伊等去Gucci買東西，也是被告跟乙○○講刷卡的事情等語（見易90卷第286頁），足見被告與參與人、乙○○等人同遊而為如附表三所示消費時，確係由被告向告訴人乙○○聲稱其之後將給付現金，而要求告訴人乙○○代為刷卡付款。 ⒊又證人即告訴人乙○○於原審審理中證稱：伊幫被告和甲○○ 刷卡消費，是於101年2月在臺北、3月在香港，後來5 月還有在香奈兒；伊等要去香港前幾天，被告拿現金還伊在臺灣刷的一筆80萬元，跟伊說去香港要買東西，伊的卡是香港港幣卡，沒有匯差，說返臺可以給伊錢，但之後到101年5月22日被告簽立借據時，被告就只還款80萬元等語甚明（見易90卷第267至268、272頁），顯見被告雖曾於前往香港前償還告訴人乙○○80萬元，然嗣後即未再向告訴人乙○○清償如附表三所示由告訴人乙○○代為支付之款項，則被告償還前開80萬元，顯係為使告訴人乙○○相信其具有資力，以讓告訴人乙○○在香港旅遊時繼續代被告刷卡支付其與參與人甲○○消費之款項，實難據此認定被告於要求告訴人乙○○代為刷卡時，確有事後償還款項予告訴人乙○○之意願。是被告前開以其有與告訴人乙○○簽訂借據，並返還告訴人乙○○80萬元為由，主張其並無自始無清償意願云云，尚難憑採。 ⒋再被告於102年10月11日起至103年11月30日多次購買數萬至一百餘萬之二手精品乙節，雖有名品寶庫二手名牌購買證明單等件在卷可查（見偵12444卷二第166至182頁），然上開名品寶庫二手名牌購買證明單係被告於102年10月11日以後消費之單據，本難據以認定被告於101年2月起至同年5月間之資力。況且，被告於102年10月11日起既有消費二手精品之資力，卻未再償還告訴人乙○○所墊付之前開消費款項，益徵被告主觀上從未有清償告訴人乙○○上開款項之意願。 ⒌被告雖另辯稱：甲○○也有把買的東西拿去還給丁○○，伊並非自始無清償之意思云云，然被告係向告訴人乙○○告佯以其事後將以現金償還云云，使告訴人乙○○代參與人支付消費款項，業經本院認定如前述，被告向告訴人佯稱其事後將以現金償還云云之際，既無清償該等款項之真意，縱使參與人事後將其所消費之商品交付予告訴人乙○○之女友丁 ○○，仍難謂被告未對告訴人乙○○施用詐術。況且，被告詐使告訴人乙○○代參與人刷卡，其目的在於參與人於購買商品當下得以免於支付商品價款之財產上不法利益，參與人於乙○○支付價金之時，即已確定取得該等利益，並已將該等商品取回使用。自不能以參與人使用該等商品過後，有將該等商品交付予告訴人乙○○之女友丁○○乙節，即認被告並無使參與人得不法利益之意圖。是被告此部分所辯，亦無足採。 ⒍至於起訴書雖記載如附表三編號1、6所示消費金額分別為1 17萬5,640元、40萬9,600元，且如附表三編號4所示物品係被告而非甲○○購買云云。惟查，如附表三編號1所示消費金額為116萬3,909元乙節，有被告於101年5月22日書立之借據及告訴人乙○○美國運通卡101年2月帳單等件在卷可查（見偵12444卷二第32頁；他2821卷第41頁）；又如附表三編號6所示消費金額為40萬9,900元乙節，則有乙○○帳號00000000000號帳戶全年簽帳彙總表在卷可佐（見偵12444卷二第101頁）。另被告於原審準備程序中稱：這些刷卡消費，刷的都是甲○○的商品等語（見易緝34卷二第91頁）；而參與人於原審審理中亦陳稱：買的東西都是伊的東西等語（見易90卷第287頁），足見起訴書記載如附表三編號1、6所示消費金額分別為117萬5,640元、40萬9,600 元，及如附表三編號4所示物品係被告而非甲○○購買等語，顯屬有誤，併予說明。㈣犯罪事實一之㈣部分： ⒈被告於於101年4月間某日，在臺北市復興南路某處，收受告訴人乙○○所交付之25萬元之事實，業據被告於原審準備程序中供述無訛（見易緝34卷二第94頁），核與證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理中指訴情節相符（見偵12444 卷一第169頁；易90卷第267頁；易緝34卷二第160至162頁），並有前引之乙○○中國信託商業銀行忠孝分行帳號0000 00000000號帳戶交易明細1紙在卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ⒉復證人即告訴人乙○○於原審審理中證稱：當時被告跟伊講丁○○和男性友人有不正常的關係，說伊是名人，不好意思自己找徵信社，要幫伊忙，伊相信被告，就把25萬元給被告等語明確（見易緝34卷二第160頁）；核與被告於原審準備程序中供稱：伊有收到乙○○給的25萬元，乙○○拿這些錢請伊了解丁○○在外面的交友狀況等語相符（見易緝34卷一第93頁），顯見被告確係以丁○○在外與男性友人有不正常關係，其可協助告訴人乙○○委託徵信社代為調查為由，向告訴人乙○○收取上開25萬元徵信費用無訛。 ⒊又證人即乙○○於原審審理中證稱：當時伊都在大陸做生意，被告傳伊跟女孩子的照片給丁○○，說伊每次出國都帶女孩子，所以當時丁○○常常莫名其妙跟伊吵架，伊就認為丁 ○○當時是因為另外有對象在交往才冷落伊，丁○○過了幾年才告訴伊為何那段時間跟伊吵架等語（見易緝34卷二第160頁），核與證人丁○○於偵查中證稱：被告於101年3月初跟伊說乙○○在外面有女友，傳乙○○在外面和女孩子玩的照片給伊看，說乙○○包養女孩子，伊沒有查證就相信了，在被告的挑撥下，伊和乙○○就吵架不講話等語相符（見偵12 444卷一第170頁）；參以被告於偵查中亦自承：伊有傳女孩子坐在乙○○旁邊，但乙○○沒有做什麼的照片給丁○○看等語（見偵12444卷二第106 頁），顯見被告確有挑撥告訴人乙○○與丁○○2人關係，並使告訴人乙○○懷疑丁○○另結新歡而委託被告徵信，再藉此向告訴人乙○○詐取款項之情。 ⒋被告雖辯稱：伊有拿這些錢去跟一些記者、狗仔隊吃飯、送電子商品等，但伊不方便講這些記者、狗仔隊的名字云云（見易緝34卷一第93頁）。然被告於偵查中供稱：乙○○ 雖然叫伊去找徵信社，但伊我沒有去找等語（見偵12444 卷二第106頁），顯見被告確實未依告訴人乙○○之委託代為找徵信社調查丁○○之交友情況乙情明確。又證人即告訴人乙○○於原審審理中雖證稱：伊拿25萬元給被告後，被告有給伊看一張戴眼鏡男生的照片，說就是這個男生，但是照片中沒有丁○○，伊後來跟丁○○形容，丁○○說根本沒有這個人；當時伊跟被告要那張照片，被告沒有給伊，也沒有給伊其他調查成果等語（見易緝34卷二第160至161、170 頁），然證人即告訴人前開證稱中提及之照片，既未同時攝得丁○○及其他男性，當不能資以認定被告有對丁○○進行任何徵信工作；參以被告亦未另提出其他徵信或調查之成果，顯見被告從未將自告訴人乙○○處取得之25萬元用於告訴人乙○○指示之用途，是被告自係以詐術使告訴人乙○○交付前開徵信費用25萬元無誤。㈤犯罪事實二部分： ⒈被告於103年9月間某日，在位在臺北市○○區○○路00號之臺北寒舍艾美酒店內，自告訴人潘英穗處取得金剛杵1把，嗣後將之交付予楊健福等事實，業經被告於警詢、檢察事務官詢問、偵查及原審準備程序中供述無訛（見偵14313 卷第83頁；調偵598卷第103頁；易緝35卷第97頁），核與證人即告訴人潘英穗於偵查及原審審理中指訴明確（見偵14313卷第82頁；調偵598卷第37至38頁；易433卷第192至195、197至202、204、208至209、214、216頁），復經證人即共同被告高文港於偵查中證述、證人楊健福於偵查及原審審理中證述屬實（見偵14313卷第62至63頁；調偵598卷第78、109、123、155頁；易緝34卷二第196至197、224至226頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，亦堪認定。 ⒉被告於警詢及偵查中均供稱：伊有拿潘英穗的金剛杵，是因為伊自己要收藏，跟潘英穗說好用268萬元跟他買；後來伊跟潘英穗說伊送（金剛杵）去嘉德拍賣，就跟潘英穗說押一張700萬元的本票給他，因為伊拿走了金剛杵，潘英穗要有個擔保等語（見偵14313卷第83頁；調偵598卷第139頁），核與證人即告訴人於原審審理中指稱：伊曾向高文港說過伊想賣掉金剛杵，103年9月時，高文港跟伊說被告想買，伊就帶金剛杵去寒舍艾美酒店賣給被告；伊要去寒舍艾美酒店交付金剛杵前，高文港有跟伊說被告要買的價額是2、300萬元；後來伊因為沒有收到錢去追問高文港，被告說金剛杵已經在香港賣掉，才開700萬元本票給伊，不是一開始就開700萬元本票的，該張700萬元本票並未兌現等語大致相符（見易433卷第197、199、205頁）；又觀之被告所開立金額700萬元之本票（票號：360234），該本票係於104年1月23日開立，而非於103年9月開立乙節，有該本票1紙在卷可按（見偵14313卷第6頁），足徵被告於103年9月間自告訴人潘英穗處受領金剛杵時，係稱欲以268萬元購買該金剛杵，且並未同時交付告訴人潘英穗前開700萬元本票，其係於告訴人潘英穗一再追討買賣價金後，始稱因其將該金剛杵送交香港拍賣公司拍賣，而交付該700萬元本票予告訴人潘英穗。是以，被告向告訴人潘英穗購買前開金剛杵，顯未依約交付價款。 ⒊被告雖於偵查中辯稱：當初一開始是伊自己要收藏金剛杵，伊和潘英穗講好要以268萬元跟他買，後來幾個收藏家鑑定後，認為可能不是明朝的東西，可能是民國初年的，伊就跟潘英穗說伊送去嘉得拍賣，如果是真的可能就會值人民幣150至160萬元，因為人民幣150萬元大約等於新臺幣760至780萬元，伊扣掉百分之七至十三的手續費、上架費等費用後，就押一張700萬元的本票給潘英穗云云（見偵14313卷第83頁），惟與證人即告訴人潘英穗前開指訴不符，且依被告前開所述，其原本認為該金剛杵為明朝之藝品，價值268萬元，經收藏家鑑定朝代有誤，應較原本認定者為晚後，被告何以反而開出金額為原認定價額2倍餘之700萬元本票予告訴人潘英穗？是被告此部分所辯，顯與常情不符，不足採信。 ⒋被告另於偵查中供稱：伊從潘英穗那邊拿到金剛杵後，就是拿給楊健福處理等語（見調偵598卷第139頁）。查證人楊健福於原審審理中證稱：當時被告拿了伊很多東西，包括紀念郵票、鑽石項鍊、臺灣藍寶石及普洱茶等物，說要幫伊賣錢，因為伊的公司經營困難，有資金缺口，被告說有能力幫伊把這些東西賣掉，伊才交給被告，但被告都沒有還給伊，於是就拿1支金剛杵放在伊這邊，說是他的東西，伊再三詢問被告：「確定是你的嗎？」，被告說：「這是我的東西」，叫伊拿去賣，伊如果有本事賣掉，就可以換錢出來；但伊因為沒有門路，沒有處理，該金剛杵直到檢察官傳喚時都沒有拿出去賣，一直放在伊這裡，後來檢察官傳喚伊作證的時候，叫伊還給潘英穗，伊就歸還了等語綦詳（見易緝35卷第228至230、232至233頁），顯見被告佯以購買之名義向告訴人潘英穗取得前開金剛杵後，旋即為抵償其對楊健福所負之債務而將該金剛杵交付楊健福，並無將該金剛杵轉賣或送交拍賣行拍賣之行為，則被告自無可能透過轉賣或拍賣取得之價金支付其向告訴人潘英穗買受該金剛杵之價金。是被告向告訴人潘英穗取得金剛杵之際，並無依約支付價金之意願甚明，其自屬以詐術使告訴人潘英穗陷入錯誤而交付金剛杵無疑。 ⒌被告雖辯稱：伊是拿金剛杵給楊健福看，楊健福告訴伊是贗品，而且伊有傳照片給香港嘉德和中國瀚海，他們都說是贗品，伊才找楊健福委託朋友幫伊鑑定云云（見易緝35卷第97至98頁），然其前於偵查中供稱：金剛杵目前不在伊手上，需要支付從拍賣公司取回的運費和手續費後，請楊健福從香港拿回來云云（見調偵598卷第103頁），則依被告於原審準備程序中所述，其先傳送照片予香港嘉德公司後，對方即稱為贗品，其豈有再如其於偵查中所述，將該等經認定為贗品之金剛杵運送至香港嘉德公司，致衍伸運費、手續費之理？顯見被告此部分所辯前後齟齬。遑論證人楊健福於原審審理中證稱：伊於104、105年間，是開一家前進航空股份有限公司，做空拍的業務，伊並沒有拍賣或鑑定古董的專業，也沒有相關的關係，被告將金剛杵給伊的時候，不是要請伊鑑定等語明確（見易緝35卷第232頁），是被告此部分所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。被告犯行均堪予認定，應均予依法論科。二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為犯罪事實一之行為後，刑法第339條業於103年6月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項、第2項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」修正後刑法第339條第1項、第2項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」經比較修正前後之規定，以被告行為時之規定對被告較為有利，故就被告犯罪事實一所為，應適用修正前刑法第339 條第1項、第2項之規定。㈡核被告就犯罪事實一之㈠、㈡、㈣所為，均係犯修正前刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一之㈢所為，係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪；就犯罪事實二部分所為，係犯（現行）刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈢按刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告就如附表三編號1、2部分，係於同日密切接近之時間，接續以前述詐術詐騙告訴人乙○○，致告訴人乙○○陷於錯誤而於同日先後代參與人清償如附表三編號1、2所示消費之價款，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。㈣被告所犯上開9罪，或係出於不同之犯罪計畫，或係於不同日期，各利用其與告訴人乙○○一同購物或參加品酒會之機會而為之，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以： ⒈被告於101年3月間，向告訴人丁○○佯稱欲投資鑽石買賣生意，並邀約告訴人丁○○共同出資，復提供數顆宣稱為鑽石之物供告訴人丁○○保管，以取信於告訴人丁○○，致告訴人丁○○陷於錯誤允諾投資，將被告及甲○○先前向告訴人丁○○ 購買二手衣物尚未給付之價金150萬元，作為投資鑽石買賣生意之用，因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財等語〔即臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官104年度偵續字第276、277號起訴書犯罪事實欄一之㈡後段〕。 ⒉被告另與參與人（所涉詐欺得利罪嫌，業經本院另案判決無罪確定）明知其等並無自行支付消費款項及還款之意願與能力，仍共同意圖為自己不法之所有，利用與告訴人乙○○共遊香港之機會，佯稱嗣後會償還款項，而央求告訴人乙○○代為支付消費款項，致使告訴人乙○○陷於錯誤，誤信被告及參與人2人有清償真意，而於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示方式，代被告及參與人支付如附表四所示之消費款項，而詐得使告訴人乙○○代為清償對商家消費所生債務之財產上不法利益共計港幣46萬9,909元，因認被告此部分涉犯修正前刑法第339條第2 項之詐欺得利罪嫌等語（即士林地檢署檢察官104年度偵續字第276、277號起訴書犯罪事實欄一之㈢關於在香港地區所為之消費部分）。㈡起訴書認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人丁○○、乙○○於警詢及偵查中之指訴、證人即參與人於警詢及偵查中之供述、賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估、被告交付告訴人丁○○之鑽石照片、告訴人丁○○、乙○○信用卡帳單及購物明細、被告稅務電子閘門財產所得調件明細表等資為其主要論據。㈢被告雖經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其於原審之陳述及刑事上訴理由狀所載，固不否認有積欠告訴人乙○○ 款項未清償之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有要詐欺乙○○，伊只是因為財務上有困難，所以有欠乙 ○○錢；伊與丁○○也只是想要合作投資，伊沒有詐欺的行為等語。㈣經查： ⒈公訴意旨另以⒈（即以購買二手衣物未付價金150萬元作價投資鑽石買賣）部分： ⑴查證人乙○○於原審審理中證稱：上開借據是被告夫妻跟丁○○買衣服，不曉得買幾百萬元，還有丁○○匯款及交付現金給被告的金額約200至300萬，最後被告同意700萬這個數字；這700萬是丁○○投資理容院、合買鑽石及被告向丁○○買中古衣的錢等語（見易緝34卷二第193頁）；又觀之被告於101年3月20日書立之借據上記載：「本人丙○○茲向丁○○小姐于3月初起連續借款柒佰萬元，言明五月歸返」等語，有該借據附卷可佐（見他2821卷第21頁），可徵被告及參與人向告訴人丁○○購買二手衣之款項，並未算入告訴人丁○○投資鑽石買賣之金額。 ⑵又證人即告訴人丁○○於原審審理中證稱：伊賣被告和甲○ ○要付150萬元的二手衣服，除了其中一件沒還伊之外，其他全部放在伊這邊做擔保了等語（見易90卷第263頁），益徵被告對告訴人丁○○因購買二手衣物所負之150 萬元價金債務，並未因告訴人丁○○投資鑽石買賣而免除，否則被告及參與人並無返還該等衣物之必要，自難認被告有以詐術使告訴人丁○○免除150萬元二手衣買賣債務之犯行可言。 ⑶綜上，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告此部分涉犯詐欺得利罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官此部分所指詐欺得利犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部分犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分犯行與前揭犯罪事實一之㈡部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒉公訴意旨另以⒉（即告訴人乙○○在香港代為支付如附表四所示消費款項）部分： ⑴按刑法第7條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2條以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第5、6條所列以外之罪，而其最輕本刑非為3 年以上有期徒刑者，則屬不罰（最高法院81年度台上字第1413號、89年度台上字第1334號判決意旨參照）。次按「本條例所稱香港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界及其附屬部分」、「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：一、刑法第5條各款所列之罪。二、臺灣地區公務員犯刑法第6條各款所列之罪者。三、臺灣地區人民或對於台灣地區人民，犯前二款以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限。」香港澳門關係條例第2條、第43條第1項亦有明文。準此，臺灣地區人民，在香港涉犯（修正前）刑法第339 條第2項之詐欺得利罪，所犯既非刑法第5條、第6 條之罪，亦非最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，核與香港澳門關係條例第43條規定不合，其行為並無刑法之適用，即屬不罰。 ⑵證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理中證稱：伊幫被告及甲○○代刷卡消費，3月是在香港；刷卡地點就如他282 1卷第8頁所示（與如附表四編號2至6同）等語明確（見易90卷第267頁）；又如附表四編號2至6之消費地均係在香港（代號HK）等情，有告訴人乙○○101年3月香港上海滙豐銀行信用卡帳單1份附卷可考（見他2821卷第43 頁），足見被告就如附表四編號2至6所示之行為地均在香港地區；而如附表四編號1所示款項，告訴人乙○○係以港幣現金與如附表四編號2所示款項同日支付，當亦係在香港地區所為，則被告詐欺告訴人乙○○使告訴人乙 ○○代為支付如附表四所示消費款項，其犯罪結果係因此免除被告及參與人對於商家所負價金債務之財產上不法利益，其結果發生地乃商家之所在地即香港地區。是以，被告此部分所涉者係修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，依上說明，其行為不罰，本應為被告此部分無罪之諭知，惟檢察官認被告此部分犯行與前揭犯罪事實一之㈢部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、上訴駁回（即如附表一編號2、4、5及參與人沒收部分）之理由：㈠原審以被告犯詐欺取財犯行事證明確，適用修正前刑法第339 條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項、第38條之1第1項、第3項、第2項第3款、刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段等規定，審酌被告利用告訴人丁○○、乙○○ 、潘英穗對其之信任，詐得其等交付如犯罪事實欄一之㈡、㈣及二所示之財物之犯罪動機及手段；並衡酌被告如附表一編號2、4、5各次犯罪所造成之損害數額分別為285 萬5,000元、25萬元及金剛杵之價額286萬元，上揭損害除楊健福因檢察官要求而返還告訴人潘英穗受詐之金剛杵外，告訴人丁○○ 、乙○○之其餘犯罪損害均未受填補；併考量被告犯後始終否認犯行，且未能積極填補告訴人丁○○及乙○○損害之犯後態度，與被告於本案行為前，雖未曾經法院判處罪刑確定；然本案行為後，業因偽造文書等案件，經本院以103年度上訴字第664號判決處有期徒刑1年4月、1年3 月，應執行有期徒刑1年6月，並經最高法院以106年度台上字第68號判決駁回上訴確定；又因偽造文書案件，經本院以104年度上訴字第2728號判決處有期徒刑10月，並經最高法院以107年度台上字第194號判決駁回上訴確定；且被告於本案偵審進行中，尚對另案被害人林素麥為詐騙，得款約4至5千萬元，此亦經被告於警詢中供承明確，足徵被告多次為相類犯行，對他人財產權欠缺尊重；以及被告自陳高中畢業之教育智識程度，離婚後再婚，有2名子女，1名尚未成年，妻子待產中，現從事房屋仲介之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、7月、1年；並就沒收部分說明：⒈被告關於如附表一編號2、4所示犯罪之犯罪所得，分別為285萬5,000元、25萬元，均依刑法第38條之1第1項，在各罪主文項下宣告沒收，且因亦未扣案，併均依同條第3項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒉被告就如犯罪事實二所示向告訴人潘英穗詐得之金剛杵，已經實際合法發還告訴人潘英穗，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收；⒊參與人於偵查中陳稱：如附表三所購買的商品都是刷乙○○的卡購買伊的商品等語（見偵12444 卷二第131頁；易90卷第287頁）；被告於原審準備程序中稱：該等刷卡消費，所購買的都是甲○○的商品，伊不太清楚買什麼東西，伊只知道金額等語（見易緝34卷二第91頁）。被告既不清楚商品品項，足見該等商品係參與人自行向商家所購買，自係參與人對於該等商家負有清償價金之債務。本案如附表一編號3-1至3-5所示犯罪之犯罪所得，既係免於清償如附表三所示商品價金債務之財產上不法利益，此等財產上不法利益顯為原負有該等債務之參與人所取得。至被告雖稱：刷卡消費刷的雖然都是甲○○的商品，但是經過伊的同意，由乙○○先刷卡，之後伊再償還；假設乙○○沒有幫甲○○刷卡，伊還是會幫甲○○支付，因為該等物品，是因為甲○○當時是伊配偶，伊為了要讓甲○○開心，買這些物品給她，所以伊認為乙○○是幫伊刷卡等語（見易緝34卷二第91頁），然如附表一編號3-1至3-5所示犯罪之犯罪所得，係免向消費商家清償價金債務之利益，而非免向告訴人乙○○清償債務之利益，則取得利益人應係消費商家之交易對象即參與人甲○○，此與告訴人乙○○係為何人刷卡無涉，被告此節所述，於結果並無影響。另被告雖稱：去香港前有拿100萬元現金還乙○○刷卡款云云（見易緝34卷第105 頁），然並無任何證據足資證明被告清償之數額確為100萬元。而告訴人乙○○就此稱：被告僅歸還80萬元等語（見易90卷第268頁），是應依告訴人乙○○所述，認定被告返還之數額為80萬元，此部分金額因已實際合法發還告訴人乙○○，依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收。則如附表三所示商品價款242萬1,441元扣除上開80萬元後，所餘之162萬1,441元，係參與人因被告如附表一編號3-1至3-5所示違法行為無償取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第2項第3款對參與人宣告沒收，且因並未扣案，併依同條第3項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於參與人雖於原審審理中稱：買的東西都還給丁○○了等語（見偵12444 卷二第131頁；易90卷第263頁）；而告訴人乙○○於偵查中亦稱：102年的時候有把7成的東西拿回來等語（偵續276卷二第59頁）。然參與人因如附表一編號3-1至3-5所示犯罪而無償取得之犯罪所得，係免予清償如附表三所示商品價款債務之不法利益，而非如附表三所示商品本身。該等商品雖經返還丁○○轉交告訴人乙○○，亦不影響應對參與人沒收之數額，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審判決此部分不當云云，為無理由，應予駁回。㈡檢察官上訴意旨略以：被告詐得金額甚鉅，且未與告訴人等達成和解，原審量刑過輕云云；被告上訴意旨另以：被告願竭盡所能還款，又非累犯，請從輕量刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯上開3罪各判處有期徒刑1年6月、7月、1年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；又本案被告於本案犯行前，並無前科，且犯後始終否認犯行，未能積極填補告訴人丁○○及乙○○損害等情，均業經原審納為量刑因子，自難認原審就量刑事由有所疏漏未予考量而有未當之處，縱與檢察官及被告主觀上之期待有所落差，仍難認其量刑有何不當或違法。是檢察官提起上訴請求從重量刑云云及被告提起上訴請求從輕量刑云云，均為無理由，應均予駁回。五、撤銷改判（即如附表一編號1、3-1至3-5部分）之理由：㈠原審以被告犯如附表一編號1、3-1至3-5所示之罪事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告就如附表一編號3 -1至3-5所示5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，原判決竟認被告前開5次犯行，係基於單一犯罪計畫而為，應論以接續犯之實質上一罪，容有未洽；⒉按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照）；又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。而法院於量刑時，究應審酌何等具體事由，依刑法第57條之規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準。故法院於量刑時，自應審酌犯罪及犯罪行為人之一切情狀。關於單純之犯罪情狀（如犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪所得之利益），或同時具備犯罪及犯罪行為人情狀（如行為人犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪後之態度）部分，因與犯罪有關，法院審酌此等量刑事由時，係以行為人之責任為基礎，以確認行為人之罪責程度（最高法院104年度台上字第539號判決意旨參照）。本件被告詐欺告訴人丁○○如附表二所示鑽錶6只，價值高達2,000萬元，業經本院認定如前述，犯罪所生損害甚鉅，且其於警詢等、偵查及原審審理中均否認犯行，迄今亦未與告訴人丁○○達成民事上和解或賠償告訴人丁○○此部分損害，犯後態度難謂良好，原審僅判處有期徒刑2年，量刑顯然過輕，違反比例原則及罪刑相當原則，容有未當。檢察官提起上訴，據此指摘原判決就如附表一編號3-1至3-5所示犯行以接續犯之實質上一罪論不當，暨如附表一編號1所示犯行量刑過輕，均為有理由，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無前科，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可，正值青壯之年，不思以正途賺取錢財，為貪圖不法利益，竟利用告訴人丁○○、乙○○對其之信任，而施用詐術，向告訴人丁○○詐得如附表二所示6只鑽錶，或使告訴人乙○○代為支付清償參與人所購買精品之價金債務，使告訴人丁○○、乙○○財產上受有損失，行為實無足取，犯後猶否認犯行，飾詞卸責，且迄今未與告訴人丁○○、乙○○達成和解或賠償告訴人丁○○、乙○○損失，態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、造成告訴人丁○○、乙○○財產上損失之金額、於原審審理時自承智識程度為高中畢業、離婚後又再婚、有配偶及2個小孩要扶養，另配偶懷孕中，斯時從事房屋仲介工作，月收入約7、8萬元之家庭經濟生活狀況（見易緝34卷二第389頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就如附表一編號3-3、3-4所示之罪，併均諭知易科罰金之折算標準。㈢沒收： ⒈按被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。 ⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，不予宣告沒收或追徵，刑法刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告向告訴人丁○○所詐得如附表二所示鑽錶6只，業經本院認定如前述，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告該宣告刑下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：一、被告與共同被告甲○○（所涉詐欺得利犯嫌，業經本院另案判決無罪確定）明知其等並無自行支付消費款項及還款之意願與能力，仍共同意圖為自己不法之所有，利用與告訴人丁○○ 一同購物之機會，佯稱嗣後會償還款項，而央求告訴人丁○○ 代為支付消費款項，致使告訴人丁○○陷於錯誤，誤信被告、共同被告甲○○2人有清償真意，而於如附表五所示時間、地點、以如附表五所示方式，代共同被告甲○○支付25萬元消費款項，而詐得使告訴人丁○○代為清償對商家消費所生債務之財產上不法利益共計25萬元，因認被告此部分所為亦涉犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌等語（即士林地檢署檢察官104年度偵續字第276、277號起訴書犯罪事實欄一之㈢中關於該起訴書附表二編號3所示部分）。二、被告意圖為自己不法之所有，於101年4月17日，央求告訴人乙○○代為清償其積欠香港友人施耀敏之債務60萬元，告訴人乙○○因而陷於錯誤，於同月18日，在臺北市忠孝東路與延吉街口附近，將現金60萬元交付予施耀敏，被告即以此方式詐得告訴人乙○○代為清償其積欠施耀敏債務之財產上不法利益，因認被告此部分所為涉犯修正前刑法第339條第2 項之詐欺得利罪嫌等語（即士林地檢署檢察官104年度偵續字第276、277號起訴書犯罪事實欄一之㈣部分）。三、被告與共同被告高文港（所涉詐欺取財罪嫌，業經本院另案判決無罪確定）共同基於詐欺取財之犯意聯絡，明知自己並無還款之真意，仍以投資購買股票、境外商品需要資金為由，接續於如附表六所示時間，在告訴人潘英穗位於新北市○○ 區○○路00巷00號之工作處所，以被告所開立如附表六所示金額、到期日之本票，向告訴人潘英穗借得附表六所示之款項，嗣經告訴人潘英穗一再催討，迄今仍未清償前開借款，告訴人潘英穗始悉受騙。因認被告此部分所為涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌等語（即士林地檢署檢察官105年度調偵字第598號起訴書犯罪事實欄一之㈡）。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺得利及詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、共同被告高文港於偵查中之供述、共同被告甲○○於警詢及偵查中之供述、告訴人丁○○、潘英穗於警詢及偵查中之指訴、丁○○之信用卡帳單、施耀敏於101 年4月18日開立之收據、被告開立之本票9紙等為其主要論據。肆、被告雖經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其於原審之陳述固坦承丁○○於上開時間、地點，有為甲○○刷卡消費，及其與高文港於上開時間、地點，向潘英穗借款等事實，然堅決否認有何詐欺得利及詐欺取財犯行，辯稱：甲○○有把東西拿去還給丁○○，伊不清楚還了什麼；伊沒有欠施耀敏錢；高文港有提供臺東市值超過千萬的土地作為借款之擔保，伊也有先還給潘英穗30萬元，並沒有要詐欺潘英穗等語。伍、經查：一、按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。若行為人非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，如非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339 條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際（最高法院107年度台上字第212號著有判決意旨參照）。二、公訴意旨略以一（即要求丁○○代刷卡）部分：㈠告訴人丁○○於如附表五所示時間、地點，為共同被告甲○○刷卡支付消費款項25萬元等事實，業據被告於原審審理中供認無訛（見易緝34卷一第98頁），核與證人即告訴人丁○○於原審審理中指訴情節相符（見易90卷第261頁），復經證人即共同被告甲○○於偵查中證述屬實（見偵12444卷二第131頁），並有丁○○101年3、4月美國運通卡信用卡帳單1紙附卷可查（見他2821卷第46頁），堪以認定。㈡證人即共同被告甲○○固於原審審理中證稱：在香奈兒的時候，伊請丁○○代為刷卡，丁○○打電話給被告確認可否幫伊刷卡等語（見易90卷第287頁），然證人即告訴人丁○○於原審審理中證稱：伊在香奈兒幫甲○○刷卡時，是甲○○跟伊說想買什麼，因為沒有現金，問伊可否幫忙代刷卡，之後她再給伊現金，並沒有甲○○所說伊先打電話問被告可否幫甲○○刷卡的事情等語明確（見易90卷第250、288 頁）。則依證人即告訴人丁○○所述，告訴人係因共同被告甲○○要求告訴人丁○○代為刷卡支付消費款項，告訴人丁○○就此並未與被告聯絡溝通，自難認被告有何對於告訴人丁○○施用詐術，使其陷於錯誤為共同被告甲○○支付消費款項之行為，自難以詐欺得利犯罪相繩。三、公訴意旨略以二（即告訴人乙○○代清償積欠施耀敏款項）部分：㈠證人即告訴人乙○○於101年4月18日交付現金60萬元與施耀敏乙情，業據被告於偵查中所不爭執（見偵12444卷二第106 頁），復經證人即告訴人乙○○於原審審理中證述明確（見易緝34卷二第158至159頁），並有英文姓名「Sandy Sze （為Sindy Sze之誤記）」之施耀敏簽名之收據1紙在卷可按（見他2821卷第65頁），則告訴人乙○○確有於101年4月18日交付 60萬元予施耀敏，應堪認定。㈡又證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：當時在香港香奈兒因為施耀敏有VIP卡可以打9折，消費是請施耀敏先刷卡，伊有幫丁○○買1雙鞋子、1個包包，但伊在現場有跟被告說被告在臺灣還有欠伊錢，直接扣掉，所以施耀敏刷卡金額中包括屬於丁○○消費的都應該是被告要付的等語（見偵續276卷二第361 至362頁），足見證人即告訴人乙○○於偵查中指稱其嗣後支付施耀敏之60萬元款項中，確有部分原係施耀敏代丁○○消費之款項。惟證人即告訴人乙○○於原審審理中亦證稱：伊託施耀敏幫丁○○刷卡的金額，伊是當場給施耀敏港幣，不是伊認為被告欠伊錢，叫被告幫伊清償施耀敏幫丁○○在香港刷的款項等語（見易緝34卷二第169頁），則證人即告訴人乙○○於偵查及原審審理中就告訴人丁○○消費款項有無當下清償乙節前後供述有違，其所述是否全然屬實，自非無疑。再證人丁○○於原審審理中證稱：伊在香奈兒買了2、30萬元的東西，是刷乙○○的卡等語（見偵續276 卷二第359頁），則丁○○就其消費當時係由告訴人乙○○或施耀敏付款，所述亦與告訴人乙○○前開證述不同，則告訴人乙○○及丁○○關於施耀敏為丁○○ 刷卡乙事互述歧異，本院自難僅憑渠等前開證述遽為不利被告之認定。㈢證人即被告僱用之司機黃龍德於偵查中證稱：有一次被告有1 個香港女性友人在跟被告催貨款，聽說他們在香港買東西，那個香港友人幫忙代墊，伊載被告去到臨沂街附近，被告叫伊下車拿30、40萬元給該女性友人等語（見調偵289卷第70 至71頁），核與被告於偵查中辯稱：該等60萬元中，有54多萬元是丁○○購買香奈兒產品的價金，甲○○購買的金額是20多萬元，於是由乙○○先付了60萬元給施耀敏，後來伊又把尾款 20幾萬用現金交給施耀敏等語相符（見偵12444 卷二第122 頁），是被告前開所辯，尚非無據。縱被告因對於告訴人乙○○尚有欠款，而允諾代告訴人乙○○支付施耀敏墊付丁○○消費之款項，然此筆款項原本畢竟為丁○○所消費，被告向施耀敏清償共同被告甲○○部分之欠款後，就丁○○所消費之款項，因暫時無力支付而央求告訴人乙○○代為支付，就此難認被告有何不法之意圖存在。㈣再觀之被告於101年5月22日書立借據，其上固記載被告承認向告訴人乙○○借款，其中包括4月18日被告欠「Sandy Sze （即施耀敏，借據上誤記為Sindy Sze）」之60萬元乙情，有該借據1份附卷可考（見他2821卷第66頁）。然被告核係因對告訴人乙○○有欠款允諾清償施耀敏為丁○○墊付之款項後，事後未依約清償而書立借據承認欠款。但此並不改變該等款項原係丁○○所消費款項之事實，即不能執為對被告不利之認定。四、公訴意旨略以三（即向潘英穗借貸款項）部分：㈠被告與共同被告高文港有向告訴人潘英穗借貸取得如附表六所示款項等事實，業據被告於偵查及原審準備程序中所不爭執（見調偵598卷第103、138頁；審易1433卷第36至37頁），核與證人即告訴人潘英穗於警詢及偵查中指訴情節大致相符（見偵14313卷第2至3頁；調偵598卷第37至38、109 頁；易433卷第200至201、208頁），復經證人即共同被告高文港、證人即為潘英穗交付部分款項之張秀鈺於偵查中證述屬實（見偵14313卷第63頁；調偵598卷第52、72至73、78、109 、155至156頁），並有如附表六所示之8張本票存卷可查（見偵14313卷第6至10頁），固堪認定。㈡復證人即告訴人潘英穗於原審審理中證稱：431萬元的借款過程中，被告和高文港都有跟伊聯絡過，被告跟高文港都有表達過是因為需要資金補稅，才可以拿到資金兌現被告先前所簽700萬元的本票等語（見易433卷第193、199、208、212 頁），足見被告與共同被告高文港在向告訴人潘英穗借款當時，確有將渠等當時資金窘迫的情形告知告訴人潘英穗，已難認有隱瞞任何重要訊息而有施用詐術之行為。㈢又證人即告訴人潘英穗於偵查中證稱：伊借431萬元給被告，原本是約定月息2分（即月息2%，年息24%），後來同意年息18%等語（見調偵598卷第109頁），則本件並非無償借貸，被告與告訴人潘英穗所約定之利息尚比一般金融體系借貸高出甚多。倘被告就本件借貸有十足完全之清償能力，大可經由通常金融體系，取得利率較低之資金，何需向告訴人潘英穗支付此等高利求貸？況且，證人告訴人潘英穗於原審審理中亦證稱：伊是擔任代書，之前伊曾經介紹金主吳敏帆給高文港借款，借8、90萬元；高文港另外還有跟伊借5萬元等語（見易433卷第190、192頁），顯見告訴人潘英穗有借貸款項之相關經驗，自係依其經驗能力，在衡量利息報酬與資金風險後，基於一己判斷貸與款項，當非因被告與共同被告高文港主張借貸事由陷於錯誤所致，是尚難認告訴人潘英穗有何因此陷於錯誤，而出借款項之情。陸、綜上所述，本件檢察官所提出前揭之證據，在訴訟上之證明均尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官此部分所指詐欺得利及詐欺取財犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部分犯行，不能證明被告此部分犯罪，依法應為被告此部分無罪之諭知。柒、上訴駁回之理由：原審審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指前開詐欺得利及詐欺取財犯行，而為被告此部分無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠要求告訴人丁○○代刷卡部分：證人甲○○於原審證述，雖與證人丁○○證述不合，然證人甲○○為被告斯時配偶，且所證述時間較案發時間為近，記憶應較為清晰而可採；㈡告訴人乙○○代清償積欠施耀敏款項部分：告訴人乙○○代被告清償60萬元予施耀品之日期為101 年4月18日，而被告親筆書寫借據予告訴人乙○○係於101年5 月22日，其內容亦包括4月18日被告積欠施耀敏之款項，足認被告確實亦認定該60萬元之款項確屬告訴人乙○○代償，該 60萬元均係被告積欠施耀敏之款項；㈢向告訴人潘英穗借款部分：被告係訛以補稅為由，向告訴人潘英穗借款，以社會上有資力者，未必均隨時持有大量現金，是被告以此為由借款，實認難已將當時財力窘迫之情形告知告訴人潘英穗。惟查：㈠證人即告訴人丁○○係實際代共同被告甲○○刷卡之人，其對於被告有無參與如附表五所示刷卡之行為，實難謂不明，而證人即共同被告甲○○固於原審審理中證稱：在香奈兒的時候，伊請丁○○代為刷卡，丁○○打電話給被告確認可否幫伊刷卡等語（見易90卷第287頁），然其亦經檢察官起訴為本案共同正犯，其前開所述，顯係為脫免自己刑責而為，實難認較證人即告訴人丁○○前開證述正確；㈡縱被告因對於告訴人乙○○尚有欠款，而允諾代告訴人乙○○支付施耀敏墊付丁○○ 消費之款項，並認定前開借據上所載60萬元之款項係屬告訴人乙○○代償，然該筆款項原本為丁○○所消費，業經本院認定如前述，被告向施耀敏清償共同被告甲○○部分之欠款後，就丁○○所消費之款項，因暫時無力支付而央求告訴人乙○○代為支付，自難認被告有何不法之意圖存在，而以詐欺得利罪相繩；㈢證人即告訴人潘英穗既其需錢補稅為由，向告訴人潘英穗借款，實難認告訴人潘英穗有何不清楚被告與共同被告高文港斯時財力窘迫之情。是本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告確有檢察官所指此部分詐欺得利及詐欺取財犯行之有罪心證。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，復未據提出新證據，以實其說，尚屬臆測之詞，難認可採，故其上訴為無理由，應予以駁回。丁、被告經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　8 　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官黃美文法　官雷淑雯以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：編號犯罪事實原判決主文本院判決主文 1 犯罪事實一之㈠（原判決撤銷）丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案如附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一之㈠㈡丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰捌拾伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。 3-1 犯罪事實一之㈢中附表三編號1、2部分　　（原判決撤銷）丙○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年。 3-2 犯罪事實一之㈢中附表三編號3部分丙○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑柒月。 3-3 犯罪事實一之㈢中附表三編號4部分丙○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3-4 犯罪事實一之㈢中附表三編號5部分丙○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3-5 犯罪事實一之㈢中附表三編號6部分丙○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑拾月。 4 犯罪事實一之㈠㈣丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。 5 犯罪事實二丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。上訴駁回。附表二：編號品牌（編號）型號典當日期典當金額 1 蕭邦（947115） 13/0000-00WDL 101年3 月22日 125萬元 2 蕭邦（567225） 10/7217 3 卡地亞（0000000000AF） WL411631 101年3 月28日 65萬元 4 卡地亞（000000000CE） WJ301949 101年3 月29日 30萬元 5 蕭邦（391549） 38/3180-21 101年4 月5 日 20萬元 6 卡地亞（000000000LX） WJ303250 101年4 月10日 30萬元合計金額 270萬元附表三：編號犯罪時間犯罪地點支付方式墊付之物品及消費金額 1 101年2 月28 日下午5 時14分臺北市○○區○○○路0 段00○0 號GUCCI 旗艦店乙○○以其卡號末四碼為1001之美國運通卡刷卡付款服飾、包包，新臺幣116 萬3909元 2 101 年2 月28日晚上9 時55分臺北市○○區市○路00號3 樓臺北101 百貨D&G 專櫃乙○○以其卡號末四碼為1001之美國運通卡刷卡付款服飾，新臺幣58萬1400元 3 101 年3 月3 日（101 年3 月5日轉帳）金醇臻品股份有限公司乙○○自其在中國信託商業銀行申設之帳號000000000000號帳戶匯款酒類，新臺幣20萬元 4 101 年4 月6 日臺北市○○區○○○路0 段00號RIMOWA敦化門市乙○○以其卡號末四碼為1001之美國運通卡刷卡付款行李箱，新臺幣5 萬6232元 5 101 年4 月18日臺北市○○區○○○路0 段000 號1 樓IC！BERIN 門市乙○○以現金付款眼鏡，新臺幣1萬元 6 101 年5 月21日臺北市○○區○○路00號新光三越百貨信義店四館香奈兒專櫃乙○○以其卡號末四碼為1001之美國運通卡刷卡付款鞋子、包包、服飾，新臺幣40萬9900元合計金額 242萬1441元附表四：編號犯罪時間犯罪地點支付方式刷卡墊付之物品及消費金額 1 101 年3 月23日香港地區乙○○以現金支付鞋子2 雙，共港幣1 萬7400元 2 101 年3 月23日香港地區D&G專櫃乙○○以其卡號末四碼為2527之香港匯豐銀行信用卡刷卡付款服飾2 件，共港幣6390元 3 101 年3 月25日香港地區D-MOP專櫃乙○○以其卡號末四碼為2527之香港匯豐銀行信用卡刷卡付款服飾2 件，共港幣2992元 4 101 年3 月26日香港地區四季飯店乙○○以其卡號末四碼為2527之香港匯豐銀行信用卡刷卡付款餐費共港幣1188元 5 101 年3 月26日香港地區TOM-FORD專櫃乙○○以其卡號末四碼為2527之香港匯豐銀行信用卡刷卡付款服飾2 件共港幣42萬7900元 6 101 年3 月27日香港地區BAPE STORE 乙○○以其卡號末四碼為2527之香港匯豐銀行信用卡刷卡付款服飾，港幣1萬4039 元附表五：編號犯罪時間犯罪地點支付方式刷卡墊付之物品及消費金額 1 101 年3 月10日臺北市○○區○○路00號新光三越百貨信義店四館丁○○以其卡號末四碼為1027之美國運通卡刷卡付款鞋子、包包，新臺幣25萬元附表六：編號借款時間（即本票發票日）本票到期日借款金額即本票金額（新臺幣） 1 104年1月23日 104年1月26日 50萬元 2 104年1月23日 104年1月26日 20萬元 3 104年1月27日 104年1月27日 50萬元 4 104年2月2日 104年2月2日 100萬元 5 104年2月5日 104年2月5日 15萬元 6 104年2月5日 104年2月5日 72萬元 7 104年2月6日 104年2月6日 67萬元 8 104年2月13日 104年2月17日 57萬元合計金額 431萬元

臺灣高等法院110年度上易字第557號

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