110年度上更一字第131號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上更一字第131號上訴人即被告蘇芝弘選任辯護人陳子偉律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第589號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第5989號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。乙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）明知可發射子彈具殺傷力之霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000）及霰彈槍子彈5顆（其中1顆經試射具有殺傷力）、非制式子彈15顆（其中5顆經試射具有殺傷力），為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力槍彈之犯意，於民國107年5月12日晚間11時許前之不詳時日，自真實年籍姓名不詳之人取得而持有之，並攜帶至新竹市北區榮濱南路與西濱路口金沙酒店前，意圖滋事。嗣警方趕往現場查緝，被告趁隙將裝有上開槍彈之羽毛球袋丟棄在路旁草叢內，並逃逸離開現場，警方自草叢起獲上開槍彈，始查悉上情。因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力槍枝及子彈罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。再依刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告涉犯上開未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈罪嫌，無非係以被告之供述，與證人胡其廣、余晨愷、魏姓少年（真實姓名年籍均詳卷）之證言，以及新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局107年6月14日刑鑑字第1070050184號鑑定書等件，為其主要論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：扣案之槍、彈並非伊所有，案發當晚伊僅是前往金沙酒店內喝酒，過沒有多久就先行離去，胡其廣為警查獲時，伊已不在現場，亦不知是何人將扣案槍彈棄置在草叢內等語。四、經查：㈠本件扣案之改造霰彈槍1支、霰彈槍子彈5顆及非制式子彈15顆，係經裝放在羽球袋及側背包內，於107年5月12日晚間11時5分至11時35分之間，在新竹市北區榮濱南路與西濱路口旁之草叢內，為警查獲扣案一節，有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片在卷足憑（少連偵字58號卷第35至36、38、54至56頁）。而上開扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：①送鑑霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；②送鑑霰彈槍子彈5顆，係口徑12GAUGE之制式散彈，採樣2顆試射，1顆可擊發認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；③送鑑子彈15顆：⑴11顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力一節，則有該局107年6月14日刑鑑字第1070050184號鑑定書附卷可稽（少連偵字58號卷第126至127頁）。上開未經試射之子彈部分，經內政部警政署刑事警察局再予鑑定是否具殺傷力，認：①霰彈槍子彈3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；②非制式子彈7顆，均經試射，4顆均可擊發，認具殺傷力，2顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；③非制式子彈3顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局107年8月16日刑鑑字第1070077301號函附卷可憑（少連偵字58號卷第154頁）。是本件扣案之改造霰彈槍1支及具有殺傷力之霰彈槍子彈4顆、非制式子彈12顆，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，此部分事實固堪認定，先此說明。㈡上開扣案槍彈查獲時，在現場之林志陽於警詢時先稱：107年 5月12日晚間10時10分許，伊駕駛胡其廣的車搭載胡其廣、魏姓少年前往附近之KTV（按指金沙酒店）唱歌飲酒，過了約10多分鐘，胡其廣要伊先下樓去開車，結果到現場沒多久，警察就來了，並在草叢中扣到本案槍枝子彈，在警方到場前有1名男子將有本案槍、彈之羽毛球袋丟在現場，之後人就不見了等語（少連偵字第58號卷第14至15頁）；嗣於同日17時29分警詢時，進一步指稱該槍枝子彈是「阿南」所有，「阿南」即是余晨愷等語（少連偵字第58號卷第16頁），此並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷足佐（少連偵字第58號卷第17頁）。而當時同在現場為警查獲之陳振光、陳君霖於警詢時一致證稱：107年5月12日晚間11時05分許，彼等與林志陽、胡其廣、魏姓少年在新竹市北區榮濱南路與西濱路口處查獲，當天伊等大約是晚間10時30分搭乘另一名朋友的車到場，是胡其廣跟伊等說有事需要幫忙，但沒有說是什麼事，伊等到場之後沒多久警察就來了，伊聽胡其廣說，扣案之槍枝、子彈是「阿南」的，伊不知道「阿南」是何人，胡其廣原本找彼等一起去唱歌喝酒，到場後，胡其廣說有事情，由胡其廣和另名男子各駕駛1部車載彼等到上開地點，之後警察就到場，「阿南」搭乘另一部車跑掉等語（少連偵字第58號卷第20至21、26至27頁）；嗣於同日17時41分警詢時，證人陳振光進一步指稱「阿南」即是余晨愷等語（少連偵字第58號卷第22頁背面），此並有記載嫌疑人特徵為「禿頭」之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可佐（少連偵字第58號卷第23頁）。由上開證人林志陽、陳振光、陳君霖第一時間之證言，已可見本件扣案之槍枝子彈係由「阿南」放置在上址草叢中，且證人林志陽、陳振光並明確指證，「阿南」係余晨愷。由上開證人於警詢時之證述，均未見有何提及被告與扣案槍枝子彈之關連，本不足據為對被告不利之認定。㈢況證人即魏姓少年於警詢時亦證稱：107年5月12日晚間9時10 分許，伊朋友「阿成」約伊到金沙酒店唱歌喝酒，伊到達新竹火車站後，「阿成」就請林志陽開車前去接伊到金沙酒店，伊到達金沙酒店，「阿成」表示有事先行離開，之後伊在該酒店門口遇到一個曾在中壢一同喝酒、身穿紅黑色上衣的男子「小南」，接著「小南」就叫伊過去他所乘坐的白色自小客車上拿1個羽球袋和1個黑色小包包，要伊放在旁邊的草叢，接著伊要回到林志陽車上拿手機，轉身就看到警察到場，之後警察就查獲伊放在草叢內的上開羽球袋、包包，警察到場時，「小南」乘坐的白色自小客車加速離開現場等語（少連偵字第58號卷第29至30頁）；嗣於同日18時01分許警詢時，進一步指稱「阿南」即是余晨愷等語（少連偵字第58號卷第32頁背面），此並有記載嫌疑人特徵為「禿頭」之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可佐（少連偵字第58號卷第33頁）。嗣於偵訊時復證稱：伊指認余晨愷是實在的，伊是之前在喝酒的時候認識余晨愷，余晨愷的綽號是「阿南」，當天是「阿南」叫伊過去幫他拿東西，「阿南」坐在副駕駛座，要伊將羽球袋放在草叢裡，「阿南」就是余晨愷等語（少連偵字第58號卷第193頁背面至194頁）。由證人魏姓少年於警詢、偵訊時，對於認識「阿南」之緣由、如何自「阿南」處取得裝有扣案槍枝子彈之羽球袋之經過情形，均為一致之陳述，已可見魏姓少年之證言非虛。加以證人胡其廣於偵訊時亦證稱：「阿南」姓余，當時是「小書」開白色休旅車，搭載「阿南」、「亭仔」，伊當時有看到「小魏」（按指魏姓少年）將本案槍彈拿到KTV旁的草叢裡，之後就沒看到了，當時伊下來時，「阿南」拿一個羽球袋給「小魏」，「小魏」將該羽球袋往草叢裡丟等語（少連偵字第58號卷第91頁背面至92頁）；而證人林志陽於偵訊時復供稱：伊有看到「阿南」拿羽球袋，有另一人走過去到副駕駛座，接過羽球袋，然後丟到草叢；伊從金沙酒店走出來時，就看到「阿南」在白色休旅車副駕駛座拿羽球袋等語（少連偵字第58號卷第147頁背面、148頁），益徵魏姓少年丟放在草叢中之羽球袋是「阿南」所交付，自難以此推認被告有何持有本案槍彈之犯行。㈣雖余晨愷於107年9月1日檢察官偵訊時，供稱本案槍枝並不是伊的，並稱伊大概猜得到，槍是「小胖」的，伊因為喝酒認識「小胖」，並曾推薦小姐到「小胖」上班的金沙酒店工作，「小胖」在金沙酒店圍事，伊與「小胖」尚未被抓前，「小胖」叫伊扛這條槍砲，「小胖」他們跟胡其廣等人套好，叫胡其廣他們跟檢察官說槍是伊的，「小胖」他們也有找伊的家人，講好要給新臺幣(下同)30萬元，後來發現這件不只槍砲，還有衝撞警員、妨害公務、公共危險等罪，伊認為這30萬元不足以給伊家人生活，伊請伊母親向他們開價50萬元，但他們並沒有給，也沒有來看伊，一直問伊母親伊開庭時講了什麼，當初會同意扛這條罪，是因為覺得刑期還很長，希望在監的時候家人有一筆錢，但伊現在不願意扛了；檢察官再追問「小胖」之真實姓名，余晨愷卻稱，希望給伊2週的時間，伊可以問到全名，當天被抓的人當中，並沒有伊說的小胖云云（偵字第7265號卷64頁）。然余晨愷上開證言，既稱與小胖認識、是小胖要求伊頂罪，卻又稱「猜得到」扣案槍彈之「小胖」的，而無法確知「小胖」涉案情節，實已不符常情；又余晨愷稱「小胖」與伊母親聯繫表示要給30萬元，然檢察官問及「小胖」之真實姓名時，余晨愷卻稱需要2週時間才能問到全名，亦可見余晨愷與「小胖」並非熟識，則余晨愷又何以願意應允「小胖」之要求頂罪，亦非無疑。況觀之案發當日為警查獲之林志陽、陳振光、陳君霖、魏姓少年，於警詢時僅先供稱扣案之槍枝子彈是「阿南」的，係經警提示照片供彼等指認，始指出「阿南」係編號1之余晨愷，而非自始口徑一致逕稱本案槍彈是余晨愷的，更從未提及有「小胖」之人在場；而證人陳振光於108年3月14日偵訊隔離訊問時具結證稱：伊當時要上白色車輛時，有看到坐在副駕駛座的人的側面，該人的背影身型很像「阿南」，伊確實看到坐在白色車輛副駕駛座的人將羽球袋交給魏姓少年丟在草叢，伊可以確定所指認的余晨愷就是當天坐在白色車輛副駕駛座的人，也確定有看到余晨愷坐在白色車輛的副駕駛座，不認識蘇芝泓（本案被告）是誰等語（少連偵字第58號卷第177頁背面至178頁）；證人林志陽於108年3月14日偵訊隔離訊問時時亦具結證稱：（問：你剛才指認編號1的余晨愷當天有到金沙酒店，就是坐在白色車輛副駕駛座，把羽球袋遞給他人，叫該人丟到草叢中，是否實在？）實在等語（少連偵字第58號卷第180頁），以證人陳振光、林志陽至108年3月14日偵訊時以證人身份具結，猶堅決指證本案槍枝為「阿南」余晨愷所有，可見余晨愷所稱是「小胖」在現場、「小胖」與胡其廣等人套好要伊頂罪等節之真實性，誠值懷疑。㈤至證人胡其廣於108年2月22日因毒品案件緝獲到案偵訊時供稱：本案槍彈是朋友的朋友的，只知道綽號是「小凱」，「小凱」是「阿南」的朋友，「小凱」進來金沙酒店就揹著1 袋好像羽球或網球袋，遇到警方攔檢，就發現裡面有槍，當時是被告說他有點事情，需要幫忙，所有人就出來金沙酒店大門口，也就是新竹市北區榮濱南路與西濱路口，這時有2 部休旅車衝過來，下車的人表明是警察，就攔檢並搜到槍，當時「小凱」、被告都跑掉等語（偵緝字第202號卷第15頁背面）；經檢察官進一步質以「『小凱』跑掉，球拍袋如何被警察查獲」，胡其廣始稱伊不知道警方如何查扣到該球拍袋，檢察官再追問是否知悉警察在何處扣得該球拍袋，胡其廣即改稱是在路口的草叢，是魏姓少年將球拍袋丟在草叢，伊不知道是誰將球拍袋交給魏姓少年，該球拍袋不知是「小凱」還是被告拿進金沙酒店，他們身型有點像，蘇芝泓的綽號叫「阿南」，伊本案交保出去以後，有去瞭解這個案子，才知道「阿南」叫做蘇芝泓，「小凱」是余晨愷；檢察官再質以「為何之前警詢、偵查時均稱球拍袋是『阿南』的」，胡其廣即改稱，蘇芝泓是叫「小胖」，檢察官又問「阿南」是誰，胡其廣再稱，就是蘇芝泓，而檢察官問「『阿南』跟『小胖』都是蘇芝泓？」時，胡其廣又稱：蘇芝泓是「阿南」、不是「小胖」，伊是交保出去後才問清楚「阿南」的真實姓名等語（偵緝字第202號卷第15至16頁）。證人胡其廣上開證言，前後矛盾，且依其所述，「小凱」余晨愷是「阿南」即本案被告的朋友、有看到「小凱」揹著該球袋進入金沙酒店，此與其嗣後又稱「阿南」是本案被告，不知道是何人將球拍袋交給魏姓少年等供述，均有出入，自難據此為被告不利之認定。㈥胡其廣於108年2月22日偵訊時，就檢察官問「為何當天包括你，被查獲的其他人都說球拍袋是『阿南』所有，並且指稱『阿南』是余晨愷」之問題，雖答稱：107年5月12日晚上到13日凌晨，彼等在三分局時，被告有打電話給伊，要伊把警察查到的槍指認給余晨愷，伊不知道被告有沒有打電話給其他人等語；並稱：伊接到被告電話後，跟大家討論，大家決定這麼說，球拍袋是蘇芝泓丟在草叢的，伊與被告認識10幾20年，但在到金沙酒店前，已有10年沒有看到被告等語（偵緝字第202號卷第17頁）。然胡其廣、林志陽、陳振光、陳君霖、魏姓少年稱本案槍彈是「阿南」交給魏姓少年之警詢時間，分別係於107年5月13日下午3時41分、2時11分、2時55 分、中午12時38分、下午1時01分，斯時彼等均未指稱「阿南」係余晨愷，倘胡其廣於107年5月12日晚上到13日凌晨即已接到被告之電話通知要將本案槍彈指認給余晨愷，何以於此次警詢筆錄中，胡其廣、林志陽、陳振光、陳君霖、魏姓少年均僅稱本案槍彈是「阿南」的，而未具體指認「阿南」是余晨愷？可見胡其廣上開說法已有瑕疵。況胡其廣、林志陽、陳振光、陳君霖、魏姓少年等人，係於107年5月12日晚間11時35分許為警逮捕(參見新竹市警察局第三分局解送人犯報告書)而陳振光於108年3月14日偵訊時仍明確陳稱：查獲當天在現場只認識胡其廣、陳君霖，伊不認識駕駛白色車輛的人，只知道是該車副駕駛座的人從車窗把羽球袋交給魏姓少年，叫魏姓少年丟到草叢，伊不認識該名坐在副駕駛座的人，只是在金沙酒店的包廂聽胡其廣介紹叫做「阿南」，伊在警詢中指認「阿南」的照片是正確的，伊僅是認得「阿南」的臉，不知道是誰，警察提供照片，伊就可以認得出來，伊在現場確實有看到這個人，就是伊警詢時所指認的人等語（少連偵字第58號卷第176至177頁）；陳君霖於同日偵訊時則稱：伊不知道因何時被抓到警察局，現場唱歌的人，伊僅認識陳振光，其他的都不認識，當時是到警察局才看到該羽球袋，當時在警局聽胡其廣、魏姓少年說該羽球袋是「阿南」的，但伊不知道「阿南」是誰，伊僅知道「阿南」有點禿頭，這是聽胡其廣他們說的，警察提供的照片中僅有一人是禿頭的等語（少連偵字第58號卷第175頁）；林志陽於同日偵訊時則證稱：伊在金沙酒店時，並不認識其他人，是胡其廣拿鑰匙請伊開車，是在旁邊聽他們介紹才知道「阿南」，當時伊開車到金沙酒店門口，就看到一部白色車子在伊前方，停在酒店門口，副駕駛座車窗開著，裡面坐著的人，長得像在包廂中被介紹是「阿南」的人，該人有把羽球袋遞給另一個在車外的人，車外的人就把羽球袋丟進草叢，伊在警詢中指認的阿南，特徵是禿頭，包廂中只有一個是禿頭，伊不知道友人打電話給胡其廣說要指認何人的事，胡其廣也沒有在警局與彼等討論要如何指認等語（少連偵字第58號卷第178頁背面至180頁）。由上開陳振光、陳君霖、林志陽所述，均無從證實胡其廣於警詢時曾告知陳振光、陳君霖被告曾要求彼等將本案槍枝指認給余晨愷一情，況陳振光、陳君霖、林志陽均稱不認識在場的其他人，則被告又如何聯繫已為警逮捕之陳振光、陳君霖、林志陽，甚而告知彼等需指認扣案槍彈為余晨愷所持有？可見胡其廣上開所述，甚有疑問，無從僅以胡其廣上開偵訊時前後不一之供述，逕認被告持有本案扣案之槍枝子彈。㈦雖魏姓少年於偵訊時，經檢察官提示胡其廣所稱余晨愷並未到金沙酒店，是被告到金沙酒店，後來警察到場，被告就已經跑掉等證言後，當庭改稱「是」，檢察官追問：「剛才為何稱余晨愷有去」，魏姓少年即稱，當初是被告叫伊這樣說等語（少連偵字第58號卷第194頁），惟魏姓少年於該次偵訊時亦稱：被告並未親自與伊聯絡，也沒有在警局打電話給伊，伊原本不認識被告，是當天在金沙酒店才看到他等語（少連偵字第58號卷第195頁），則前開所述「是被告叫伊這樣說」一節，即明顯有疑。其次，魏姓少年於該次偵訊時雖又證稱：是被告找伊過去說要處理事情，有與被告在金沙酒店的包箱內喝酒，被告叫伊與其他人全部出來外面，彼等就到金沙酒店門口，警察突然出現，被告就上車跑走了，該羽球袋是被告自行放在草叢的，伊剛到金沙酒店時就看到被告從自己的車上拿羽球袋下來等語（少連偵字第58號卷第194 頁背面），然此不僅與陳振光、林志陽於偵訊時明確指證藏放本案槍枝之羽球袋是由白色車輛副駕駛座之人由車窗遞交給車外的人丟至草叢一節（少連偵字第58號卷第176頁背面、178、179頁）不符，且亦與胡其廣緝獲到案偵訊時所稱：「小凱」進來金沙酒店時有揹著球拍袋一情相違（偵緝字第202號卷第15頁背面），況對照胡其廣於原審第一次作證時證稱：「（問：107年5月12日晚上你有無看到被告揹一個羽球袋？）我忘記了」、「（問：有無看到被告於107年5月12日晚上有拿散彈槍及子彈？）時間太久都忘了」、「我不想因為我的證詞害誰或是換誰去裡面服刑，這是6、7年前的事情了，我真的壓力很大」等語（原審卷第206頁），益徵魏姓少年此節陳述，實不能排除係附和當時同時受檢察官偵訊時之胡其廣之供述而來（少連偵字第58號卷第194頁背面）。是魏姓少年與胡其廣上開所指係被告將本案槍彈放在草叢一情，尚乏其他證據加以補強佐證，不能逕據為不利於被告之認定。㈧至胡其廣於原審第二次作證時雖證稱：案發當天中午，被告打電話說他在金沙酒店，說有點狀況，叫伊晚上支援他，所以伊就找了2台車的人到金沙酒店，包括林志陽、陳振光、陳君霖、魏姓少年等人，過去之後，彼等在酒店1樓，被告說要出去一下，回來之後彼等在門口等被告，被告就拿了一個羽球袋丟在草叢旁邊，然後被告買單後，就準備出發去抓對方，還沒上車就被警察抓了，警察就在附近草叢搜到本案槍枝子彈等語（原審卷第303頁），然胡其廣經審判長問及：「上次審理程序作證為何不講實話？這二次證述前後不一，何者正確」之問題時，答稱：上次開庭伊想幫被告，伊不確定被告與余晨愷到底喬好了沒，所以伊不敢講，今天是確定他們沒講好，所以伊就如實陳述，上次開完庭伊就感覺到了，在新竹監獄運動時有遇到被告，被告的話聽起來應該是沒有喬好吧，被告叫伊如實陳述等語（原審卷第304至305頁），以胡其廣前次審理期日係與被告、余晨愷同時在庭（原審卷第177、214頁），而第二次審理期日僅與被告同時在庭（原審卷第285、306頁），且就被告詢問：「你確定我有打電話去警察局給你嗎？」，胡其廣答稱：「這中間還有一個聯絡人，但如果叫他出來作證的話，應該會對我們兩個人造成傷害」等語（原審卷第306頁），可見胡其廣於該次期日所證：當時伊與其他人到三分局的時候，三分局的長官叫彼等把槍主叫過去，因為羽球袋是在草叢找到的，伊就聯絡被告趕快找一個槍主過來，伊是107年5月13日早上聯絡被告的，一直到下午被告才傳了一個余晨愷的姓名，說『微禿』、以及余晨愷的大概長相，叫彼等全部就指認是余晨愷的，被告說已經喬好了等語（原審卷第304頁），係稱聯繫被告「找一個槍主過來」，可見胡其廣之證言，恐有刻意省略隱匿若干情節，不能排除本案槍彈之持有者另有其人。況證人余晨愷於原審亦證稱：胡其廣交保後隔天，有與伊聯絡見面，稱他們在金沙酒店被警察抓走，有散彈槍和子彈掉在草叢，問伊能否處理，胡其廣表示他們在警局就已經把槍彈推給伊，並稱伊已經有案在身，可以讓伊在外面賺到錢，後來被告打電話來，因為胡其廣知道伊與被告有債務糾紛，用被告來對伊施壓，是胡其廣開口要伊擔下這把槍，簽自白書時是胡其廣與伊在場，被告沒有在場，是胡其廣拿自白書給伊簽的，胡其廣稱如果將來事情有變化就說是被告等語（原審卷第196至200頁），倘若被告於警詢時確已聯繫告知胡其廣由余晨愷頂罪，則胡其廣何須於交保後再次聯繫余晨愷，甚至稱有狀況就說是被告，由此可見，胡其廣此部分證言，不足據以認定被告確有未經許可持有本案槍彈之犯行。㈨此外，余晨愷於107年11月20日偵訊時雖證稱：107年5月15日下午，被告與伊約在新莊美麗海旅館附近的全家便利商店見面，在該處上了被告的車，被告表示107年5月12日被人砸車，伊到金沙酒店樓上想要拿槍，但出來的時候遇到警察，槍就掉了，所以15日的時候問伊要不要跟他一起去找對方，並且出去晃一晃，中間胡其廣有過來與被告講話，並叫伊照顧被告，5月20日被告打電話給伊，約在新竹火車站見面，伊跟被告說身上沒錢了，被告就拿5000元給伊，再拿2500元補貼伊從臺北到新竹的計程車資，拿出一張自白書給伊簽，被告說伊可以與他一起賺錢，會報一條路給伊走，並照顧伊的家人，要伊承認107年5月12日的散彈槍是伊的，伊當時也答應了，所以在自白書簽名蓋章，後來被告帶伊到旅館跟一個妹妹開房間，沒多久警察過來，伊就被抓了等語（偵字第7265號卷第93至94頁）。惟於108年4月1日偵訊時即稱：被告與伊見面時雖稱要到金沙酒店拿槍，遇到警察，槍掉了的事情，但沒有說槍是誰的，當天伊不在現場，不知道發生什麼事，被告接洽伊與胡其廣見面，才導致後面的事情等語（少連偵字第58號卷第204頁）；嗣於原審更證稱：本案案發後、伊入監執行前，有與被告碰過面，但被告並未提到本案槍枝子彈的事，當時是胡其廣來找伊，伊是因為被告曾向伊追討債務，口氣不是很好，才會在偵訊時說是被告找伊頂罪，實際上伊不知道本案槍彈是誰的，107年5月20日伊與被告、胡其廣有碰面，胡其廣叫伊把事情擔下來，伊在關的時候有些花費，他們會幫忙，他們並沒有說到槍是誰的，只知道錢是被告拿給伊的，胡其廣私下跟伊說，如果這個案子以後有變化，叫伊推給被告；胡其廣跟伊講的意思是說，本案槍枝是伊丟在那裡的，如果胡其廣可以沒有這個槍砲案的話，才要給伊錢，胡其廣原本跟伊母親說他要處理，結果拖了2、3個月，胡其廣又牽扯到被告，說被告的母親要處理這條錢，但伊一等再等，都沒有等到這筆錢，伊才把這個槍跟伊沒有關係的事情講出來，被告只是介紹伊與胡其廣認識，是胡其廣要伊頂罪等語（原審卷第183至187、189至190頁）。由證人余晨愷上開證述，究竟係被告抑或胡其廣要求伊頂罪，前後已有出入，已難遽信；況余晨愷自稱案發當時不在現場，亦不知本案槍彈是何人所有，並稱因與被告有債務糾紛，復聽從胡其廣之建議，而將本案槍彈推給被告，是余晨愷所指被告要到金沙酒店拿槍尋釁一情，是否屬實，更屬有疑。況證人即余晨愷之母甲○○於本院審理時證稱：伊不認識胡其廣或被告，是有一名男子與伊電話聯絡，余晨愷要伊告訴幫忙傳話的人說要50萬元，對方表示50萬元好像太超過，30萬元還差不多，但此人不是被告；余晨愷曾向伊表示有人叫伊簽自白書，但沒有說是誰叫他簽，伊與胡其廣有互相聯絡，胡其廣表示伊不再聯絡要怎麼給安家費的事，因為金額一直談不攏，才說要由「胖哥」的母親來談，伊不知道「胖哥」是否就是被告，但始終沒有再與伊聯絡，都是胡其廣在談；一開始的時候伊是打給被告，被告表示怎麼會打這支電話、等下再打給伊，之後就由胡其廣與伊聯絡，胡其廣表示被告到南部籌錢，結果在雲林被抓，意思是要讓余晨愷死心，伊有求證確認被告確實入監，並寫信告知余晨愷等語（本院卷第233至241頁）。由上開證人甲○○所述，僅能證實甲○○曾受余晨愷告知安家費之來源為被告，然此無非係聽聞余晨愷之說法，並非甲○○親身經歷之事項，卷內亦無相關金流可資比對佐證，加以甲○○亦證稱是由胡其廣與其聯繫，而非被告，胡其廣所稱不再介入、要由「胖哥」母親出面一節，實則亦無此人出現與甲○○聯繫，由此種種情節以觀，尚不能排除余晨愷上開所證胡其廣曾稱如果後面有變化就推給被告之說法為真。證人甲○○就本案槍枝子彈之查獲過程並未親身經歷，甲 ○○於案發後聽聞胡其廣、余晨愷所告知之情節，自不足認定被告以給付安家費為代價而要求余晨愷頂罪。況依余晨愷所述，被告係於107年5月15日與伊見面要求頂罪，然胡其廣、林志陽、陳振光、陳君霖及魏姓少年，於107年5月13日傍晚即已指認「阿南」為余晨愷，倘如胡其廣所述，被告在電話中告知余晨愷的特徵是禿頭，而林志陽、陳振光、陳君霖及魏姓少年係聽聞此一描述而據以指認，然觀之卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表列示之嫌疑人照片（少連偵字第58號卷第17頁背面、23頁背面、33頁背面），編號1之余晨愷與編號3之人，俱有髮際線甚高之狀況，何以林志陽、陳振光及魏姓少年均能指出係編號1之人？被告竟於107年5月15日才聯繫余晨愷表示要支付安家費、要求余晨愷頂罪？可見胡其廣所述是在警局受到被告電話告知余晨愷之姓名與特徵始為指認之說法，不合常情，無從以此推認被告即有本案未經許可持有扣案槍枝子彈之犯行。㈩末查，扣案之霰彈槍經以氰丙烯酸酯煙燻法增顯後，並未發現可資比對指紋，此有新竹市警察局107年5月13日指紋鑑驗報告在卷可稽（少連偵字第58號卷第52頁），是由扣案之槍枝本身，亦無法證明被告曾持有該槍枝。至於胡其廣、林志陽、陳振光、陳君霖經警於107年5月13日晚間移送臺灣新竹地方檢察署檢察官訊問後，由檢察官諭知分別以3萬元、2萬元、1萬元、1萬元交保，嗣由戴玉樺為彼等提供保證金等情，(參該署收受刑事保證金通知，見少連偵字第58號卷第111至122頁）；而戴玉樺為被告之女友，此節亦為被告於本院審理時所自承（本院卷第220頁），衡諸上開交保金額非鉅，而胡其廣又稱伊與被告已認識10幾20年、曾一起做生意等語（偵緝字第202號卷第17頁背面），是被告所稱基於朋友之交情而請女友協助辦理交保事宜，實無何悖於常情之可言。況被告倘為本案槍彈之真正持有者，又曾要求胡其廣等人於警詢時指認余晨愷為其頂罪，則大可將款項交予胡其廣等人之家屬辦理交保即可，焉有請女友出面辦理交保徒然啟人疑竇之舉？益見此節實不足以證明被告有本案公訴意旨所指之持有扣案槍彈犯行。五、綜上，證人胡其廣、魏姓少年之指證，既然前後矛盾，且比對林志陽、陳振光、陳君霖之陳述，及余晨愷之證言，亦顯有諸多不合理之瑕疵，均如前述，加以卷內並無其他證據足以證明被告有何未經許可持有本件扣案槍枝子彈之犯行，自不能僅以胡其廣、魏姓少年之片面指證，即為被告有罪之認定。是依檢察官所舉證據，不足以說服本院得被告有罪之確信，復查無其他積極證據足認被告涉犯上開未經許可持有本案具殺傷力之槍枝子彈罪嫌，既然不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。六、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟原判決逕採取證人胡其廣、余晨愷、魏姓少年互有不一之證言，認定被告有公訴意旨所指之未經許可持有扣案槍彈犯行，尚嫌速斷。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高上茹提起公訴，被告提起上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日刑事第二十二庭審判長法　官王美玲法　官陳銘壎法　官汪怡君以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。書記官高妤瑄中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日

臺灣高等法院110年度上更一字第131號

關鍵資訊