110年度上更一字第174號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：110 年 09 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上更一字第174號上訴人即被告張龍興選任辯護人周武榮律師張睿紘律師（辯論終結後解除委任）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度重訴字第30號，中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33176號、第33984號、第35080號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於其附表二編號1、3所示販賣第二級毒品部分撤銷。前項撤銷部分張龍興無罪。理由壹、本院審理範圍：本件上訴人即被告張龍興（下稱被告）違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以108年度重訴字第30號判決（下稱原判決）論罪科刑及宣告沒收後，被告就原判決全部提起上訴，經本院以109年度上訴字第2831號判決（下稱前審判決）駁回上訴，被告復提起上訴後，最高法院以110年度台上字第3497號判決諭知前審判決關於其附表二編號1、3所示販賣第二級毒品部分撤銷，發回本院，其他上訴駁回，亦即回復至被告就原判決關於其附表二編號1、3所示販賣第二級毒品部分提起上訴之狀態。是本院僅就被告此部分所提上訴為審理，本案其他部分（含原判決關於其附表二編號2所示販賣第二級毒品及編號4所示違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）均已判決確定，非屬此次審理範圍，先予敘明。貳、公訴意旨以：被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：一、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月20日13時25分許前某時，以手機通訊軟體LINE與鄭耀東（起訴書誤載為張龍興）聯繫毒品交易事宜，其後於同日13時25分許，在新北市○○區○○路0段00號前，以新臺幣（下同）2,0 00元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約1公克給鄭耀東。二、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月26日18時30分許前某時，以手機通訊軟體LINE與鄭耀東（起訴書誤載為張龍興）聯繫毒品交易事宜，其後於同日18時30分許，在新北市三重區光復路2段與頂文路口附近，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命約1公克給鄭耀東。因認被告各涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。至於施用毒品者與被指證者有無嫌隙或仇怨，因與販賣毒品犯行無涉，不足作為補強證據（本案最高法院發回意旨參照）。肆、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人即購毒者鄭耀東於警詢、偵查及原審之證述、被告女友阮夢兒、棕昀有限公司（下稱棕昀公司）領班許智偉於原審之證述、卷附被告與鄭耀東通訊軟體LINE通話內容擷圖、監視器錄影畫面擷圖、棕昀公司上班簽到表、新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局107年12月19日刑鑑字第1078022014號鑑定書（下稱刑事警察局107年12月19日鑑定書）、樹林分局107年11月6日新北警樹刑字第1073495996號函暨所附台灣檢驗科技股份有限公司107年10月29日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J0000000，下稱樹林分局107年11月6日函暨濫用藥物檢驗報告）及扣案如原判決附表三編號1所示甲基安非他命3大包等為據。訊據被告堅詞否認有上開販賣第二級毒品之犯行，其辯稱：於「貳、一」所示時間係前往當時女友阮夢兒住處，於「貳、二」所示時間則係在臺北港工作，均未與鄭耀東進行毒品交易等語。伍、經查：一、關於「貳、一」（即原判決關於其附表一編號1及附表二編號1）所示販賣第二級毒品部分：㈠被告於警詢時先辯稱：其於107年9月20日是上早班6時至18時云云（見偵字第33176號卷第13頁）；於原審羈押庭時則改稱：其9月都是上晚班，時間為晚上6點到早上6點，其於案發時間經過案發地點附近，可能是要去基隆找女友阮夢兒云云（見聲羈卷第22頁），其就有無於案發時間經過案發地點附近乙情，說詞前後不一。又證人阮夢兒於原審審理時證稱：被告於107年9月19日有去找其，並有打其，但隔天（即107年9月20日）被告並沒有再去找其，是一直到其已經拿到保護令後，被告才又去其店裡找其，被告在107年9月19日這天以後1、2週內都沒再去找過其等語（見原審卷第285至286頁），核與臺灣基隆地方法院於107年9月27日所核發之民事通常保護令（見原審卷第309至310頁）顯示被告於同年月19日有與阮夢兒碰面等節相符，堪認被告所辯其於案發時間前往基隆找阮夢兒始經過案發地點附近云云，難認可信。再者，被告於警詢時所稱其於107年9月20日係上早班，時間為6時至18時云云，亦與其所任職之棕昀公司上班簽到表顯示被告於該日是上晚班乙情不符（見原審卷第115、139頁），故被告此部分所辯亦不足採信。惟依前揭說明，被告上開辯解縱屬不能成立，仍須有積極證據足以證明其犯罪行為，始能為其有罪之認定。㈡證人即購毒者鄭耀東①於107年10月2日2時56分至3時24分警詢（下稱第一次警詢）時證稱：其於107年9月26日18時27分，在新北市新莊區光復路1段上的萊爾富超商前，以2,000元向「阿興」（即被告）購買1包甲基安非他命，就買一次而已等語（見偵字第33176號卷第22頁），而稱僅向被告購毒一次，日期為107年9月26日；②復於107年10月2日4時24分至4時34分警詢（下稱第二次警詢）時證稱：其於107年9月27日18時許，在新北市新莊區光復路1段萊爾富超商前，跟「阿興」購買2,000元之甲基安非他命，總共購買一次等語（見偵字第33176號卷第28頁），仍稱僅向被告購毒一次，惟日期改為107年9月27日；③嗣於107年10月2日10時9分至10時15 分警詢（下稱第三次警詢）、107年10月3日1時30分至1時48分警詢（下稱第四次警詢）、107年10月13日21時23分至21 時27分警詢（下稱第五次警詢）、偵訊及原審審理時，則改口證稱其於107年9月20日、同年月23日、同年月26日向被告購毒三次，其有於107年9月20日13時25分至30分許，在新北市三重區光復路2段與頂文路口之萊爾富超商旁停車格，以2,000元價格向被告購買約1克重的甲基安非他命，其於107年9月20日係以LINE與被告聯繫，LINE對話中「代班達人（請預約）」即是被告，其撥打LINE電話跟被告約時間、地點，被告是開TOYOTA牌的車子前來，其係開公司貨車前來，其拿2,000元給被告，被告則自副駕駛座將甲基安非他命拿給其後，再從光復路右轉頂文路離開等語（見偵字第33176號卷第32至33、36至37、39至41頁，他字第6548號卷第129至130頁，原審卷第257至268頁）。觀諸證人鄭耀東上開歷次證述，就其與被告交易毒品之次數及日期，所述明顯前後不一；至證人鄭耀東於原審審理時固稱「第一次警詢時係在派出所做筆錄，警察說簡單講1次就好，所以我就說只有1次，後來到分局製作警詢筆錄時，偵查隊員警叫我跟他們配合講出詳情，我才說有3次」等語（見原審卷第264至267頁），惟審諸第一次、第二次警詢筆錄之內容，全無警察要求鄭耀東「簡單講1次就好」之相關記載，且第二次警詢已係在樹林分局偵查隊製作筆錄，而該次警詢鄭耀東仍舊稱「總共購買1 次安非他命」（見偵字第33176號卷第25、28頁），何況查明案情既屬警察之職責，殊難想像員警竟會罔顧真實，主動要求證人「簡單講1次就好」，是證人鄭耀東該等解釋次數差異之說詞，尚難為憑。證人鄭耀東就其與被告交易毒品之次數及日期此等關於案情之重要環節，既有前後所述不一之明顯瑕疵，則其指證被告如「貳、一」所示販賣第二級毒品之情是否可信，已屬有疑。㈢依前揭說明，購毒者所為指證不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有其他必要證據加以補強；且縱依被告自承及證人鄭耀東所證，其2人間並無糾紛或仇恨等情（見偵字第33176號卷第17、33頁），惟其2人有無嫌隙或仇怨，因與被告販賣毒品犯行無涉，仍不足作為補強證據。觀諸現有卷證資料，①指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字第6548號卷第47至48頁），僅能證明鄭耀東指認被告為犯罪嫌疑人，性質上與鄭耀東之指證具有同一性；②GOOGLE街景圖（見偵字第33176號卷第 81頁），僅係案發地點之萊爾富便利商店附近街景圖；③被告與鄭耀東LINE通話內容擷圖及監視器錄影畫面擷圖（見他字第6548號卷第9頁），僅能證明鄭耀東於107年9月20日自8時46分許起至13時24分許止先後撥打4通LINE電話予被告，及被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車於同日13時26分許通過光復路2段與頂文路口；④新北地院搜索票、樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、警員執行拘提、搜索時之錄影光碟擷圖、刑事警察局107年12月19 日鑑定書（見偵字第33176號卷第45、51至55、87至99、179至180頁）及扣案如原判決附表三編號1所示甲基安非他命3 大包，僅能證明被告於107年10月17日經警員執行拘提、搜索，在其使用之自小客車內扣得前述甲基安非他命之事實；⑤樹林分局107年11月6日函暨濫用藥物檢驗報告（呈安非他命、甲基安非他命陰性反應，見偵字第33176號卷第185至187頁），僅能證明被告於107年10月17日為警採尿時起回溯96小時內，並無施用甲基安非他命之行為。是上開證據均不足以擔保鄭耀東指證被告如「貳、一」所示販賣第二級毒品犯行之真實性，且遍查全卷，亦無其他補強證據足以擔保鄭耀東所為指證之真實性。二、關於「貳、二」（即原判決關於其附表一編號3及附表二編號3）所示販賣第二級毒品部分：㈠被告雖辯稱其於「貳、二」所示時間係在臺北港工作云云，然依卷附棕昀公司上班簽到表所示（見原審卷第127頁），被告於107年9月26日並未簽名表示到班，且證人即棕昀公司領班許智偉於原審審理時證稱：在簽到表上面未簽名就表示沒上班、沒有進臺北港碼頭工作，若員工未排休假，就是待命班，員工等到通知後才會來上班，待命班並不會限制員工待命的地點，員工可以自由活動，只要可以準時到班即可，其並不清楚被告於107年9月26日所在處所為何，若確實有上工，即會在簽到表簽名等語（見原審卷第271至280頁），是依前開簽到表及證人許智偉之證詞，尚難認被告此部分所辯係屬實在。惟依前揭說明，被告上開辯解縱屬不能成立，仍須有積極證據足以證明其犯罪行為，始能為其有罪之認定。㈡證人即購毒者鄭耀東①於第一次警詢時證稱：其於107年9月26 日18時27分，在新北市新莊區光復路1段上的萊爾富超商前，以2,000元向「阿興」（即被告）購買1包甲基安非他命，就買一次而已等語（見偵字第33176號卷第22頁），而稱僅向被告購毒一次，日期為107年9月26日；②復於第二次警詢時證稱：其於107年9月27日18時許，在新北市新莊區光復路1段萊爾富超商前，跟「阿興」購買2,000元之甲基安非他命，總共購買一次等語（見偵字第33176號卷第28頁），仍稱僅向被告購毒一次，惟日期改為107年9月27日；③嗣於第三次、第四次及第五次警詢、偵訊及原審審理時，則改口證稱其於107年9月20日、同年月23日、同年月26日向被告購毒三次，其有於107年9月26日18時30分至18時40分許，在新北市三重區光復路2段與頂文路口轉角處，以2,000元價格向被告購買約1克重的甲基安非他命，其於107年9月26日係以LINE 電話與被告聯繫，詢問被告有沒有空、可否拿毒品，其係開公司貨車前來，被告則騎乘機車前來，因為那天下雨，被告戴著半罩式安全帽走到其副駕駛座交付毒品後，便從光復路2段離開，他字第6548號卷第67頁照片編號5所示貨車即為其所駕駛、照片編號6所示騎乘機車者即為被告等語（見偵字第33176號卷第32至33、36至37、39頁，他字第6548號卷第129至130頁，原審卷第257至268頁）。觀諸證人鄭耀東上開歷次證述，就其與被告交易毒品之次數及日期，所述明顯前後不一；至證人鄭耀東於原審審理時固稱「第一次警詢時係在派出所做筆錄，警察說簡單講1次就好，所以我就說只有1次，後來到分局製作警詢筆錄時，偵查隊員警叫我跟他們配合講出詳情，我才說有3次」等語（見原審卷第264至267頁），惟審諸第一次、第二次警詢筆錄之內容，全無警察要求鄭耀東「簡單講1次就好」之相關記載，且第二次警詢已係在樹林分局偵查隊製作筆錄，而該次警詢鄭耀東仍舊稱「總共購買1次安非他命」（見偵字第33176號卷第25、28頁），何況查明案情既屬警察之職責，殊難想像員警竟會罔顧真實，主動要求證人「簡單講1次就好」，是證人鄭耀東該等解釋次數差異之說詞，尚難為憑。證人鄭耀東就其與被告交易毒品之次數及日期此等關於案情之重要環節，既有前後所述不一之明顯瑕疵，則其指證被告如「貳、二」所示販賣第二級毒品之情是否可信，已屬有疑。㈢依前揭說明，購毒者所為指證不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有其他必要證據加以補強；且縱依被告自承及證人鄭耀東所證，其2人間並無糾紛或仇恨等情（見偵字第33176號卷第17、33頁），惟其2人有無嫌隙或仇怨，因與被告販賣毒品犯行無涉，仍不足作為補強證據。觀諸現有卷證資料，①指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字第6548號卷第47至48頁），僅能證明鄭耀東指認被告為犯罪嫌疑人，性質上與鄭耀東之指證具有同一性；②GOOGLE街景圖（見偵字第33176號卷第 81頁），僅係案發地點之萊爾富便利商店附近街景圖；③被告與鄭耀東LINE通話內容擷圖及監視器錄影畫面擷圖（見他字第6548號卷第10、67頁），僅能證明鄭耀東於107年9月26日18時27分、29分許撥打2通LINE電話予被告，並於同日18 時36分許駕駛貨車行經光復路2段與頂文路口，又被告否認他字第6548號卷第67頁照片編號6所示騎乘機車者為被告，審諸該照片非近距離拍攝，且屬夜間時分，光線非明亮，清晰度不佳，並有反光，是否確如證人鄭耀東所稱該照片騎機車穿雨衣之人即為被告（見他字卷第130頁，原審卷第262頁），已有可疑，縱確為被告，亦僅能證明被告於同日18時37分許騎乘機車行經上開路口；④新北地院搜索票、樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、警員執行拘提、搜索時之錄影光碟擷圖、刑事警察局107年12月19日鑑定書（見偵字第33176號卷第45、51至55、87至99、179至180頁）及扣案如原判決附表三編號1所示甲基安非他命3大包，僅能證明被告於107年10月17日經警員執行拘提、搜索，在其使用之自小客車內扣得前述甲基安非他命之事實；⑤樹林分局107年11月6日函暨濫用藥物檢驗報告（呈安非他命、甲基安非他命陰性反應，見偵字第33176號卷第185至187頁），僅能證明被告於107年10月17日為警採尿時起回溯96小時內，並無施用甲基安非他命之行為。是上開證據均不足以擔保鄭耀東指證被告如「貳、二」所示販賣第二級毒品犯行之真實性，且遍查全卷，亦無其他補強證據足以擔保鄭耀東所為指證之真實性。至被告及辯護人固聲請傳喚上開機車之車主作證，以證明被告無本件犯行，惟現有卷證既已無從證明被告犯罪，且被告及辯護人亦未陳報該車主之姓名年籍等資料，是本院認無再調查之必要，附此敘明。陸、綜上所述，證人即購毒者鄭耀東關於被告如「貳、一」及「貳、二」所示販賣第二級毒品犯行之指證已有瑕疵可指，卷內復無其他補強證據足以擔保鄭耀東所為指證之真實性，尚未足使本院確信被告有此部分被訴之販賣第二級毒品犯行，而仍存在合理懷疑，此部分既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審未予詳查，遽為被告此部分有罪之判決，自非允洽，被告提起上訴，就此部分否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於其附表二編號1 、3所示販賣第二級毒品部分撤銷，並改諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林承翰提起公訴，被告上訴及最高法院發回更審後，檢察官賴正聲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　29　　日刑事第四庭審判長法官柯姿佐法官羅郁婷法官吳元曜以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃亮潔中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　30　　日

臺灣高等法院110年度上更一字第174號

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