110年度上訴字第1836號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 05 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第1836號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告劉乙麟選任辯護人許兆慶律師高子淵律師陳澐樺律師被告張銘軒上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院109 年度重訴字第9號、109年度重訴字第13號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5831號、第5832號、第5833號、第5688號、109年度偵字第1648號、第2186號、第2215號、第3092號、第3237號、第3292號、第3354號、第3720號、第3766號、第4033號、109年度偵緝字第134號；追加起訴案號：同署109年度偵字第4900、7017、7139號；移送併辦：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26203號、臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3236號、110年度偵字第1262號、第3648號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於亥○○犯如附表一編號1、2、3暨定應執行刑部分及壬○ ○部分均撤銷。亥○○犯如附表一編號1、2、3所示之罪，處如附表一編號1、2、3 「本院主文及宣告刑」欄所示之刑及沒收。壬○○幫助三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。亥○○上開撤銷改判部分（即附表一編號1、2、3部分）與上訴駁回部分（即附表一編號4部分），應執行有期徒刑壹年陸月。事實一、亥○○前於恆岡服務事業有限公司（下稱恆岡公司）擔任殯葬商品買賣業務員，曾與客戶庚○○接洽，嗣於民國108年2月間，至Ｂ○○、許顥瀚共同經營之鈦和開發有限公司（下稱鈦和公司）擔任業務員；而Ｂ○○、許顥瀚係以下列模式詐欺取財：①由公司提供持有殯葬商品之客戶名單，再由業務員聯絡客戶，假意欲高價收購殯葬商品，持公司提供之名片、塔位買賣契約書或由同夥假冒公司主管、買方，使客戶誤信可高價售出殯葬商品後，便以「須預繳一定成數之所得稅，以利公司辦理節稅（下稱預繳稅金節稅）」，「預繳個人一時貿易盈餘（買賣價金6%），可避免遭課徵以買賣價金全額計算之所得稅(下稱預繳一時貿易所得節稅）」，「公司為某建設公司之子公司，因土地開發挖出無主墓，須協助支付無主墓遷葬費用每個新臺幣(下同)13萬元，公司始能收購殯葬商品(下稱繳納交易所需之無主墓遷葬費)」，或「須補繳稅金才能完成交易（下稱補繳交易所需之稅金）」等話術，誘騙客戶交付款項；如客戶現金不足，即謊稱：「公司股東可代墊款項，但客戶須提供房地擔保，登記、公證及手續費用均由公司負擔，且短期內會完成收購交易、撥款及塗銷抵押登記」，使客戶信以為真，以不動產設定抵押，向公司安排之金主借款後交予業務員或匯款至公司帳戶；②向客戶收款時，由業務員謊稱：「買賣(投資)受訂單只需填寫客戶個人資料、日期及付款金額，表示公司有收受該筆款項，委託同意書及代刻印章使用同意書都是將來過戶客戶手中殯葬商品所需之文件」，誘騙客戶簽署「買賣(投資)受訂單」、「委託同意書」及「代刻印章使用同意書」等文件；③收款後，由業務員交付公司製作之骨灰罐提貨券予客戶，並謊稱：「骨灰罐提貨券就是完稅證明(或節稅證明)，將來過戶客戶殯葬商品時須交回公司，簽收骨灰罐提貨券才能完成交易」，誘騙客戶簽署「憑證領取切結書」及收受骨灰罐提貨券；④所得款項繳回公司後，按月結算業務員之業績獎金，業績總額未滿100萬元者抽成20%，100萬元以上未滿200萬元者抽成22%，200萬元以上者抽成25%，餘款則由Ｂ○○、許顥瀚朋分。因鈦和公司營運期間，客戶相繼提告，Ｂ○○、許顥瀚便尋覓人頭於108年4月11日設立聚億開發有限公司（下稱聚億公司）及於108年5月29日設立慶成有限公司（下稱慶成公司），並自108年6月1日起，改以聚億公司名義，循相同模式詐欺取財，且改以慶成公司名義製發骨灰罐提貨券，持續營運至108年10月29日偵查機關搜索聚億公司為止；未遭查獲之Ｂ○○，則自108年12月27日起，指示尚未遭查獲或羈押之業務，暫以慶成公司名義，循相同模式詐欺取財，業績獎金以每月業績總額之25%計算，同時另覓人頭於109年2月27日設立全盛國際開發有限公司(下稱全盛公司），且自109年3月27日起，與許顥瀚共同經營，並改以全盛公司名義，循相同模式詐欺取財，業績獎金為每月業績總額未滿100萬元者抽成20%、100萬元以上者抽成25%。亥○○明知上情，竟意圖為自己不法之所有(亥○○參與犯罪組織部分，由本院另案審理中），分別為下列行為：㈠亥○○與Ｂ○○（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑10 年，上訴本院另案審理中）、許顥瀚（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑9年，上訴本院另案審理中）及鈦和公司業務員盧啓傑（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑3年6月，上訴本院另案審理中）基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由亥○○將庚○○資料交予鈦和公司，再由盧啓傑於108年2月底至同年5月2日間，化名楊少棠，聯絡庚○○，假意欲高價收購殯葬商品，使庚○○陷於錯誤，誤信可高價售出殯葬商品後，便以「預繳一時貿易所得節稅」之話術，誘騙庚○○於同年3月14日，交付3,262,500元予盧啓傑以交回鈦和公司，鈦和公司結算後，由亥○○、盧啓傑平分業績獎金。㈡亥○○與Ｂ○○、許顥瀚及鈦和公司業務員王韋勲（所涉詐欺等犯行，由檢察官另案起訴）、詹宸翔(原名詹程翔，所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑6年，上訴本院另案審理中）)基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於108年2 月初至同年6月下旬間，致電丑○○，謊稱欲高價收購殯葬商品，再與王韋勲（假扮經理「王英傑」）、詹宸翔（假扮會計「小高」），一同前往丑○○住處，接續以鈦和公司、聚億公司名義及「預繳稅金節稅」、「補繳交易所需之稅金」等話術，使丑○○陷於錯誤，於同年3月18日匯款280萬元至鈦和公司中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱鈦和公司中國信託帳戶）、交付現金6萬元予王韋勳，復於同年6月18日，交付現金39萬元予王韋勲，王韋勳再將前開現金悉數交回鈦和公司，鈦和公司結算後，由亥○○、王韋勳、詹宸翔按1：1：2之比例分配業績獎金。㈢亥○○與Ｂ○○、黃○○（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑5年，上訴本院另案審理中）基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於109年2月初至同年3月中旬，化名「劉以豪」，以慶成公司名義，持Ｂ○○交付黃○○轉交施行詐騙所需之相關資料，佯稱欲收購未○○持有之殯葬商品，使未○○陷於錯誤，再以「繳納交易所需之無主墓遷葬費」之話術，誘騙未○○於同年3月2日，將現金26萬元交予亥○○轉交黃○○以交回鈦和公司，亥○○因此獲取Ｂ○○交付之業績獎金6萬5千元。㈣亥○○與Ｂ○○、許顥瀚、黃○○基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於109年2月初至同年8月19日，化名「劉以豪」，以慶成公司名義，持Ｂ○○交付黃○○轉交施行詐騙所需之相關資料，佯稱欲收購地○○之殯葬商品，再以「繳納交易所需之無主墓遷葬費」之話術，誘騙地○○於同年4月1日、5月25日，分別交付10萬元、3萬元現金予亥○○轉交黃○○以交回鈦和公司，亥○○因此獲取Ｂ○○、許顥瀚交付之業績獎金2萬6千元。二、壬○○可預見提供身分資料設立公司、擔任人頭負責人，可能幫助他人以公司名義實行三人以上共同詐欺取財之犯罪，仍基於不確定故意，於108年4月1日具名擔任聚億公司之股東、董事及開立聚億公司板信商業銀行帳戶(帳號：00000000000000號)供查核公司資本，先透過不知情之會計師代理申請，於108年4月11日完成公司登記(設立地址：臺北市○○區○○○ 路0段00號3樓)，再於108年6月5日開立聚億公司兆豐國際商業銀行帳戶(帳號：00000000000號，下稱聚億公司兆豐帳戶)，並將聚億公司之登記資料及銀行帳戶及帳戶存摺、印章交予Ｂ○○、許顥瀚使用，以賺取人頭費之報酬。嗣Ｂ○○、許顥瀚即以聚億公司名義，與具有犯意聯絡之業務員詹宸翔、王韋勲、邱乙軒（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑9年，上訴本院另案審理中）、盧啓傑、魏綱邑（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑3年2月，上訴本院另案審理中）、陳威翰（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑6年，上訴本院另案審理中）、陳奕任（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑5年6月，上訴本院另案審理中）、玄○○（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑3年2月，上訴本院另案審理中）、潘耀富（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑5年6月，上訴本院另案審理中）、鄭宇鈞（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑4年6月，上訴本院另案審理中）、亥○○、宇○○（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑4年6月，上訴本院另案審理中）、宙○○（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑3年，上訴本院另案審理中）、邢是為（所涉詐欺等犯行，經原審判處應執行有期徒刑3年6月，上訴本院另案審理中），先以電話聯絡附表二所示「詐騙對象」，假意高價收購殯葬商品，再持聚億公司提供之名片、塔位買賣契約書或由同夥假冒公司主管、買方代表，使附表二所示「詐騙對象」誤以為手中之殯葬商品可以高價出售後，便以預繳稅金節稅、預繳一時貿易所得節稅、預繳一時貿易所得稅節稅、繳納交易所需之無主墓遷葬費等話術，或佯稱：須加購骨灰罐，買家才願意收購全部殯葬商品(下稱加購骨灰罐搭售)、須將手中塔位轉換成其他塔位，買家才願意收購(下稱轉換塔位出售)、須補繳稅金才能完成交易(下稱補繳交易所需之稅金)、須繳納信託費用才能完成交易(下稱繳納交易所需之信託費用)、寺廟附設之塔位不可以買賣，必須以該塔位及部分現金，與公司之骨灰罐互易，再由公司加價買回骨灰罐(下稱寺廟塔位互易收購）、公司同意補貼部分綜合所得稅，但必須預繳補貼款×40%計算之稅金(下稱預繳公司補貼款稅金)等，誘騙附表二所示「詐騙對象」交付款項，若現金不足，即詢問對方名下有無房地，並謊稱：「公司股東可以代墊款項，但必須提供房地作為擔保，所有登記、公證及手續費用均由公司負擔，且短期內會完成收購交易、撥款及塗銷抵押登記」，使附表二所示「詐騙對象」信以為真，於附表二所示「付款日期」，分別以現金、信用貸款、向聚億公司安排之金主抵押借款或匯款至聚億公司兆豐帳戶等方式，將附表二所示「付款金額」交予上開業務或聚億公司。收款時，業務員另謊稱：「買賣(投資)受訂單只需填寫客戶個人資料、日期及付款金額，表示公司有收受該筆款項，委託同意書及代刻印章使用同意書都是將來過戶客戶手中殯葬商品所需之文件」，誘騙附表二所示「詐騙對象」簽署聚億公司提供之「買賣(投資)受訂單」、「委託同意書」及「代刻印章使用同意書」等文件；得款後，Ｂ○○再指示Ａ○○以慶成公司名義製作骨灰罐「寄存託管憑證」，交由上開業務謊稱：「寄存託管憑證就是完稅證明(或節稅證明)，將來過戶客戶殯葬商品時須交回公司，簽收寄存託管憑證才能完成交易」，誘騙附表二所示「詐騙對象」簽署「憑證領取切結書」及收受上開骨灰罐「寄存託管憑證」，藉以製造聚億公司與附表二所示「詐騙對象」間係買賣骨灰罐關係之假象及規避詐欺責任，所得款項則由Ｂ○○、許顥瀚及上開業務員朋分，壬○○ 則收取新臺幣（下同）4萬元人頭費之報酬。三、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官主動簽分並指揮基隆市政府警察局科技偵查隊偵查後起訴及移送併辦。理由壹、證據能力部分一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告亥○○及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力等語明確（見本院卷一第315至341頁），被告壬○○經合法傳喚未到庭，然其於原審對於該等證據之證據能力均表同意作為證據（見原審重訴字第9號筆錄卷一第428頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。二、又本院所引用憑以認定被告等犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告亥○○部分：如事實欄一所載之犯罪事實，業據被告亥○○於偵查中、原審及本院均坦承不諱（見偵字第4900號卷二第397至403頁、原審重訴字第9號筆錄卷一第107至111頁、原審重訴字第13號筆錄卷二第11至15頁、第170頁、本院卷一第379至382頁），核與證人即告訴人庚○○、丑○○、未○○、地○○於偵查中之證述相符（見偵字第4900號卷七第129至135頁、第181至182頁、第245至249頁、第269至275頁、第293至294頁、他字第753號卷四第263至266頁、第315至319頁)；事實欄一㈠部分並有告訴人庚○○手機聯絡人(鈦和-楊少棠）截圖及鈦和公司楊少棠名片、新北市新莊地政事務所函覆蔡蓉花（告訴人庚○○ 之配偶）名下房地抵押權登記申請資料、108年3月14日鈦和公司買賣投資受訂單、委託同意書、代刻印章使用同意書、108年3月14日公證書及借款憑證、108年3月14日業績分配表、108年3月21日鈦和公司收據、108年3月22日憑證領取切結書及永億資產管理有限公司骨灰罐提貨單、告訴人庚○○提出之錄音譯文及108年6月10日還款支票在卷可稽（見偵字第4900號卷七第132頁、第147至153頁、第165頁、第171至176頁、第187至211頁、第397至405頁）；事實欄一㈡部分並有鈦和公司王英傑名片、108年3月18日鈦和公司買賣投資受訂單、委託同意書、代刻印章使用同意書、商品銷售買賣契約書、108年3月18日國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、鈦和公司中國信託帳戶存款交易明細、108年3月18日業績分配表、108年3月22日鈦和公司收據、108年5月2日憑證領取切結書、108年6月18日聚億公司買賣投資受訂單、委託同意書、代刻印章使用同意書、商品銷售買賣契約書、108年6月18日業績分配表、108年6月20日收據（未蓋公司章）、108年6月21日憑證領取切結書、108年7月26至108年7月29日陳威翰之通訊監察譯文在卷可稽（見他字第753號卷四第277頁至第311頁、他字第753號卷一第129頁、偵字第6066號卷二第101頁)；事實欄一㈢部分部分並有告訴人未○○手機聯絡人及網路銀行提款資料截圖、霽月骨灰罐提貨單在卷可稽（見偵字第4900號卷七第285頁、第287頁、第289頁)；事實欄一㈣部分並有告訴人地○○手機聯絡人及通訊紀錄翻拍照片、慶成公司劉以豪名片、109年4月1日及109年5月25日買賣投資受訂單（未蓋公司章）、霽月骨灰罐提貨單在卷可稽（見偵字第4900號卷七第248頁、第257頁、第259頁、第261頁、第263頁、第265至266頁、第289頁)；此外，復有鈦和公司設立登記表、鈦和公司辦公室租賃契約書、中國信託商業銀行股份有限公司108年6月18日中信銀字第108224839126317號函覆鈦和公司帳戶基本資料及存款交易明細、鈦和公司108年3月薪資條、聚億公司設立登記表、聚億公司辦公室保證金及租金收據、108年業績統計表、分配比例表、提貨券編號表及108年6 月薪資條、慶成公司設立登記表、慶成公司辦公室房屋租賃契約、109年2、3月薪水記帳單、全盛公司設立登記表在卷可稽（見他字第753號卷一第27至29頁、第33至34頁、第123至132頁、第373至375頁、偵第4900號卷四第397至403頁、偵第4900號卷九第97 至99頁、第109至117頁、第253至257 頁、原審重訴字第9號函查卷三第469至493頁、第593至613 頁），足證被告亥○○任意性自白核與事實相符，堪以採信。㈡被告壬○○部分：被告壬○○經合法傳喚未到庭，然如事實欄二所載之犯罪事實，業據被告壬○○於原審時均坦承不諱（見原審重訴字第9號筆錄卷一第426至428頁、原審重訴字第9號筆錄卷三第88頁），核與證人即告訴人午○○、丑○○、己○○、天○○、丁○○、酉 ○○、戌○○、巳○○、辰○○、丙○○、寅○○、甲○○、王鳯珠、癸○○ 、申○○、卯○○、辛○○、子○○、乙○○、戊○○於警詢及偵查、證人楊啟豐於警詢、證人陳坤徽於偵查之證述相符（見他字第753號卷四第67至70頁、第101至104頁、第111至113頁、第157至160頁、第229至233頁、第257至266頁、第295至296頁、第315至319頁、他字第349號被害人卷一第49至54頁、第83至89頁、第97至102頁、第171至179頁、第185至187頁、第209至226頁、第287至301頁、偵字第6314號被害人卷二第5 至11頁、第47至53頁、第95至101頁、第129至144頁、第205至219頁、第275至279頁、第323至327頁、偵字第6314號被害人卷一第347至349頁、第387至403頁、第466至475頁、偵字第6066號被害人卷一第315至334頁、第455至467頁、偵字第6066號被害人卷二第137至144頁、第213至223頁、他字第422號卷第95至98頁、第141至144頁、第155至161頁、第171至176頁、第185至201頁、偵字第12820號卷第7至13頁反面、第44至45頁、他字第894號卷第40至41頁反面、第56至57 頁、他字第753號卷三第207至213頁、第251至256頁），並有告訴人等之手機通話紀錄、鈦和公司業務員化名之名片、聚億公司買賣投資受訂單、委託同意書、代刻印章使用同意書、商品銷售買賣契約書、業績分配表、108年業績統計表、分配比例表、收據、憑證領取切結書、提貨券編號表、通訊監察譯文、匯款申請書、聚億公司兆豐帳戶交易明細表、公證書及金錢消費借貸契約、借款契約書、領款確認書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、建物及土地第一類登記謄本、印鑑證明、手寫保證書、慶成公司寄存託管憑證在卷可稽（見他字第422號卷第7至137頁、他字第753號卷三第221至243頁、他字第753號卷四第83至163頁、第241至307頁、他字第894號卷第5至22頁、他字第349號被害人卷一第19至33頁、第67至160頁、第195至205頁、第231至285頁、第363 至454頁、偵字第6314號被害人卷二第6至27頁、第109至211頁、第293至315頁、第509至525頁、原審重訴字第9號函查卷二第567頁、原審重訴字第9號函查卷三第157至183頁、第557頁、第603至611頁、原審重訴字第9號函查卷四第167頁、第194至199頁、偵字第6066號卷二第101頁、偵字第12820號卷第17至22頁、第48頁）；此外，並有聚億公司設立登記表、股東同意書及臺北市政府108年4月11日府產業商字苐00000000000號函、板信商業銀行集中作業中心108年8月27日板信集中字第1087421397號函覆聚億公司帳戶基本資料及交易明細表、兆豐國際商業銀行股份有限公司109年10月27日兆銀總集中字第1090059025號函之聚億公司帳戶交易明細表附卷足憑（見他字第753號卷一第373至380頁、第395至398 頁、偵第4900號卷九第97至99頁、第109至117頁、原審重訴字第9號函查卷一第123至149頁），足證被告壬○○前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。㈢綜上所述，被告亥○○、壬○○自白核與事實相符，應可採信，事證明確，被告亥○○、壬○○之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠被告亥○○部分： ⒈事實欄一㈠部分係被告亥○○與同案被告Ｂ○○、許顥瀚、盧啓傑共同謀劃、分工而為，事實欄一㈡部分係被告亥○○與同案被告Ｂ○○、許顥瀚、王韋勲、詹宸翔共同謀劃、分工而為，事實欄一㈢部分係被告亥○○與同案被告Ｂ○○、黃○○共同謀劃、分工而為，事實欄一㈣部分係被告亥○○與同案被告Ｂ○○、許顥瀚、黃○○共同謀劃、分工而為，是被告亥○○就事實欄一㈠至㈣所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪(其中對於同一告訴人丑○○、地○○各詐取數筆款項之行為，均屬接續犯，各僅論以一罪)。被告亥○○所犯上開4罪，分別係於不同時間、對不同告訴人而為，主觀上犯意可加以區分，客觀行為亦各具有獨立性，應予分論併罰。 ⒉如事實欄一㈢、㈣所示犯行，係發生在慶成公司及全盛公司營運期間，而偵查機關於上開期間執行本案通訊監察時，並未發現被告亥○○詐騙告訴人未○○、地○○之情事，此經原審調取通訊監察卷宗核閱屬實；且偵查機關對慶成公司、全盛公司及相關被告發動搜索，均未扣得關於告訴人未○○、地○○之契約文件或記載告訴人未○○、地○○個人資料之筆記、帳冊，勘驗同案被告Ｂ○○之扣案手機，亦未查得關於告訴人未○○、地○ ○之電磁紀錄。因被告亥○○於109年11月13日主動聯繫承辦警察自白此部分附犯行，並自行操作扣案手機解鎖，提供其內儲存之告訴人未○○、地○○聯絡資料及相關通訊紀錄等證據，有被告亥○○警詢、偵查筆錄在卷可稽(見偵字第4900號卷二第353至354頁、第369至375頁、第379至385頁、第397至403頁），偵查機關始通知告訴人地○○、未○○製作筆錄而查獲此部分犯罪事實，故被告亥○○就此部分犯行，係對於偵查機關尚未發覺之罪自首而接受裁判，且使偵查機關得據以追查此部分犯罪之共犯，應依刑法第62條前段各減輕其刑。 ⒊檢察官於109年11月13日偵訊時，雖對被告亥○○告知證人保護法第14條第1項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，始指揮警察製作被告亥○○之自白筆錄，然檢察官在後續偵訊中，均未表示同意被告亥○○適用上開規定，此觀被告亥○○109年11月16日及109年12 月8日偵查筆錄即明，且經原審向偵查檢察官確認無誤(見原審重訴字第13號筆錄卷二第255頁)，故被告亥○○不符合證人保護法第14條第1項之減免刑期規定。 ⒋又檢察官移送併辦部分（即臺灣基隆地檢署110年度偵字第12 62號、第3648號），與前經檢察官起訴事實欄一㈢、㈣部分，乃同一事實，本院自得就此部分併予審理。㈡被告壬○○部分： ⒈被告壬○○未參與附表二所示詐欺取財之行為，且無證據顯示被告壬○○與同案被告Ｂ○○、許顥瀚、詹宸翔、王韋勲、邱乙軒、盧啓傑、魏綱邑、陳威翰、陳奕任、玄○○、潘耀富、鄭宇鈞、亥○○、宇○○、宙○○、邢是為等人間具有犯意聯絡，應認被告壬○○僅屬幫助犯。又附表二所示各次詐欺取財犯行，分別係同案被告Ｂ○○、許顥瀚與至少1名以上之業務員共同謀劃、分工而為，均屬三人以上共同詐欺取財之犯罪，是核被告壬○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條之4第1項第2款之幫助三人以上共同詐欺取財罪。 ⒉被告壬○○為賺取人頭報酬，擔任聚億公司名義上之股東、董事及先後開立聚億公司帳戶供同案被告Ｂ○○等人使用，犯意同一，行為時間亦屬密切接近，應評價為接續之一行為。被告壬○○以一行為幫助同案被告Ｂ○○等人詐取附表二所示「詐騙對象」之財物，係屬一行為侵害數個財產法益之想像競合犯，依刑法第55條規定，應論以一罪。 ⒊被告壬○○為幫助犯，其對於本案所提供之助力僅係出名設立公司及開立帳戶，可替代性甚高，且附表二所示「詐騙對象」交付款項，非因信賴被告壬○○係聚億公司之負責人，故被告壬○○所為對於整體犯罪結果之助力有限，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。 ⒋如附表二編號9所示部分，經臺灣臺北地方檢察署以109年度偵字第26203號案件移送併案審理，如附表二編號16所示部分，經臺灣基隆地方檢察署以109年度偵字第3236號案件移送併案審理，因與原起訴部分具有想像競合之裁判上一罪關係，屬同一案件，應併予審判。三、上訴駁回部分（即被告亥○○所犯事實欄一㈣部分）：㈠原審本於同上見解，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第62條前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告亥○○於108年2月間進入鈦和公司後，接續以鈦和公司、聚億公司名義詐騙，嗣為警拘提，經檢察官諭知具保後，竟自109年2月起，仍以慶成公司名義詐騙告訴人地○○得手，顯然不知警惕；然被告亥○○在原審與告訴人地○○調解成立，可見被告亥○○確有悔意；另被告亥○○在事實欄一㈣所示犯行中，雖下手行騙，然未誘使告訴人地○○抵押借款，所詐取之金額亦明顯較低，暨被告亥○○之陳述案情之詳實程度、犯罪所得數額、智識程度、生活狀況、犯罪動機(見原審重訴字第13號筆錄卷二第170頁)及前科素行等一切情狀，就被告亥○○犯事實欄一㈣所示之罪，量處有期徒刑8月，並說明被告亥 ○○因事實欄一㈣所示犯行，分得2萬6千元業績獎金，惟被告亥○○已與告訴人地○○以3萬元調解成立，且已全數履行完畢，是事實欄一㈣部分犯罪所得已實際合法發還告訴人地○○，不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。㈡被告亥○○上訴意旨略以：因檢察官先後起訴，被告亥○○所犯經分為2案受理，被告亥○○就該2案均已提起上訴，懇請將本案併入本院110年度上重訴字第15號案件合併審理；被告亥○ ○經檢察官諭知證人保護法第14條第1項減刑要旨後，始在檢察官之指揮下具結作證相關犯罪事實，應符合該條項減免其刑之要件，檢察官於諭知證人保護法第3條、第14條等規範意旨後，始取得與本案案情有重要關係待證事項或其他正犯或共犯犯罪事證之被告供述，並因被告之供述而得以追訴本案其他正犯或共犯之犯行，其就被告有該等規範減刑規定之適用乙事顯有同意，原判決以檢察官未於筆錄明確記載同意或事後表達拒絕為由，認定被告不符合證人保護法第14條第1項減免刑期之規定，於法有違，懇請另為適法之判決云云。惟查：被告亥○○不符合證人保護法第14條第1項之減免刑期規定之理由，已詳如前述，又本院110年度上重訴字第15 號案件之犯罪時間及被害人均與本案不同，有原審法院109 年度重訴字第3號刑事判決在卷可稽，無從認屬同一案件，即難合併審理。被告亥○○上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，其上訴無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分（即被告亥○○所犯事實欄一㈠至㈢暨定應執行刑及被告壬○○部分）：㈠原審以被告亥○○所犯事實欄一㈠至㈢部分、壬○○罪證明確，援引相關規定據以對被告亥○○、壬○○論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈按科刑判決時，對刑之量定，應以被告亥○○之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準。查被告亥○○就其所犯各罪，犯罪手法雖大致相符，惟其犯罪所生損害各不相同，事實欄一㈠之告訴人庚○○遭詐騙之金額為3,262,500元，被告亥○○此部分犯罪所得為406,250元，事實欄一㈡之告訴人丑○○遭詐騙之金額為286萬元、39萬元，被告亥○○此部分犯罪所得為198,250 元，原審就被告亥○○上開犯行各量處有期徒刑1年、1年2月，難謂無輕重失衡，原審未詳予審究被告亥○○此2次犯罪所生損害情節差異之情狀，顯有違比例原則、公平原則，即有未當。 ⒉被告亥○○因事實欄一㈠至㈢所示犯行，依序分得406,250元、19 8,250元、6萬5千元之業績獎金（見附表一「被告亥○○之犯罪所得」欄），被告亥○○分別與告訴人庚○○、丑○○、未○○以 40萬元、30萬元、6萬元調解成立，且已全數履行完畢，是事實欄一㈡部分犯罪所得已實際合法發還告訴人而毋庸宣告沒收；然關於事實欄一㈠、㈢部分，各有6,250元、5千元尚未返回予告訴人庚○○、未○○，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，關於事實欄一㈠、㈢部分，尚未返還告訴人庚○○、未○○之金額分別為6,250元、5千元，仍應就該等部分諭知沒收，原審就上開部分未依法諭知沒收，同非妥適。 ⒊按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡，而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。被告壬○○擔任聚億公司之名義負責人，收取報酬，設立聚億公司並在銀行開設帳戶，供同案被告Ｂ○ ○等人用於詐騙，自應負起公司之最大責任，不能因其僅擔任人頭負責人而減輕其刑責，雖原判決命被告壬○○支付午○○ 25萬元及支付辛○○30萬元，然本案之被害人眾多，非僅午○○ 及辛○○2人，於被告壬○○表達與其他被害人調解意願後，於本院所排定之調解期日，未能遵期到庭調解，經告訴人辰○○ 表達希望予以重判等語，有回報單、110年10月21日本院公務電話查詢記錄表在卷可稽（見本院卷一第141、143頁），且被告壬○○迄今均未依調解條件賠償午○○及辛○○分文，有11 1年3月22日本院公務電話查詢記錄表在卷可稽（見本院卷一第289頁），尚難以此認為被告壬○○有賠償被害人等之誠意，自不宜宣告緩刑，原審諭知被告壬○○緩刑，顯有未洽。⒋被告壬○○被告壬○○因本案犯罪獲取4萬元人頭報酬(詳述如後) ，原審未宣告沒收，亦有未合。 ⒌被告亥○○上訴請求與本院110年度上重訴字第15號案件合併審理及依證人保護法第14條第1項減免刑期，雖無理由，然檢察官上訴意旨以：被告壬○○係聚億公司之負責人，其為收取數萬元報酬，設立聚億公司並在銀行開設帳戶，供聚億公司使用，被告應負起公司之最大責任，不能因其僅擔人頭負責人而減輕刑責，本案之被害人非僅午○○及辛○○，係多達50多人，詐騙金額高達1億多元。尚難以被告壬○○承諾賠償被害人午○○及辛○○，即予減輕刑責並給予緩刑，否則無法遏止詐欺歪風之不法行徑等語，非全無理由；且原審判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決關於被告亥○○所犯事實欄一㈠至㈢暨定應執行刑及被告壬○○部分部分予以撤銷改判。㈡爰審酌： ⒈被告亥○○於108年2月間進入鈦和公司後，接續在鈦和公司、聚億公司共同詐騙告訴人庚○○、丑○○得手，且告訴人庚○○、丑○○均以自己或家人名下之不動產抵押借款，承擔高額利息及房地遭執行拍賣之風險，故因被告亥○○犯罪所生之損害已屬巨大；嗣被告亥○○於108年10月29日在聚億公司為警拘提，經檢察官同意於108年10月30日交保，並經檢察官於109年3月10日就被告亥○○之前案提起公訴，被告亥○○竟自109年2 月起，仍在慶成公司詐騙告訴人未○○得手，顯然不知警惕；又被告亥○○於前案言詞辯論終結前均否認犯罪，至109年10 月15日原審本案準備程序時始坦承事實欄一㈡之犯行，並自1 09年11月13日起，陸續在追加起訴案件偵查期間坦承事實欄一㈠、㈢之犯行，雖已耗費不少司法資源，然被告亥○○在原審與告訴人庚○○、丑○○、未○○均調解成立(見原審重訴字第9號筆錄卷二第329至335頁、第353至354頁、第357至358頁，原審重訴字第9號筆錄卷五第181至182頁，原審重訴字第13號筆錄卷二第17至22頁)，並均履行完畢(見原審重訴字第9號筆錄卷二第331至335頁，原審重訴字第13號筆錄卷二第17至22頁、第193至194頁)，被告亥○○尚在原審審理時就同案被告之犯罪事實具結作證(見原審重訴字第9號筆錄卷二第434 至453頁)，可見確有悔意；另被告亥○○在事實欄一㈠、㈡所示犯行中，甫進入鈦和公司，僅參與小部分分工，並非主要下手行騙之人，在事實欄一㈢所示犯行中，雖已具備獨立下手行騙之能力，然未誘使告訴人未○○抵押借款，所詐取之金額亦明顯較低，並兼衡再參酌被告亥○○自述高中畢業之智識程度、未婚、從事汽車包膜之生活經濟狀況（見本院卷一第382頁），暨被告亥○○之陳述案情之詳實程度、犯罪所得數額、智識程度、生活狀況、犯罪動機(見原審重訴字第13號筆錄卷二第170頁)及前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就被告亥○○所涉犯事實欄一㈠至㈢部分與其上訴駁回部分所宣告有期徒刑部分，定其應執行如主文第5項所示之刑，以示懲儆。 ⒉審酌被告壬○○因貪圖數萬元之報酬，擔任人頭負責人，設立聚億公司，供同案被告Ｂ○○等人以聚億公司名義共同對附表二所示「詐騙對象」行騙，詐騙所得金額合計高達5,272萬餘元，且偵查機關於108年10月29日搜索聚億公司後，被告壬○○猶於108年12月31日配合辦理公司解散(見臺灣臺北地方法院109年度司司字第50號卷第9頁)，濫用公司制度，使附表二所示「詐騙對象」求償無門，犯罪所生之損害巨大；又被告壬○○於108年12月5日、109年4月27日偵訊時均配合同案其他被告之說詞，謊稱其為聚億公司之實際負責人，直至原審準備程序時始坦承犯罪，耗費司法資源；然被告壬○○係基於不確定故意而犯本案幫助犯行，並未參與聚億公司內部運作或分配詐騙所得，主觀惡性尚非重大；其在原審與告訴人午○○、辛○○調解成立，允諾分期賠償告訴人午○○25萬元及分期賠償告訴人辛○○30萬元(見原審重訴字第9號筆錄卷二第34 7至350頁調解筆錄)，然迄未給付分文，並審酌被告壬○○之智識程度不高，已有固定之正當工作(見原審重訴字第9號起訴卷第271頁、第530頁，原審重訴字第9號筆錄卷三第136頁)等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑，以示懲儆。㈢沒收： ⒈被告亥○○因事實欄一㈠至㈢所示犯行，依序分得406,250元、19 8,250元、6萬5千元業績獎金，被告亥○○分別與告訴人庚○○ 、丑○○、未○○以40萬元、30萬元、6萬元調解成立，且已全數履行完畢，是事實欄一㈡部分犯罪所得已實際合法發還告訴人丑○○而毋庸宣告沒收；然關於事實欄一㈠、㈢部分，各有 6,250元、5千元未返還告訴人庚○○、未○○，難認上開部分之犯罪所得已全部實際合法發還被害人，自仍應依法宣告沒收，是就被告此部分之犯罪所得6,250元、5千元部分，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於事實欄一㈠、㈢部分之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告壬○○因本案犯罪獲取4、5萬元人頭報酬(見原審重訴字第 9號筆錄卷一第426頁，原審重訴字第9號筆錄卷三第136頁) ，以有利當事人之認定，應認定其報酬為4萬元，此部分犯罪所得原應予宣告沒收、追徵，雖被告壬○○與告訴人午○○、辛○○在原審調解成立之賠償金額合計55萬元，然被告壬○○迄未給付，有本院公務電話查詢記錄表在卷可稽（見本院卷一第289頁），難認定犯罪所得已實際合法發還被害人，自仍應依法宣告沒收，倘被告於本院宣判後履行和解內容，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，而無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告；是被告尚未返回之犯罪所得4萬元部分，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、被告壬○○經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第30條第1項前段、第2項、第339條之4第1項第2款、第55條、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等，判決如主文。本案經檢察官陳彥章提起公訴，檢察官陳映蓁、李亞蓓追加起訴；檢察官廖彥鈞、陳映蓁移送併案審理，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　10　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官俞秀美法　官陳俞婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李政庭中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表一編號犯罪事實被告亥○○之犯罪所得原審主文本院主文及宣告刑 1 如事實欄一㈠所示（被害人庚○○） 0000000x25x1/2=406250 (當月業績總額達200萬元以上抽成25%，由被告亥○○與同案被告盧啓傑各分得1/2) 亥○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。亥○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一㈡所示（被害人丑○○） 0000000x25%x1/4=178750（108年3月業績總額200萬元以上抽成25%，由被告亥○○與同案被告王韋勳、詹宸翔各分得1/4、1/4、1/2）亥○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。亥○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 390000x20%x1/4=19500（108年6月業績總額未滿100萬元抽成20%，並由被告亥○○與同案被告王韋勳、詹宸翔各分得1/4、1/4、1/2） 3 如事實欄一㈢所示（被害人未○○） 260000x25%=65000 （109年3月業績獎金抽成25%）亥○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。亥○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄一㈣所示（被害人地○○） 100000x20%=20000 （被告亥○○自白收取3萬元報酬，惟同案被告Ｂ○○供述全盛公司營運期間，業績總額未滿100萬元者係抽成20%，依罪疑有利被告原則，應以20%計算此筆業績獎金）亥○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。上訴駁回附表二編號詐騙對象詐騙期間詐騙話術付款時間付款金額行騙之業務員 1 午○○ 108年1月初至 108年6月下旬繳納交易所需之信託費用 108年6月18日 130,000 魏綱邑邱乙軒(化名李總） 2 丑○○ 108年2月初至 108年6月下旬補繳交易所需之稅金 108年6月18日 390,000 亥○○ 王韋勲（化名王英傑）詹宸翔（化名小高） 3 己○○ 108年5月中旬至108年8月下旬預繳稅金節稅 108年6月21日 520,000 潘耀富繳納交易所需之無主墓遷葬費 108年7月19日 7,546,000 潘耀富盧啓傑（化名楊總）繳納交易所需之無主墓遷葬費 108年8月16日 439,000 潘耀富盧啓傑（化名楊總） 4 天○○ 107年8月中旬至108年6月下旬預繳稅金節稅 108年6月25日 440,000 魏綱邑邱乙軒（化名長虹建設李俊騏） 5 丁○○ 108年4月25日至108年7月1日繳納交易所需之無主墓遷葬費 108年6月26日 260,000 潘耀富邱乙軒(化名李俊騏） 6 酉○○ 108年6月中旬至108年8月上旬預繳稅金節稅 108年7月5日 300,000 鄭宇鈞（化名鄭專員）邱乙軒(化名遠雄建設李特助） 7 戌○○ 108年6月中旬至108年8月16日預繳稅金節稅 108年7月17日 2,000,000 宇○○ 陳威翰(化名林總） 40,000 8 巳○○ 108年7月中旬至 108年10月29日預繳一時貿易盈餘節稅 108年7月26日 200,000 潘耀富（化名潘富湧）陳威翰(化名長虹建設林總） 108年8月20日 260,000 9 辰○○ 108年3月27日至108年8月13日補繳交易所需之稅金 108年8月5日 340,000 陳奕任（化名陳志龍）盧啓傑（化名楊少棠） 10 丙○○ 108年7月中旬至108年11月18日預繳稅金節稅 108年8月16日 1,199,000 潘耀富（化名潘富湧）邱乙軒（化名遠雄建設李俊騏） 11 寅○○ 107年10月間至108年8月下旬預繳稅金節稅 108年8月19日 150,000 宇○○ 邱乙軒（化名遠雄建設李特助） 12 甲○○ 108年8月至9月預繳稅金節稅 108年8月22日 1,456,000 宇○○（化名黃博凱）邱乙軒（化名李俊騏） 13 王鳯珠 108年8月間至 108年9月4日預繳稅金節稅 108年8月27日 426,000 潘耀富（化名潘富湧）邱乙軒（化名副總） 14 癸○○ 108年7月初至 108年10月初繳納交易所需之無主墓遷葬費 108年8月29日 260,000 亥○○（化名劉耀揚）邱乙軒（化名遠雄建設李總） 15 申○○ 108年8月2日至108年10月18日寺廟塔位互易收購 108年9月6日 4,290,000 邢是為（化名王天仁）鄭宇鈞（化名呂文賢）預繳一時貿易所得稅節稅 108年9月16日 7,044,720 邢是為（化名王天仁）鄭宇鈞（化名呂文賢）邱乙軒（化名遠雄建設李俊騏）補繳交易所需之稅金 108年9月20日 3,522,360 邢是為（化名王天仁）鄭宇鈞（化名呂文賢）邱乙軒（化名遠雄建設李俊騏）預繳公司補貼款稅金 108年10月1日 2,000,000 邢是為（化名王天仁）鄭宇鈞（化名呂文賢）邱乙軒（化名遠雄建設李俊騏） 108年10月2日 4,000,000 寺廟塔位互易收購 108年10月18日 2,500,000 邢是為（化名王天仁）鄭宇鈞（化名呂文賢）邱乙軒（化名遠雄建設李俊騏）盧啓傑（化名殯葬處馬先生） 16 卯○○ 108年8月中旬至108年10月25日預繳稅金節稅 108年10月4日 2,990,000 宙○○（化名周志偉）陳奕任（化名長虹建設陳代表） 17 辛○○ 108年8月27日至108年10月20日預繳稅金節稅 108年10月9日 3,500,000 玄○○(化名張璨麟）邱乙軒(化名遠雄建設李特助） 18 子○○ 108年9月中旬至 108年10月下旬預繳稅金節稅 108年10月17日 100,000 邢是為（化名王天仁）宇○○(化名黃博凱）邱乙軒(化名遠雄建設李總） 108年10月18日 200,000 19 乙○○ 108年10月5日至108年10月25日繳納交易所需之無主墓遷葬費 108年10月25日 1,800,000 亥○○(化名劉耀揚）邱乙軒(化名遠雄建設李俊騏） 20 戊○○ 108年10月14日至108年10月28日預繳稅金節稅 108年10月28日 4,426,000 陳威翰(化名林永富）

臺灣高等法院110年度上訴字第1836號

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