110年度上易字第764號｜刑事：背信｜裁判日期：112 年 04 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第764號上訴人即被告張瑞顯選任辯護人江嘉芸律師陳文禹律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第287號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵續一字第9號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告張瑞顯犯刑法第342條第1項背信罪，處有期徒刑2年，經核其認事用法、量刑及沒收宣告均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：俞○中與告訴人謝○利於昇○娛樂股份有限公司（下稱昇○公司）興櫃、準備增資期間，為處理昇○公司帳戶事宜，遂委託被告尋覓人頭掌控笙○世紀娛樂有限公司（下稱笙○公司）、騰○世紀行銷有限公司（下稱騰○公司）配合昇○公司製作不實會計憑證，並以投資服務協議作為支付被告對價之方式，原審未就投資服務協議之締約真意詳加調查；被告係出於該投資服務協議已於民國101年即已履行完畢之主觀認知，進而依投資服務協議之內容認應獲得350張昇○公司股票及650張股票選擇權等報酬，卻因持續向俞○ 中請求報酬而未獲清償，遂將協議共同投資之股票之獲利提前了結，而處分本案93張股票，故無主觀上背信之意圖或故意；告訴人自承與被告間自始未簽署任何借名登記合約，亦未對於其購買該93張昇○公司股票之金流來源具體指明，告訴人可將該93張股票登記於可掌控之公司名下，何需登記於毫無信賴關係之張○錚名下，告訴人所言明顯違背常情；依上聲議卷第304頁騰○公司華南銀行北三重分行帳戶101年12月4日匯款紀錄，新臺幣（下同）500萬元之匯款人即為昇○公司，足見該93張昇○公司股票之實際購買資金來源確有極大可能係來自於俞○中與告訴人、被告間之投資服務協議架構或由被告自行所出資，而非告訴人單獨出資所購買；告訴人既然實質可控制、支配笙○公司，自有可能因張○錚就任笙 ○公司之監察人而保管監察人張○錚之印章；被告與告訴人間究竟是否成立借名登記之合意已有疑，縱認被告與告訴人間確實有借名登記之意思表示行為而成立民法上之借名登記關係及委任關係，然被告已確切表明其與告訴人、俞○中間之協議係為透過內線交易炒作昇○公司股票藉此牟利，按民法第72條規定，該借名登記契約及委任關係因悖於公序良俗而無效，不存在任何違背任務之情，僅生民事上債之關係等語。三、駁回上訴之理由㈠原審依憑被告之供述、告訴人於偵查及原審審理時之證述、證人康○芳、沈○棕、陳○遠、胡○貴於偵查中之證述、證人俞○中於原審之證述、相關匯款單據、銀行帳戶往來明細、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股東印鑑卡影本、存證信函、張○錚證券存摺影本、股票交易明細、買賣對帳單、102年5月29日投資服務協議影本、告訴人勞動契約書、昇○公司人事基本資料、公開說明書、股東名簿影本、原審法院執行命令、稅務電子閘門財產所得調件明細表、告訴人所寄發之收入支出報表等證據，認定被告本件背信犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並就被告否認犯行之辯解，何以不足採信，皆於理由內詳為論述、指駁，所為論斷俱有卷內資料可資佐證，係合乎論理及經驗法則，核與證據法則無違。㈡被告固否認轉介不知情之證人張○錚為出借名義人，轉知告訴人可利用證人張○錚之名義買賣昇○公司股票等情，然依元大證券股份有限公司111年8月10日元證字第1110009354號函所附股票轉讓過戶聲請書、財政部北區國稅局103年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、公司登錄專戶持股明細異動申請書等（見本院卷二第47、51至55頁）可知，證人張○錚除由沈○棕受讓昇○ 公司股票6萬8,000股，由王○華受讓2萬5,000股昇○公司股票（以每張1,000股計算，合計共93張，此部分下稱本案股票），及由有○投資有限公司（下稱有○投資公司）受讓昇○公司股票5 萬股(即50張股票）外，尚有於103年9月30日由邱○霞受讓3萬7 ,000股昇○公司股票，由蔡○宜受讓4萬8,000股昇○公司股票（合計85張股票），而此部分業據告訴人於偵查中證稱略以：除了處理沈○棕外，我有請康○芳幫忙處理邱○霞的37張股票，邱○ 霞部分是用85元去買，另還有向蔡○宜購買48張，也是85元等語（見108年度上聲議字第7990號卷，下稱上聲議卷，第111頁）；原審審理時證稱略以：被告自己找了林○修、陳○遠跟阿貴，付錢給我以後，透過昇○公司底下的有○投資公司購買50張股票，這50張股票就直接過戶給張○錚名下；沈○棕他們當初是25 塊買昇○股票，我怕他們把手上的股票都賣出來，造成市場衝擊，在103年9月份到10月7日左右，我調度資金分別跟邱○霞、蔡○宜、沈○棕等人把所有手上的昇○股票全部買過來（見原審易字卷第93至95頁）；我一直把股票借名登記在張○錚名下，當初借名登記在張○錚名下的股票有些已經處分掉賣給別人，那時候紙本跟印鑑章都在我身上，我都可以處分，然後剩下50張跟93張，50張是賣給胡○貴及陳○遠的，93張還在張○錚名下，到上櫃時實際在張○錚名下就只剩下143張等語（見原審易字卷第101頁），核與證人康○芳於偵查中證稱：我確實有幫忙告訴人處理邱○霞及蔡○宜的股票，我都是跟告訴人聯絡等語（見上聲議卷第111頁）、證人張○錚證稱：當時我只是提供我的帳戶，至於告訴人與被告如何交易我不清楚，也有可能我的印章是交給告訴人，因為章只是為了買賣股票所刻的；203張股票為何會登記到我名下我並不清楚，因為告訴人是公司的總經理，都是他在處理的，我實際上只拿到143張股票；我是一次拿到143張股票紙本等語（見上聲議卷第111、119、233頁）、被告於偵查中供稱：至於告訴人所述蔡○宜與邱○霞的股票，我並沒有與告訴人因此產生爭執等語（見上聲議卷第118至119頁）大致相符，佐以昇○公司111年7月29日昇○字第111070004號函所附股東名冊（見本院卷二第25至43頁），該公司103年10月7日股東名簿顯示股東戶號160號張○錚名下持有股數為203,000股（即203張股票），103年11月14日股東名簿顯示張○錚名下持有股數變動為118,000股（即118張股票），兩相勾稽，堪認告訴人所述其另將購自邱○霞及蔡○宜的股票（共85張股票）亦借名登記在張○錚名下，嗣已自行處分掉此部分股票等情，堪可採信；衡情邱○霞及蔡○宜讓與之昇○公司85張股票價值非微，苟非告訴人已與被告達成將告訴人購得之股票借名登記至張○錚名下之合意，告訴人豈敢將該購自邱○霞、蔡○宜之85張昇○ 公司股票委請證人康○芳登記在張○錚名下，又苟該85張股票並非告訴人購得並借名登記至張○錚名下，被告或張○錚豈會任令告訴人持有保管實體股票並於103年11月14日前再將此部分85 張股票逕行轉讓他人而無異議。綜上，足證告訴人確實將自己購入之昇○公司股票透過被告借名登記予張○錚之事實。㈢被告及其辯護人雖舉證人即被告之弟張○杰於本院審理時證稱被告103年8月22日即已拿到143張昇○公司實體股票，並將股票交給張○錚，由張○錚自己保管該143張實體股票至同年12月8日興櫃第一天集保，其中50張是陳○遠、胡○貴等用85元買的等語（見本院卷一第321至323頁），主張告訴人早已於103年8月將昇○公司實體股票合計143張交付予被告轉交張○錚，此與103年9 月29日告訴人自行利用張○錚印鑑登記於張○錚名下之股票並非同一批股票，亦非103年12月購買王○華股票25張後始交付143張股票等語。然如前所述，依昇○公司111年7月29日昇○字第11 1070004號函所附股東名冊（見本院卷二第25至43頁）所示，該公司103年10月7日股東名簿顯示股東戶號160號張○錚名下持有股數為203,000股（即203張股票），而該公司103年11月14 日股東名簿則顯示張○錚名下持有股數變動為118,000股（即11 8張股票），再依卷附元大證券股份有限公司111年8月10日元證字第1110009354號函所附公司登錄專戶持股明細異動申請書（見本院卷二第47、55頁）、張○錚永豐金證券竹科分公司證券存摺封面及內頁影本（見107年度他字第4374號卷第201至203、281頁、上聲議卷第202至203頁），可知張○錚名下股份數額呈現變動狀態，並於103年11月間一度減至僅有118張股票，係於103年12月4日自王○華受讓昇○公司股份25,000股（即25張股票）後，張○錚名下所持有昇○公司股份嗣始變動為143,000 股（即143張股票），佐以證人張○錚證稱：我實際上只拿到14 3張股票；我是一次拿到143張股票紙本等語（見上聲議卷第233頁）、被告供稱：當時是告訴人一次將股票紙本交給我，當時總共交了143張，當時並沒有分說143張部分是要分給誰，我們也不知道股票來源，當時是已經過戶好的股票（見上聲議卷第118頁）；我印象中是在股票要上市之前拿到紙本，當時是拿到143張，143張是包含林○修、胡○貴、陳○遠的，後來我交代張○錚拿到集保等語（見上聲議卷第234頁），綜上各情勾稽，堪認張○錚名下於103年11月14日僅有118張昇○公司股票，嗣經辦理王○華名下25張股票過戶後，始於103年12月初達到143張昇○公司股票，是被告及證人張○杰於本院審理所稱其等於10 3年8月22日即拿到143張昇○公司已過戶好之實體股票並由證人張○錚自斯時起保管持有該143張股票至同年12月初云云，核與上開客觀事證相悖，與事實不符，容係事後勾串之詞，不足採信。至辯護人指摘王○華名下股票過戶予張○錚之時間與昇○公司於103年12月2日暫停過戶之公告有違且過戶資料上所載異動原因誤勾選為「繼承」等情，然股務機構既已受理該過戶並辦理完畢，有元大證券股份有限公司111年8月10日元證字第1110009354號函檢附之公司登錄專戶持股明細異動申請書、財政部北區國稅局103年度證券交易稅103年12月4日一般代徵稅額繳款書（見本院卷二第47、55頁）附卷可稽，堪認該過戶已發生效力，辯護人此部分指摘核於本案判斷無影響，特予說明。㈣被告及其辯護人辯稱：告訴人及被告、騰○公司負責人蕭○郎、笙○公司負責人張○杰間存在投資計畫，共同成立騰○、笙○兩間人頭公司，由蕭○郎、張○杰分別擔任公司負責人並作為貸款名義人向銀行取得貸款，再藉由貸款所得金錢共同投資、獲利，是用以購買昇○公司本案股票93張之金錢根本並非告訴人所有，而應該是笙○公司、騰○公司「即張瑞顯、蕭○郎、張○杰」三人共同所有；因告訴人不斷鼓吹若於102年間購買昇○公司股票之利潤較高，被告、蕭○郎、張○杰基於共同投資之架構，始會同意將騰○公司、笙○公司貸款所得資金部分挪作購買昇○股票之用等語。然查： ⒈證人蕭○郎於原審時證稱：被告沒有任職在騰○公司或投資騰○公司；騰○公司實際負責人是告訴人；騰○公司貸款下來的金額，告訴人是跟我說要買機具，要配合昇○公司拍攝劇組的攝影機、燈光等設備，錢貸下來後都在他那邊，之後我有問他，他也都說有；笙○公司貸款下來的部分我不知道；告訴人一直叫我去簽續保書，我就跟他講錢都花去哪裡了，他才把資料給我；張瑞顯說那是告訴人利用公司的錢買的股票等語（見原審易字卷第117至118、120頁）；（辯護人問：你的意思是當初貸款下來，大家去炒昇○公司的股票？）不是，我知道當初告訴人跟被告有向俞○中簽1張股票的協議書或合同書，若公司上市上櫃，就有機會用那筆錢去買賣做生意（見原審易字卷第228頁）；被告跟我說告訴人想要有自己認識的人成立公司，再去承接昇○公司的案子，告訴人說公司營運及貸款都由他處理，他跟我說貸款下來的錢是作為購買器材及資金周轉等用途，後來我發現不是，我不曉得該怎麼辦；我當時一直積極地跟告訴人說銀行一直跟我要錢，錢呢，貸下來這麼多錢到底去哪了，我都不知道貸款花費；我到後面有告訴人的EMAIL後，我才知道他們將公司貸款的錢拿去買股票等語（見原審易字卷第230至231、237頁），是證人蕭○郎否認事前知悉被告所指騰○公司貸款的錢拿去買股票之情事，亦否認有公司貸款下來拿去炒昇○公司股票之合意，並陳稱笙○公司貸款部分其不知情。 ⒉證人張○杰於本院審理時證稱：被告告訴我告訴人信用上有瑕疵，所以無法擔任公司負責人，所以找我擔任笙○公司登記負責人；告訴人跟被告說昇○公司需要攝影設備，笙○公司可以擴充生意，所以由笙○公司購買攝影設備後出租給昇○公司，而且有固定的收入，還有原本就有做臨演工作，透過開咖啡廳、餐廳有讓臨演曝光的機會，購買攝影設備及開咖啡廳、餐廳的資金來源是由笙○公司向銀行貸款，我是後來才知道這些貸款金額並沒有用在購買設備或開咖啡廳、餐廳；伊知道笙○公司曾向華南銀行貸款200萬元、向合作金庫貸款600萬元；被告跟我講那筆錢並沒有用在購買設備、開咖啡廳跟餐廳，是拿來購買股票；笙○公司103年1月22日帳戶領走500萬元，我不知道是誰領走，103年2月7日銀行核貸給笙○公司的200萬元誰領走轉帳，我也不知道；（辯護人問：你是否知道告訴人曾向被告表示要將笙○及騰○公司核貸下來的金額借給他買股票這件事？）我不知道；104年4月17日看到電子郵件才知道貸款下來的錢是用來買股票，之前都不知道；公司的錢不是我的錢；我只有擔任登記名義負責人，沒有實際掌管或處理笙○公司財務、業務，笙○ 公司財務狀況或資金進出我不瞭解，笙○公司核貸下來的款項有無做其他投資使用例如購買昇○公司股票都是聽被告的事後告知；公司經理人理當為公司負責，而不是把錢都掏空了，這樣做是不對的等語（見本院卷第312至314、320、325、328至329頁），是證人張○杰亦否認事前知悉有被告所謂笙○公司貸款用來購置股票之情事。 ⒊被告於原審辯稱：張○錚名下昇○公司股票的來源是我購買的，放在張○錚名下等語（見原審易字卷第47頁）；證人蕭○郎於原審證稱：我從金流表上看到記載「小張持股93張」，我有針對這93張的部分去詢問被告，被告說那93張是他個人買的等語（見原審易字卷第232頁)。是被告就張○錚名下之昇○公司股票93 張，係向騰○公司負責人蕭○郎表示是被告個人購買。 ⒋綜上，證人蕭○郎否認事前知悉被告所指騰○公司貸款的錢拿去買股票之情事，亦否認有公司貸款下來拿去炒昇○公司股票之合意，而證人張○杰亦否認事前知悉有被告所謂笙○公司貸款用來購置股票之情事，且被告就張○錚名下之昇○公司股票93張，亦係向證人蕭○郎表示是被告個人購買，則被告及其辯護人前揭所辯告訴人及被告、蕭○郎、張○杰間存在投資計畫，基於共同投資之架構，向銀行取得貸款，將騰○公司、笙○公司貸款所得資金部分挪作購買昇○股票之用云云，與上開事證不符，並非可採。㈤被告及其辯護人復舉告訴人以電子郵件寄送予證人蕭○郎、張○ 杰之明細帳即收入支出報表（見本院卷一第335至341頁)，主張告訴人於103年9月5日「買昇○5張85元」支出項目後即備註「共持有昇○股份205張」，復於表格末段記載「小張持股93張」，合計「205張」，足見用以購買張○錚名下昇○公司股票93 張之金錢並非告訴人所有，而係以騰○公司、笙○公司貸款所得資金於103年9月前即購入之昇○公司股票；告訴人利用騰○公司、笙○公司貸款所得金額截至103年9月5日購買合計205張股票並分配93張予被告，在渠等計畫下，93張昇○公司股票為被告個人所有等語。然查： ⒈告訴人於原審審理時證稱略以：在103年9月份到10月7日左右，我調度資金分別跟邱○霞、蔡○宜、沈○棕等人把所有手上的昇○ 股票全部買過來，我向沈○棕總共購入股票99,253股，其中68, 000股借名登記在張○錚名下，另有向王○華購入昇○公司股票25 ,000股，我跟王○華買進的股票也借名登記在張○錚名下，我買王○華的股票，實際付給她的是每股100多元，後面陸續用分期的方式付給王○華；這93張股票是我於103年9月份跟沈○棕買進及於103年12月份跟王○華買進的，與騰○公司無關，這93張是我的錢去買的，被告根本也沒有出任何錢來買等語（見原審易字卷第94至95、100、111至112頁），所述向沈○棕、王○華購買昇○公司股票並登記於張○錚名下之過程前後一致，並經證人康○芳於偵查中證稱：告訴人與沈○棕的交易是由沈○棕發動的，當時還有另外一位邱小姐一起交易，我負責協助繳稅及確認款項有無進帳，因為告訴人是總經理我們才去找他，當時說好每股50元，告訴人是分2筆匯款給沈○棕同一帳戶，告訴人並未說明為何要指定過戶給張○錚，我們也沒必要知道等語（見上聲議卷第110至111頁）、證人沈○棕於偵查中證稱：我因為小舅子介紹持有昇○公司股票，是我用自有資金買的，我都請康○ 芳處理，跟告訴人只是股票交易關係，不知道出售多少股票給告訴人，也不知道登記在誰名下，要問康○芳，但我只有交易這一次，交易價金我都有拿到等語（見上聲議卷第109至110頁）明確，且與告訴人提供之合作金庫商業銀行103年9月19日、103年12月8日匯款申請書代收入傳票（一）影本、聯邦銀行104年2月16日存款憑條影本、華南商業銀行104年1月30日匯款回條聯影本、合作金庫商業銀行104年4月24日、104年6月23日、104年5月29日、104年6月22日、104年7月29日、104年8月31日、104年10月2 日匯款申請書代收入收據（二）影本（見他卷第7、9、11、13至23頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年10月16日國世存匯作業字第1080144298號函暨所附沈○棕自102年1月1日起至105年1月1日止帳戶往來交易明細（見上聲議卷第75至78頁；於103年9月19日合計匯入4,962,650元）、聯邦銀行業務管理部存匯集中作業科108年10月15日聯業管（集）字第10810358683號調閱資料回覆暨所附王○華自102年1月 1日起至105年1月1日止帳戶往來交易明細（見上聲議卷第79至82頁）、板信商業銀行作業服務部108年10月15日板信作服字第1087425276號函暨所附林○春自102年1月1日起至105年1月1日止帳戶往來交易明細（見上聲議卷第83至87頁）、財政部北區國稅局103年度證券交易稅103年9月29日、103年12月4日一般代徵稅額繳款書（見他卷第93頁、95頁）、元大證券股份有限公司111年8月10日元證字第1110009354號函所附股票轉讓過戶聲請書、財政部北區國稅局103年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、公司登錄專戶持股明細異動申請書（見本院卷二第47、53、55頁）、昇○公司111年7月29日昇○字第111070004號函所附103年10月7日、11月14日股東名冊（見本院卷二第25至41頁）顯示斯時該公司股東名簿股東戶號164號王○華名下持有股數為25,000股（即25張股票）互核相符，堪信告訴人所指其出資向沈○棕、王○華購買昇○公司股票並登記於張○錚名下等事實，確屬非虛。被告及其辯護人主張本案股票93張係告訴人於103年9月5日前即以騰○公司、笙○公司貸款所得資金購入，顯與前揭匯款及過戶資料相悖，並不可採。 ⒉被告及其辯護人雖舉告訴人以電子郵件寄送予證人蕭○郎、張○ 杰及被告之明細帳即收入支出報表（見上聲議卷第338至340頁）主張告訴人於103年9月5日「買昇○5張85元」支出項目後即備註「共持有昇○股份205張」，復於表格末段記載「小張持股 93張」，合計「205張」，主張用以購買張○錚名下昇○公司股票93張之金錢並非告訴人所有，而係以騰○公司、笙○公司貸款所得資金於103年9月前即購入之昇○公司股票，然查： ⑴張○錚名下93張股票之來源（103年9月購自沈○棕、103年12月購自王○華）及付款時點業據告訴人提出前揭匯款、過戶資料為據，並有前揭股東名簿、銀行帳戶明細可佐，此與上開明細帳即收入支出報表上（見上聲議卷第365至367頁)所載①102年12月31日「買昇○25張22.5元」、「565200」、②103年2月10日「買昇○100張25元」、「0000000」、③103年4月7日「買昇○75張 45元」、「0000000」④103年9月5日「買昇○5張85元」、「425 000」等，無論時間點、每股金額均顯不相符，堪認告訴人自沈○棕、王○華購入昇○公司股份後經由被告借名登記在張○錚名下之93張昇○公司股票，與告訴人於上開明細帳即收入支出報表上102年12月31日、103年2月10日、4月7日、9月5日所載購入股票，要屬二事。 ⑵佐以告訴人於原審審理時證稱略以：提示之流水帳表格是我寄給張瑞顯、張○杰跟蕭○郎的；這是就騰○公司以及我們之間的往來部分所做的流水帳，但不包括我個人所有的財務金流；93張股票是我於103年9月份跟沈○棕買進及於103年12月份跟王○ 華買進的，與騰○公司無關，這93張是我的錢去買的；表格後面講的小張持股93張，我只是要讓他們都知道，我受了很大的委屈，93張在張瑞顯名下；我是要告知他們3位，我的目的其實在這邊；辯護人說我買這些股票都是騰○公司或是笙○公司貸款，但騰○公司最後一筆貸款是發生在103年4月7日跟第一銀行貸了800萬元，但我們所爭執的93張，發生的時間點是在103年9月及12月，騰○手上沒有那麼多錢讓我去揮霍買股票，時間點不一樣等語（見原審易字卷第107、110、111至112頁），是告訴人陳稱上開明細帳內容非僅涉及騰○公司（及笙○公司）財務，尚涉及其與被告間往來關係，然未納入告訴人所有金流。審諸上開告訴人所寄明細帳即收入支出報表（見上聲議卷第338 至340頁)，除寄予騰○公司及笙○公司負責人外，尚寄予被告，而其內容除騰○公司、笙○公司貸款所得及償還貸款之支出外，尚包括胡○貴（阿貴）、羅○梅（○梅）、黃○鋒、林○修、陳○遠所匯入之股款，且有「小張借款」、「小張還款」、「小張股款」等項，並經證人陳○遠於偵查中證稱：被告及告訴人有跟我說昇○公司可能公開發行，遠景不錯，我就買10張昇○公司股票，錢是我自己出的，103年7月30日出資80萬元，我的對口是被告，不知道有沒有拿到股票，但後來有拿到賣股票的錢等語（見上聲議卷第114 頁）；證人胡○貴於偵查中證稱：被告是我學弟，推薦我買昇○公司股票，我跟我同事吳○東一起買65張，於102年11月20日出資147萬5,000元、103年7月31日出資180萬元、103年8月7 日出資110萬元分批購買，錢是我同事借我的，也是他匯款的，後來我都有拿到股票，且將股票賣掉再匯還我同事等語（見上聲議卷第113頁），是上開明細帳涵括範圍甚至及於證人胡○貴、陳○遠、羅○梅或被告等人購買昇○公司股票之股款，此部分顯與騰○公司、笙○公司無關而仍經告訴人記載在內，兼酌證人蕭○郎於原審證稱：告訴人所說93張股票的部分，他有EMAIL給我，所以我知道被告持有93張；我從金流表上看到記載「小張持股93張」，我有針對這93張的部分去詢問被告，被告說那93張是他個人買的；我不確定真的是被告買的；我不知道是誰出錢的；被告或張○錚有無賣這93張我也不曉得等語（見原審易字卷第227、232至235頁)，暨告訴人以電話向證人蕭○郎表示被告妹妹名下之93張股票錢是伊付的，有原審勘驗筆錄（見原審易字卷第217、224頁）附卷可稽，是上開93張股票雖經記載於告訴人所寄發之明細帳末尾，然告訴人及被告均向證人即騰○公司負責人蕭○郎陳稱此部分係以私人資金所購（僅係爭執係告訴人抑或被告之私人資金)，顯見告訴人陳稱上開明細帳內容非僅涉及騰○公司（及笙○公司）財務，尚涉及告訴人與被告私人相互間往來關係，包括告訴人經由被告借名登記在證人張○錚名下之93張股票，此部分證詞尚堪採信。 ⑶是告訴人所製作之上開明細帳即收入支出報表混雜有告訴人與被告私人相互往來關係之記載，且就103年9月17日過戶張○錚5 0張、103年9月22日過戶張○錚153張後，其後張○錚名下股份之異動（包括賣出85張股票、再買入25張股票，及包含胡○貴、陳○遠等人所購股票等)，如何跳躍至該表末尾所統計「小張持股93張」，記載上簡略而有缺漏，且核其用語亦僅係揭示被告透過張○錚「持有」昇○公司股票93張之事實，與告訴人所指借名登記關係並不相違，自難僅憑該混雜有告訴人與被告間私人往來關係之記載、且部分記載簡略不完整之明細帳，即認定本案股票93張係以騰○公司及笙○公司貸款購買且經分配予被告所有、告訴人所指借名登記關係不存在云云。綜上，上開明細帳即收入支出報表所載並不足引為有利被告之認定。㈥被告及其辯護人雖辯稱略以：俞○中與告訴人於昇○公司興櫃、準備增資期間，為處理昇○公司帳戶事宜，遂委託被告尋覓人頭掌控笙○公司、騰○公司配合昇○公司製作不實會計憑證，並以投資服務協議作為支付被告對價之方式，原審未就投資服務協議之締約真意詳加調查；該93張昇○公司股票之實際購買資金來源確有極大可能係來自於俞○中與告訴人與被告間之投資服務協議架構；被告係出於該投資服務協議已於101年即已履行完畢之主觀認知，進而依投資服務協議之內容認應獲得350 張昇○公司股票及650張股票選擇權等報酬，卻因持續向俞○中請求報酬而未獲清償，遂將協議共同投資之股票之獲利提前了結，而處分本案93張股票，被告係基於與俞○中等人間之協議方會處分本案股票，故無主觀上背信之意圖或故意；縱認被告與告訴人間確實有借名登記之意思表示行為而成立民法上之借名登記關係及委任關係，然被告已確切表明其與告訴人、俞○中間之協議係為透過內線交易炒作昇○公司股票藉此牟利，按民法第72條規定，該借名登記契約及委任關係因悖於公序良俗而無效，不存在任何違背任務之情，僅生民事上債之關係等語。然被告所舉上開投資服務協議係於102年5月29日始簽訂（甲方：委託人昇○公司俞○中、乙方：受託人謝○利、張瑞顯、蔡○ 揚，見他卷第291至295頁），且據證人俞○中於原審審理時證稱：昇○公司是我所創立的，告訴人與我認識很多年，他對資本市場比較瞭解，我有委請他協助我增資，102年5月29日時我擔任昇○公司董事長，前開102年5月29日投資服務協議是由我所蓋章，但因為對方沒有協助昇○公司上市櫃、沒有將相關銀行資本引進公司、沒有協助尋找對公司有幫助的業務，所以並未符合協議的任何條件，應該要符合協議，才能要求我履約；101年12月7日時，我當時還沒有要公開發行昇○公司股票的想法，可能是有好朋友或對公司有認同的才會來認購，大約在103年11月間昇○公司股票才有要興櫃發行，102年9月間昇○公司辦理的現金增資，應該與告訴人無關；提示之104年5月8日存證信函我應該有收到，有在陳○傑律師那裡協商過一次等語（見原審易字卷第121至126頁），是依證人俞○中之證述可知，其認被告並未完成該投資服務協議上應履行之事項；從而雙方針對被告是否可以依約獲得350張昇○公司股票及650張選擇權乙節仍有爭議，而被告乃於104年5月間委請陳○傑律師寄發內容為：茲據當事人張瑞顯先生委稱「緣本人前與謝先生、蔡先生於民國（下同）102年5月29日與昇○娛樂傳播股份有限公司董事長俞○中先生（下稱昇○公司）簽訂投資服務協議，吾等已依約履行受託義務，惟昇○公司迄未依約履行支付服務費義務，是為維吾等權益，特委請貴大律師代召開給付服務費協商會議，早日結案」等語，爰代訂於104年5月15日上午11時假本律師事務所召開給付服務費協商會議，敬請俞董事長惟中先生準時參加為荷之存證信函予昇○公司，有陳○傑律師於104年5月8 日所發存證信函影本附卷可稽（見他字卷第269至271頁)，佐以證人陳○傑律師於偵查中證稱：被告跟我談到仲介成功，希望幫忙協商昇○公司的股票，我記得協商時俞○中有到場，開放俞○中與被告協商，協商過程中沒有談到告訴人與被告股票交易的糾紛問題、告訴人於偵查中證稱：協商當天我有到，主要是針對服務契約談等語、被告於偵查中供稱：當時協商時告訴人有到，談到昇○公司投資協議，但沒有結果，也沒有會議紀錄，談的時間是在104年5月存證信函當天等語（見上聲議卷第112頁）、90多張股票部分是小錢，我和告訴人還有1千張股票的交易；我所說1千張的股票是指昇○公司、我及告訴人的合約，這份合約後來沒有拿到錢等語（見偵續卷第83頁），衡情上開投資服務協議向昇○公司要求獲得1千張股票及選擇權之權利與本案93張股票之所有權，顯屬二事，而被告尚於104年5月主張昇○公司並未履行上開投資服務協議而委請律師寄發存證信函、召開協商會議，經與俞○中於104年5月15日協商而無結果，顯見被告明知自己尚未獲得該投資服務協議所約定股票，在此情況下，其早於103年12月起即指示張○錚陸續出售名下昇○ 公司股票，擅自處分不屬於自己出資購買且透過自己介紹借名登記於張○錚名下之本案93張股票，主觀上有不法所有之意圖及背信故意，至為明確，辯護意旨上開主張，自非可採。㈦被告上訴執前開各詞否認犯罪，指摘原判決不當。然查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）；被告上訴意旨所辯，業據原審就被告所辯不可採之理由加以指駁，且經本院補充論述說明如上，其餘所辯無礙於本件事實之認定，被告所辯核與客觀事證所顯現之事實不符，屬事後避罪之詞，尚無可採。被告猶執前詞，指摘原審判決不當，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，其所述尚無從推翻原審之認定，本院認原判決認事用法均無違誤，被告猶執陳詞提起上訴否認犯罪難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官周禹境提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官程欣怡中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附件：臺灣士林地方法院109年度易字第287號刑事判決臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度易字第287號公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　張瑞顯選任辯護人　劉繼蔚律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（109年度偵續一字第9號），本院判決如下：主文張瑞顯犯背信罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰貳拾肆萬肆仟捌佰貳拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張瑞顯與謝○利為舊識且有商業合作關係，緣謝○利自民國10 2 年1 月1 日起，在昇○娛樂股份有限公司（下稱昇○公司）擔任總經理職務，因其與銀行間存有債務糾紛，恐財產遭銀行強制執行，且為免以總經理身分交易過於頻繁將造成市場波動，及為避免透過直系親屬持有、買賣昇○公司股票均需申報之煩，乃於103 年8 月間某日，在昇○公司位於臺北市○ ○區○○○路辦公室，向張瑞顯詢問是否可提供戶頭借放其所有之昇○公司股票，張瑞顯表示同意，事後因張瑞顯認為自己本身債信欠佳，乃轉介張瑞顯之妹即不知情之張○錚（所涉罪嫌另經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分）為出借名義人，經徵得張○錚同意，張瑞顯即轉知謝○利可利用張○ 錚為出借名義人，及利用張○錚之證券股票帳戶買賣昇○公司股票等情。二、謝○利遂分別於103 年9 月29日及同年12月4 日，以每股新臺幣（下同）50元、124 元之價格，出資496 萬2,650 元、310 萬元，向沈○棕及王○華分別購入其等所持有之昇○公司未上市股票9 萬9,253 股、2 萬5,000 股。謝○利再將向沈○ 棕購入上開昇○公司股票中之6 萬8,000 股，以及向王○華購入2 萬5,000 股之昇○公司股票（以每張1,000 股計算，共計93張），以借名登記方式，登記在張○錚名下，張○錚之股票印鑑章及股票紙本則交由謝○利保管。三、嗣昇○公司於103 年12月8 日股票興櫃，張○錚所持有之上開 93張股票，則以集保方式改存於張○錚永豐金證券股份有限公司竹科分公司之證券帳戶裡（證券帳號9A9X0000000 ）。詎張瑞顯見昇○公司股票興櫃後，張○錚證券帳戶內之該93張股票，無需再使用謝○利所保管之張○錚股票印鑑章及股票紙本進行交易，認有機可趁，明知其係受謝○利委託保管該93張股票，未經謝○利同意，不得擅自處分該股票，竟意圖為自己不法利益，基於背信犯意，未得謝○利同意即指示張○錚自103 年12月22日起至104 年10月15日止，接續在股票交易市場出售如附表各編號所示昇○公司股票，將該93張股票銷售一空，合計得款約為924 萬4,823 元（上開期間內，連同張瑞顯代為保管其他友人之昇○公司股票，共計出售97張昇○ 公司股票，成交金額共計為964 萬2,450 元；是該93張股票之價值約為964 萬2450元÷97張×93張＝924 萬4823元），張瑞顯即以上開違背任務之行為將所得款項據為所有，致生損害於謝○利。四、案經謝○利告訴及新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之判斷：（一）證人即告訴人謝○利於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告張瑞顯及辯護人爭執證據能力，本院審酌告訴人業於本院審理時到庭作證，且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定情形存在，並無引用其警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認告訴人於警詢時之陳述，無證據能力。（二）告訴人於偵查中向檢察官所為之具結證述，未經被告或辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力。本院復於審判期日傳喚告訴人到庭具結作證，並予被告及辯護人行使詰問權，是前開證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。（三）本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第48至49頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認有證據能力。二、被告固不否認指示張○錚自103 年12月22日起至104 年10月1 5日止，接續在股票交易市場出售如附表各編號所示昇○公司股票，並獲得964 萬2,450 元之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：張○錚名下之昇○公司股票是我所購買放在她名下的，所以在我的認知中我是賣自己的股票，沒有不法所有意圖及損害告訴人的利益云云。辯護意旨為其辯以：本案事實全貌應為告訴人及被告共同成立騰○、笙○兩間人頭公司作為炒作昇○公司股票用途，並利用人頭負責人蕭○郎、張○杰作為貸款名義人向銀行取得貸款以炒作股票及支付營運資金，所以在告訴人提供的日記帳上可以看見部分貸款金額及買賣股票分紅均由雙方平分，包含本案涉及的93張昇○公司股票，所以雙方當初的設想是將買賣股票所得回填原來騰○、笙○公司的資本，以作獲利了結，惟因投資過程出問題，雙方針對與昇○公司俞○中簽訂之投資服務協議是否履行有所爭議，依該協議被告及告訴人於履行後可獲得350張昇○公司股票及650 張選擇權，而可回填原本騰○、笙○公司因貸款所支出的資本，讓雙方可作獲利結算，但因雙方針對該協議有所爭執，所以才衍生本案糾紛；實則，被告一直認為俞○中應該要給付自己投資服務協議中的350 張股票，所以被告透過張○錚處分本案的93張股票，僅為提前獲利了結，主觀上並無不法所有意圖及背信故意；又因上開投資架構未能順利獲利，導致擔任騰○、笙○公司名義負責人之蕭○郎、張○杰背負貸款無法清償之損害，並非被告本意，被告就前開違法炒作股票及掏空騰○、笙○公司之犯行也在另案向檢調機關自首，現仍在偵查中，足認被告也無動機將最終損害停留在上開2人身上，因為本來與告訴人是計畫一起賺錢，所以在事實上被告並無意圖為自己或他人不法所有而損害他人的情況，故對於告訴人及人頭蕭○郎、張○杰均不構成背信罪；本案告訴人不斷提及他因為其他案件糾紛而必須隱藏真實的金流往來，也大量使用現金交易作為金流斷點，無法佐證自己購買股票的資金來源，又屢有將資金、股票借親友名義持有之情，自無法證明本案確係告訴人將股票透過被告借名登記在張○錚名下之事實云云。經查：（一）上開事實，業據告訴人於偵查（見臺灣士林地方檢察署107 年度他字第4374號卷，下稱他卷，第147 至149 頁；臺灣高等檢察署108 年度上聲議字第7990號卷，下稱上聲議卷，第110 、115 、117 、118 、234 頁）及本院審理時（見本院卷第88至110 頁）指訴：我於102 年1 月1 日到昇○公司擔任總經理，因為蕭○郎擔任負責人、我擔任總經理的騰○公司101 年間成立時，接了很多昇○公司的工作，主要為演員經紀相關業務，由於業務情況不錯，所以董事長俞○中請我去昇○擔任總經理；102 年5 月29日，昇○公司俞○中想要公開對市場增資，希望透過我跟前立委蔡○揚的資源募得資金，約定102 年12月底要完成3 千張股票的增資，乙方受託人為我及蔡○揚，被告部分並未列為受託人，只是希望他能參與一起賺錢才把他列上去，後來因為12月底時沒有完成協議事項，所以俞○中要求我跟蔡○揚將此協議作廢，唯獨被告不同意，才衍生後續訴訟、檢調搜查的事情；至昇○公司後，我個人經手103 年3 次增資，之前增資並未經手，102 年1 月1 日任職昇○公司以前，我還在騰○公司，並未邀集被告投資昇○公司股票，被告只有在102 年10月、11月為履行上開投資服務協議認股3 千張之約定，有自己找朋友胡○貴、羅○梅、黃○鋒來認購昇○ 公司股票，並透過我購買10至20張，103 年7 月昇○公司要辦第3 次增資，自己找了林○修、陳○遠跟胡○貴來買50 張股票，他付錢給我後，我透過昇○公司底下的有○投資公司將50張股票直接過戶張○錚名下，至於被告如何交付給投資者我不清楚；103 年9 月間，為辦理昇○公司3 千張股票的增資，我有在9 月29日以每股50元向沈○棕購入9萬9,253 股，總價為496 萬2,650元，再於12月4 日以每股124 元向王○華購入2 萬5,000股昇○公司未上市股票，股款都已付清，王○華另有請我分期給付給林○春；收購昇 ○公司股票的目的在於擔心沈○棕、王○華等人在昇○公司10 3 年12月8 日掛牌時，將手上股票出售，造成市場衝擊，所以我才自103 年9 月起陸續調度資金將市面上昇○股票買回來；因為我擔任他人保證人遭華泰銀行追償債務，擔心股票放在我名下會被處分掉，又為避免以昇○公司總經理名義大量進出股票造成市場波動，且因證券交易法規定關係人之直系親屬持有昇○公司股票每日買賣超過一定上限即需申報，為免麻煩，就透過被告介紹他妹妹張○錚，將向沈○棕購買的6 萬8,000 股、向王○華購買的2 萬5,00 0 股借名登記在張○錚名下；當時昇○公司尚未掛牌，只要我持有紙本及張○錚的股票印鑑章，就可以隨時處分股票，所以我並不擔心，但103 年12月8 日昇○公司興櫃掛牌後，按規定全面採取非實體股票，要存入集保，我就一併將這些股票交給被告辦理，之後不需張○錚之股票印鑑章即可透過股票證券帳戶交易，而股票帳戶之印鑑章及存摺是由張○錚自行保管，嗣竟發現上開借名登記的93張股票陸續遭被告及張○錚售出，且均未經過我同意，事後寄存證信函，張○錚及被告均置之不理，我才提出告訴；我所購買的昇○公司股票數量，由被告持有93張部分，均有記載在我所製作的資料表格內，也有將這份資料寄給被告、蕭○郎及張○杰，而我拜託被告借名登記部分雖沒有給被告好處，但期間只要他有介紹人如胡○貴、羅○梅、黃○鋒來買股票，他都可以分配利差，賺的錢我們一人一半等語歷歷。（二）且有下列供述證據在卷可證： 1.證人康○芳於偵查中證稱：告訴人與沈○棕的交易是由沈○ 棕發動的，當時還有另外一位邱小姐一起交易，我負責協助繳稅及確認款項有無進帳，因為告訴人是總經理我們才去找他，當時說好每股50元，告訴人是分2 筆匯款給沈○棕同一帳戶，告訴人並未說明為何要指定過戶給張○錚，我們也沒必要知道等語（見上聲議卷第110 至111 頁）。2.證人沈○棕於偵查中證稱：我因為小舅子介紹持有昇○公司股票，是我用自有資金買的，我都請康○芳處理，跟告訴人只是股票交易關係，不知道出售多少股票給告訴人，也不知道登記在誰名下，要問康○芳，但我只有交易這一次，交易價金我都有拿到等語（見上聲議卷第109 至110頁）。 3.證人陳○遠於偵查中證稱：被告及告訴人有跟我說昇○公司可能公開發行，我覺得前景不錯，就於103 年7 月30日自己出80萬元買10張，我的對口是被告，不知道有沒有拿到股票，但後來有拿到賣股票的錢等語（見上聲議卷第114頁）。 4.證人胡○貴於偵查中證稱：被告是我學弟，推薦我買昇○公司股票，我跟我同事吳○東一起買65張，於102 年11月20日出資147 萬5,000 元、103 年7 月31日出資180 萬元、103 年8 月7 日出資110 萬元分批購買，錢是我同事借我的，也是他匯款的，後來我都有拿到股票，且將股票賣掉再匯還我同事等語（見上聲議卷第113 頁）。 5.證人俞○中於本院審理時證稱：昇○公司是我所創立的，告訴人與我認識很多年，他對資本市場比較瞭解，我有委請他協助我增資，102 年5 月29日時我擔任昇○公司董事長，前開投資服務協議是由我所蓋章，但因為對方沒有協助昇○公司上市櫃、沒有將相關銀行資本引進公司、沒有協助尋找對公司有幫助的業務，所以並未符合協議的任何條件，應該要符合協議，才能要求我履約；101 年12月7日時，我當時還沒有要公開發行昇○公司股票的想法，可能是有好朋友或對公司有認同的才會來認購，大約在103年11月間昇○公司股票才有要興櫃發行，102 年9 月間昇○公司辦理的現金增資，應該與告訴人無關等語（見本院卷第121 至126 頁）。（三）並有下列非供述證據存卷可考： 1.告訴人提供之合作金庫商業銀行103 年9 月19日、103 年12月8 日匯款申請書代收入傳票（一）影本、聯邦銀行104 年2 月16日存款憑條影本、華南商業銀行104 年1 月30日匯款回條聯影本、合作金庫商業銀行104 年4 月24日、104 年6 月23日、104 年5 月29日、104 年6 月22日、104 年7 月29日、104 年8 月31日、104 年10月2 日匯款申請書代收入收據（二）影本（見他卷第7 、9 、11、13至23頁）。 2.財政部北區國稅局103 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見他卷第93頁、95頁；臺灣士林地方檢察署108 年度偵續字第179號卷，下稱偵續卷，第43頁）。 3.股份有限公司股東印鑑卡影本（戶名：張○錚，見他卷第9 7頁）。 4.告訴人寄予張○錚之105 年2 月26日內湖舊宗郵局存證號碼73號存證信函影本（見他卷第99至101 頁）。 5.陳○傑律師寄予告訴人之104 年5 月8 日臺北北門郵局營收股存證號碼1658號存證信函影本（見他卷第169 頁）。6.永豐銀行103 年12月25日、103 年12月23日新臺幣匯款申請單（代傳票）影本（即張○錚匯款予胡○貴、陳○遠，見他卷第207 頁）。 7.張○錚永豐銀行帳號00000000000000號帳戶往來明細（見他卷第209 至235 頁）。 8.昇○公司股票紙本影本（見他卷第197至200頁）。 9.國泰世華商業銀行存匯作業管理部108 年10月16日國世存匯作業字第1080144298號函暨所附沈○棕自102 年1 月1日起至105 年1 月1 日止帳戶往來交易明細（見上聲議卷第75至78頁）。 10.聯邦銀行業務管理部存匯集中作業科108 年10月15日聯業管（集）字第10810358683 號調閱資料回覆暨所附王○華自102 年1 月1 日起至105 年1 月1 日止帳戶往來交易明細（見上聲議卷第79至82頁）。 11.板信商業銀行作業服務部108 年10月15日板信作服字第1087425276號函暨所附林○春自102 年1 月1 日起至105 年1 月1 日止帳戶往來交易明細（見上聲議卷第83至87頁）。 12.張○錚永豐金證券竹科分公司帳號9A9X0000000 號證卷存摺封面及內頁影本（見他卷第201 至203 頁）。 13.永豐金證券竹科分公司108 年10月9 日永豐金證竹科分公司（108 ）字第007 號函暨所附張○錚自102 年1 月1 日起至108 年10月1 日止股票交易明細資料、永豐金證券竹科分公司客戶買賣對帳單（委託人張○錚）（見上聲議卷第104 至105 、230 頁）。 14.102 年5 月29日投資服務協議影本（甲方：委託人昇○公司俞○中、乙方：受託人謝○利、張瑞顯、蔡○揚，見他卷第291 至295 頁）。 15.告訴人之勞動契約書、昇○公司人事基本資料表影本（見他卷第297 至303 頁）。 16.昇○公司103 年11月26日公開說明書影本（見偵續卷第71至75頁）。 17.昇○公司103 年10月7 日股東名簿影本（見上聲議卷第27至31頁）。 18.臺灣士林地方法院以105 年1 月14日士院勤104 司執貴字第72441 號對告訴人核發之執行命令（見上聲議卷第33頁）。 19.告訴人及被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見上聲議卷第262 至271 頁、第274 至282 頁）。 20.蕭○郎及被告提出告訴人寄發之收入支出報表（見上聲議卷第336 、338 至340 、365 至367 頁）。（四）觀諸前開告訴人於偵查及本院審理時歷次指述向沈○棕、王○華購買昇○公司股票並登記於張○錚名下之過程，要屬一致，且與康○芳、沈○棕所述情節相符，並有告訴人提供前開之匯款證明在卷足稽，復與前開沈○棕、王○華、林○ 春之銀行往來交易明細及財政部北區國稅局103 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書之記載相合，堪信告訴人所指出資向沈○棕、王○華購買昇○公司股票並登記於張○錚名下等事實，確屬非虛。又張○錚自103 年12月22日起至104年10月15日止，接續在股票交易市場出售如附表各編號所示昇○公司股票並獲得964 萬2,450 元等情，亦有前開張○ 錚之永豐金證券竹科分公司存摺封面、內頁、股票交易明細、買賣對帳單等資料存卷可考，且為被告所不爭，亦堪認定。是本案之爭點闕為：告訴人與被告間是否有將股票借名登記予張○錚名下之合意存在，茲認定如下： 1.據前開告訴人之勞動契約書、昇○公司人事基本資料表所示，告訴人係於102 年1 月1 日起開始擔任昇○公司總經理，又據昇○公司103 年10月7 日股東名簿及103 年11月2 6日公開說明書之記載，告訴人於103 年10、11月間僅持有昇○公司零股39股（見偵續卷第73頁、上聲議卷第27頁）；而依證券交易法第43條之1 第1 項取得股份申報辦法第3 、6 、7 條等規定，任何人及其未成年子女取得、持有公開發行公司已發行股份超過百分之10，或持有增減超過已發行股份百分之1 時，均有主動向主管機關申報取得股份目的、資金來源等義務；再者，告訴人自105 年1 月起，確實遭華泰銀行強制執行每月於昇○公司之薪資，亦有前開本院執行命令附卷可憑；此外，告訴人自102 年起，確有透過其子女謝○婕、謝○豐之證券帳戶進行股票交易買賣之情，亦據告訴人提出謝○婕、謝○豐證券帳戶之股票買賣交易金額統計表暨交易明細資料在卷（見上聲議卷第318 至326 頁）。是以，告訴人指稱103 年12月8 日昇○公司興櫃掛牌後，為避免自己持有之股票遭債權銀行追償處分，且避免身為總經理而大量買賣昇○公司股票致影響股價，及為避免透過直系親屬持有、買賣均需申報之煩，因而將本案93張股票借名登記予張○錚名下，確非無據，堪認告訴人不僅有使用他人名義交易股票之紀錄，亦有避免自身及直系親屬持有過多昇○公司股票之動機存在。 2.告訴人迄今仍持有張○錚股票印鑑章之事實，除據被告及張○錚2 人所是認（見上聲議卷第116 、313 頁）外，亦有前開股份有限公司股東印鑑卡影本存卷可考，自堪認定。若本案股票為被告購買登記於張○錚名下，自無將未上市股票交易所需之印鑑章交由告訴人保管之必要，是告訴人主張該等股票為其出資購買，確屬非虛。 3.自告訴人寄發予被告及蕭○郎之收入支出報表內容，可見收入項下除有騰○公司、笙○公司向銀行之貸款外，即為胡 ○貴（阿貴）、羅○梅（○梅）、黃○鋒、林○修、陳○遠所匯入之股款，且有被告（小張）之還款、股款及告訴人自己之賣股所得，支出部分則主要可見給付銀行貸款之項目，並有買股票之單價、張數之記載，而在102 年12月31日、103 年2 月10日、103 年4 月7 日、103 年7 月31日、103 年9 月5 日以「買昇○」為項目名稱之支出項下，唯獨1 03 年7 月31日有在該項目後註明「小張自己本身」之註記（見上聲議卷第366 頁），其餘項目則未特別註明係告訴人自己或他人所購買；而就103 年7 月31日該筆「買昇○50張85元；4,250,000 ；小張自己本身」之記載以觀，恰與103 年7 月30日「收入：林○修；400,000；股票5 張先質押」、103 年7 月30日「收入：陳○遠；800,000 ；股票10張先質押」、103 年7 月31日「收入：阿貴；1,800, 000；股票35張先質押（尚125 萬未到位）」、103 年8 月7 日「收入：阿貴；1,100,000 ；尚15萬未到位」、103 年8 月20日「收入：小張股款；150,000；15萬已到位」所加總之股票數量相符，亦與前開陳○遠、胡○貴之證述購買股票過程之內容互核相符，堪認此部分之記載即為告訴人前開指稱被告自己找林○修、陳○遠跟胡○貴來認購5 0張股票等情，是該等50張昇○公司股票縱經過戶於張○錚名下（見上聲議卷第366 頁103 年9 月17日之記載），張○錚嗣後已將該等股票交易款項匯還陳○遠、胡○貴（見前開永豐銀行103 年12月25日、103 年12月23日新臺幣匯款申請單），自與本案所涉之93張昇○公司股票無關；又告訴人於103 年9 月5 日「買昇○5 張85元」支出項目後備註「共持有昇○股票205 張」，復於表格末段記載「謝持股112 張」、「小張持股93張」、「合計205 張」等情；從而，可認除上開被告自行募資、介紹朋友認購之50張股票外，其餘告訴人所為「買昇○」之支出項目，既未特別註明被告所購買，自應為告訴人自行出資購買無疑；至告訴人購買本案股票之資金究係取自騰○、笙○公司貸款金額，或係另行籌措而得，均與判斷被告是否得自由處分該93張股票無涉；況且，上開收入支出報表中，與被告（即小張）相關者多為「小張借款」、「小張還款」等項，縱然亦有「小張領貸款分配」、「小張分紅」等記載，仍難以勾稽被告曾投入何等資金購買「小張持股93張」記載之股票，適足以證明告訴人確實將自己持有之股票透過被告借名登記予張○錚之事實。 4.本院勘驗告訴人與騰○公司登記負責人即證人蕭○郎於104 年9 月16日之電話錄音，其中告訴人向蕭○郎稱「今天貸款出來的錢，我們該還人的就要還人，我今天騰○這邊，我該繳的貸款，我都有一期一期去繳」、「你（指被告）今天不是沒有拿哦，你除了這個貸款的錢，貸款的錢你拿多少錢那個清清楚楚，你現在不認這筆帳，但是張○錚名下93張，今天並不是你出錢買的哦」、「並不是你張○杰出錢買，也不是你張○錚出錢買，不是你小張出錢買的哦」、「對不對，這錢是我拿出來買，這個我都有金流在哦」、「但你張○錚沒有經過我的同意，你把它賣掉哦」等語時，蕭○郎均回答「對阿」、「沒錯阿」、「嗯嗯嗯」等語（見本院卷第223 至225 頁），益徵告訴人所指訴借名登記等情為真。蕭○郎固於本院109 年12月7 日審理時證稱：上開勘驗筆錄對話當時，我只希望告訴人不能不接我電話，所以告訴人說的很多事情，我真的沒有注意聽，也沒有真的確定該93張股票是告訴人買的，對話當中回答「嗯嗯嗯」等語，只是敷衍過去等語（見本院卷第233至235 頁），然其上開證述核與其109 年8 月19日於本院審理時證稱：上聲議卷第367 頁上面記載謝持股112 張，小張持股93張，合計205 張，應該是告訴人那時候，用騰○公司貸款的費用去買了這些股票，然後告訴人持有112張、被告持有93張，這樣子，因為告訴人總共買205 張；小張持股93張，並不表示是被告個人可以處分的股票等情（見本院卷第115 至116 頁）顯然不符，衡以蕭○郎於偵查及本院審理時證稱：我擔任騰○公司名義負責人，實際上沒有參與騰○公司運作，資金都是告訴人出的，告訴人有找我去銀行貸款簽名，後來我問他公司的錢怎麼還，他說沒錢了怎麼還，所以現在貸款還沒還掉，銀行要查封我資產、稅務要我繳等情（見上聲議卷第308 之1 頁、本院卷第113 至115 頁），堪認蕭○郎與告訴人因騰○公司貸款負擔事宜已有怨隙，自難期待其到庭證述毫無偏頗，因認上開電話錄音勘驗譯文之客觀證據，較值採信，而蕭○郎前開於109 年8 月19日證稱本案93張股票並非被告得自由處分乙情，既與前開勘驗譯文相符，亦屬可採。 5.基上，告訴人既有前開借名登記之需求及動機，復有前開客觀事證足以補強其指訴內容之信實，是告訴人出資購買昇○公司股票並借名登記於張○錚名下之事實，應堪認定。（五）被告雖辯稱本案張○錚名下之93張昇○公司股票為其出資購買借名登記於張○錚名下云云，然對於購買上開股票之資金來源及付款方式，其於偵查中先後供稱「我現在無法提供資金流向資料，因為我都是用現金無摺存款存入，有的是用劃撥到告訴人指定帳戶」（見他卷第151 頁）、「本案為告訴人到昇○公司包臨演的業務，後來介紹我去，我到那裡處理便當，後來告訴人說昇○公司要上市，要不要認購一些股票，我就認購約100 張，用22.5元買入，我匯225 萬元到他指定的公司帳戶」（見偵續卷第81至83頁）、「我於101 年12月7 日存入騰○公司的225 萬元是為了買昇○公司股票，俞○中與告訴人100 年就在W 飯店舉辦昇 ○公司要上市的酒會，說明股票約100 、101 年計畫上市，股票在100 年就印好，告訴人當時就參與其中，才會告訴我要先買，要以22.5元買100 張，我當時是帶著現金到公司去的，但告訴人推託他不知道老闆帳戶，隔天他要我匯到騰○公司帳戶」（見上聲議卷第118 頁）、「225 萬元是從我家拿現金給告訴人，因為我要買車沒有買成，就將現金放在家中」（見上聲議卷第237 頁）、「我印象中在101 年12月7 日去公司拿騰○公司存摺先去領225萬元，再匯騰○公司另一個帳戶，目的是為了證明這筆錢是要買股票的錢；當時會用我的名字張瑞顯作為匯款的人是為了保障我的錢；當時給225 萬元時沒有用匯款的原因是因為我當時我直接拿現金給告訴人，隔天告訴人才叫我去處理這筆錢；（後改稱）我忘記當時是不是有先從昇○公司的存摺領錢出來去匯225 萬元，還是直接拿現金225萬元直接匯到騰○公司的帳戶」（見上聲議卷第298 頁）等情，對於資金來源、匯款方式之說法前後反覆、含混不清；且被告主張匯入股款之時間為101 年12月7 日，當時告訴人尚未任職於昇○公司，是否有向被告招攬投資入股之動機，已非無疑；又觀諸前開昇○公司公開說明書之記載，昇○ 公司僅於101 年6 月間及102 年9 月間分別現金增資1 億元及3 千萬元（見偵續卷第75頁），更與被告前開主張匯款時間相去甚遠，是難認被告供稱225 萬元為本案93張股票價金乙情可採；再者，自騰○公司101 年12月申請增資及修正章程變更登記資料影本，可知該公司於101 年12月4 日現金增資500 萬元（見上聲議卷第212 頁），而於101 年12月4 日存入該公司華南商業銀行北三重分行000000000000號帳戶之500 萬元增資款，嗣於101 年12月6 日、12月7 日分別轉出275 萬40元、225 萬元殆盡（見上聲議卷第302 至304 頁帳戶資金紀錄），又該公司合作金庫新湖分行帳號0000000000000 號帳戶分別於101 年12月6 日、12月7 日收到由騰○公司、張瑞顯所匯款之273 萬8 千元、225 萬元（見他卷第171 頁該帳戶歷史交易明細查詢紀錄），是被告所匯之該225 萬元係出自騰○公司增資款，且係由該公司華南商業銀行帳戶匯入同公司之合作金庫帳戶，顯與購買昇○公司股票無涉；況依被告稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，被告於101 、102、103 年之所得分別為0 元、0 元、20元（見上聲議卷第274 至282 頁），益徵其於101 至103 年間根本無購買昇○公司股票之資力，其前開所辯，要屬不實。張○錚固於偵查中證稱：被告投資225 萬元股票資金來源為全家跟會資助云云，惟未提出任何佐證，自無從據為對被告有利認定。（六）辯護意旨雖以前開情詞為被告置辯，然而： 1.前開告訴人製作之收入支出報表內容中，雖可見告訴人及被告均有分得部分以騰○、笙○公司貸得之款項及股票分紅，惟綜觀全卷並無其等將分得貸款款項用以購買本案93張股票之證明，且該報表中已明確記載告訴人及被告分別購買昇○公司股票之數量，被告介紹胡○貴、林○修、陳○遠用以購買股票之資金、數量均能與告訴人購買者明確區分等情，業經本院認定如前，已難認被告及告訴人雙方有何共同透過設立騰○、笙○等人頭公司投資昇○公司股票獲利之投資協議存在；自該收入支出報表中固可見被告於胡○貴等投資人匯入股款、買賣昇○公司股票後「分紅」之記載，但告訴人就此已於本院審理時證稱：我當時請被告提供帳戶讓我借名登記股票，並沒有給被告什麼好處，但中間只要他有介紹胡○貴、羅○梅、黃○鋒等人來買股票，他都可以分配利差，賺的錢我們一人一半等情（見本院卷第110 頁），核與前開報表記載事項及常情均無違背，反徵告訴人前開所指之可信；且自該收入支出報表中，亦可見係由告訴人自行支付騰○、笙○公司之貸款，並屢次借款予被告，足認該二公司係由告訴人實際經營之事實，縱告訴人係以該二公司營運資金購買本案93張股票，亦屬告訴人自己營運上之判斷，難認與被告有何關連；況辯護意旨指稱被告另案自首告訴人透過設立騰○、笙○等人頭公司違法炒作昇○公司股票、掏空該二公司資產之案件，現仍未偵結，更無從證實辯護意旨所指被告及告訴人間共同設立人頭公司投資股票之協議存在；而該收入支出報表中既僅記載被告就其介紹投資人所購買部分股票之獲利分紅等情，自難認被告對於告訴人出資購買之93張股票亦有自由處分之權利。 2.辯護意旨主張：被告認為自己已履行102 年5 月29日與昇○公司俞○中簽訂之投資服務協議，應可依該協議獲得350 張昇○公司股票及650 張選擇權，欲將與告訴人共同投資股票之獲利提前了結，而處分本案93張股票，主觀上並無不法所有意圖及背信故意乙節。惟據前開告訴人及俞○中之證述可知，被告並未完成該投資服務協議上應履行之事項，且雙方針對被告是否可以依約獲得350 張昇○公司股票及650 張選擇權乙節仍有爭議，此情亦為被告所不爭執；再者，獲得該1 千張股票及選擇權之權利與本案93張股票之所有權，要屬二事；被告在明知自己尚未獲得投資服務協議所約定股票之情況下，仍擅自處分不屬於自己出資購買且透過自己介紹借名登記於張○錚名下之本案93張股票，主觀上有不法所有之意圖及背信故意，至為明確，辯護意旨上開主張，自非可採。 3.辯護意旨另質以告訴人無法佐證自己購買本案93張股票資金來源乙節，業為本院所不採，且已詳敘如上，亦無從作為有利被告之認定。（七）綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，不足採信，辯護意旨之主張，亦均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑：（一）被告受告訴人委任，利用張○錚為本案93張昇○公司股票名義所有人，並未持有他人之物，應不成侵占罪，其指示張○錚將本案股票出售牟利，要屬為他人處理事務而違背任務之行為，應論以背信罪（最高法院84年度台上字第1716號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪。被告利用不知情之張○錚代為變賣本案股票，遂行其背信犯行，為間接正犯。被告如附表所示自103 年12月22日起至104 年10月15日止陸續出售本案股票之數行為，係於為密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。（二）爰審酌被告明知張○錚名下之93張昇○公司股票為告訴人出資購買，僅透過其介紹而借名登記於張○錚名下，竟為謀自己不法利益，即悖於告訴人之託付，未經告訴人同意即要求張○錚陸續將上開股票出售，將所得款項據為己有，致生損害於告訴人之財產利益甚鉅，嚴重違背其與告訴人間之信賴關係，所為實屬不該；犯後又矢口否認犯行，飾詞狡辯，迄未與告訴人達成和解或賠償告訴人分毫，態度甚為惡劣；並考量其無前科（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可，及其造成損害之金額、行為手段，暨其自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況（見他卷第51頁、本院卷第256 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、被告透過張○錚陸續將如附表各編號所示97張昇○公司股票出售乙節，業經本院認定如前，惟其中屬於告訴人所有者為93張，且無法區分、特定該93張股票出售之時間及價格，爰以97張股票之交易平均價值加以估算，告訴人所有之93張股票價值約為924 萬4,823 元（計算式：964 萬2,450 元÷97張×93張＝924 萬4,823 元），被告將該等金額據為己有，雖未扣案，仍屬被告犯本案背信罪所得之款項，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，於被告所犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第342 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官周禹境提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。中華民國 110 年 1 月 20 日刑事第八庭審判長法官李育仁法官黃依晴法官張毓軒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。書記官方怡雯中華民國 110 年 1 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：刑法第第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：編號時間出售股數（股）成交金額（新臺幣） 1 103 年12月22日 1 萬 93萬1,100 元 2 103 年12月23日 1 萬 92萬1,600 元 3 103 年12月23日 1 萬 92萬5,000 元 4 104 年1 月20日 3,000 26萬8,530 元 5 104 年1 月27日 5,000 43萬元 6 104 年2 月5 日 3,000 19萬1,020 元 7 104 年2 月5 日 3,000 28萬6,530 元 8 104 年2 月5 日 3,000 28萬6,530 元 9 104 年2 月6 日 2,000 19萬1,020 元 10 104 年2 月6 日 3,000 28萬6,530 元 11 104 年2 月6 日 2,000 19萬1,020 元 12 104 年3 月6 日 3,000 27萬4,500 元 13 104 年3 月11日 3,000 27萬30元 14 104 年4 月16日 3,000 31萬2,000 元 15 104 年4 月22日 2,000 21萬2,000 元 16 104 年4 月24日 2,000 21萬8,000 元 17 104 年4 月24日 2,000 22萬4,000 元 18 104 年6 月1 日 2,000 21萬元 19 104 年9 月7 日 2,000 22萬8,020 元 20 104 年9 月7 日 2,000 22萬8,020 元 21 104 年9 月7 日 5,000 57萬50元 22 104 年9 月24日 2,000 23萬4,820 元 23 104 年9 月30日 2,000 23萬3,020 元 24 104 年9 月30日 2,000 23萬1,020 元 25 104 年9 月30日 2,000 23萬1,020 元 26 104 年10月8 日 2,000 23萬7,000 元 27 104 年10月12日 3,000 35萬1,030 元 28 104 年10月14日 2,000 23萬4,020 元 29 104 年10月15日 2,000 23萬5,020 元合計 9 萬7,000 964萬2,450元

臺灣高等法院110年度上易字第764號

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