110年度上訴字第2166號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 01 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2166號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳淑芬義務辯護人楊雅鈞律師被告鄭兆穎選任辯護人王志超律師林彥妤律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第66號，中華民國110年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第11396號、108年度偵字第11397號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本件經本院審理後，認原審以被告鄭兆穎共同持有第三級毒品純質淨重5公克以上，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並說明扣案如原審判決附表所示之第三、四級毒品，為違禁物，應予沒收，至被告陳淑芬亦係犯共同持有第三級毒品純質淨重5公克以上，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並說明扣案如原審判決附表編號一、二、六至九所示之第三、四級毒品，為違禁物，應予沒收，另說明檢察官雖起訴被告二人係犯共同販賣第三級毒品罪，惟檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告二人確有販賣第三級毒品之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭持有第三級毒品犯行部分，有裁判上一罪之關係，是爰不另為無罪之諭知，至檢察官雖亦有起訴被告陳淑芬與被告鄭兆穎共同持有如原判決附表編號三、四、五之第三級毒品，惟尚乏證據證明被告李淑芬就此部分係與被告鄭兆穎共同持有，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之持有第三級毒品犯行部分，有裁判上一罪之關係，亦爰不另為無罪之諭知，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、本件檢察官上訴意旨略以: ㈠本件係因證人張歆敏施用毒品，並供出毒品上游為李策，經警方上線監聽，乃循線查獲被告二人除持有第三級毒品外，另涉有販賣第三級毒品之犯行。㈡另就起訴書所載犯罪事實欄一、㈠至㈤之犯行，確有臺灣士林地方檢察署之監聽譯文為據，譯文中確可知被告二人有以「蛋」「蛋捲」等作為愷他命之暗語，而「麵」作為摻有前開成份之咖啡包暗語。㈢另依臺灣士林地方檢察署就被告二人間分別於107年12月23日、108年3月29日之通訊監察譯文內容中，所提及之「兩斤雞蛋，跟他收七千元」，明顯為毒品，且其等所敘及之內容明顯牽涉毒品交易金額及毒品分裝無誤。㈣證人李策於警詢、偵查及審理中所為之證述，均與監聽譯文內容相符，雖嗣後就細節陳述內容略有出入，然此部分並不影響其證言之正確性，原審未及審酌上情，逕就被告二人販賣第三級毒品之犯行，不另為無罪之諭知，容有未洽，為此提起上訴等語。三、經查: ㈠警方係於民國108年7月31日15時30分許持臺灣士林地方法院所核發之搜索票至張歆敏位於新北市○○區○○街00○00號5樓住處進行搜索，當場扣得毒品咖啡包殘渣袋4個、安非他命殘渣袋1 個等物品，而張歆敏嗣於警詢中坦言其確有施用愷他命，而其毒品來源即係李策，除提供李策所使用之行動電話號碼外，並指稱李策之上游即係鄭兆穎等語，此亦有警詢筆錄1份在卷足憑(偵字第11397號卷第272頁至第287頁)。㈡嗣檢警旋就陳淑芬所持用號碼為0000000000號之行動電話及鄭兆穎所持用之號碼為0000000000號行動電話實施通訊監察，此有臺灣士林地方法院通訊監察書在卷足憑，而其等確有為如通訊監察譯文編號E1至E6所示之對話內容，此業據被告二人供述在卷，並有通訊監察譯文在卷足憑(偵字第11397號卷二第131頁至第164頁及第173頁至第181頁)。而於被告二人與李策之對話內容，確可見有「雞蛋」「蛋捲」「黑麵」「草莓」等暗語之對話，而證人李策於警詢時，固陳稱:上開暗語即係毒品之代稱，其有向被告二人購買毒品等語(偵字第11397號卷一第375頁至第389頁)。然證人李策嗣就其如何與被告二人交易毒品，款項如何交付之細節究為何乙節，先後於警詢、偵查及原審審理時以證人身份後具結後證稱: ①於108年8月30日警詢中陳述：伊每次均係向被告鄭兆穎購買1 0公克之愷他命，每公克約1,000元（見108年度偵字第11396號卷㈠第262頁)； ②於108年9月30日偵查中陳述：伊總共向被告鄭兆穎購買二次愷他命，係在108年6、7月間，毒品咖啡包係向別人購買（見同上卷第294頁）； ③於108年10月1日警詢中，經員警提示伊與被告鄭兆穎、陳淑芬之通信監察譯文後，先陳述：編號「E-1」之譯文（即起訴書犯罪事實一㈠部分），伊記得是要找被告陳淑芬拿愷他命，但沒有取得，伊只要是拿，不是要買；編號「E-2」之譯文（即起訴書犯罪事實一㈡部分），伊有向被告陳淑芬拿愷他命，但不是購買；編號「 E-3」之譯文（即起訴書犯罪事實一㈢部分之部分），伊是要找被告陳淑芬拿毒品咖啡包，不是要買；編號「E-4」、「E-5」之譯文（即起訴書犯罪事實一㈣部分），伊有向被告陳淑芬拿毒品咖啡包，但伊是幫一個綽號肉龍之男子取貨，所以價格如何計算，伊不清楚；編號「E-6」之譯文（即起訴書犯罪事實一㈤之部分），伊係向被告陳淑芬購買蛋捲。 ④證人李策於該日警詢為上開陳述後，員警告知依毒品危害防制條例第17條之規定，若供出毒品來源因而查獲者，依法減輕或免除其刑後，李策即改口陳稱：編號「E-1」之譯文，伊當天是以3,000元至4,000 元之價格，向被告陳淑芬購買2至3公克之愷他命，過程中被告陳淑芬有以電話與被告鄭兆穎聯繫；編號「E- 2」之譯文，伊先跟被告鄭兆穎聯絡後，前往被告陳淑芬位於新北市淡水區天元宮附近住處向被告陳淑芬購買7公克之愷他命，價金是7,000元，但被告陳淑芬叫伊跟被告鄭兆穎算，伊後來也忘記給付；編號「E-4」、「E-5 」之譯文，是伊直接跟被告陳淑芬購買20包毒品咖啡包，但被告陳淑芬只剩下16包，伊應該是去被告陳淑芬位於天元宮附近的店面購買，伊尚未給付對價，後來伊又向被告陳淑芬購買剩下的4包毒品咖啡包，伊總共給付5000元，但伊忘記是現金還是轉帳給被告陳淑芬或被告鄭兆穎；編號「E-6」之譯文，伊印象中是先以FACETIME與被告鄭兆穎聯繫說要買毒品，然後去找被告陳淑芬，伊是以10,000元購買10公克之愷他命，但伊不記得是以何種方式交付價金給被告陳淑芬或鄭兆穎云云（見同上卷第330 頁至第358 頁）。 ⑤於108年10月3日偵查時，李策證稱：編號「E-1」之譯文，伊當天是以3,000元至4,000元之價格，向被告陳淑芬購買2 至3公克之愷他命，與伊交易的人是被告陳淑芬，伊也有把價金交給被告陳淑芬，伊有先以FACETIME告知被告鄭兆穎大概要買多少毒品；編號「E-2」之譯文，伊先跟被告鄭兆穎聯絡後，前往被告陳淑芬山上的家向被告陳淑芬購買7公克之愷他命，價金是7,000元，伊有給付現金給被告陳淑芬（又改稱應該是沒有給）；編號「E-3」之譯文，伊是向被告陳淑芬購買15包毒品咖啡包，1 包大概是300元，錢是要交付被告鄭兆穎，通常應該都有交給他；編號「E- 4」、「E-5」之譯文，伊有先用FACETIME與被告鄭兆穎聯絡，當次伊跟被告陳淑芬購買16包毒品咖啡包，伊尚未給付對價，後來伊再向被告陳淑芬購買4包毒品咖啡包（連同上述之16包，共5,000元），又另外以1,200元購買1公克之愷他命，所以總共是給付6,200元的現金給被告陳淑芬（復改稱伊忘記究竟是給5,000元還是6,200元，也不記得是轉帳還是給現金，但是有給錢）；編號「E-6」之譯文，譯文中的10盒蛋捲是指10 公克的愷他命，伊應該也是先以FACETIME與被告鄭兆穎聯繫說要買毒品，伊有拿到愷他命，但應該沒有把錢給被告陳淑芬，伊有給錢，只是不知道給誰云云（見同上卷第388頁至第402頁）。綜合上開李策歷次於警詢、偵查之證述，均係提示相同之譯文供其閱覽後，請其陳述該份譯文係指何事，要非提示不同之證據予證人，然細繹上開李策之陳述，不僅就究竟有無向被告二人購買過毒品咖啡包一節，先後已有不符，且就所謂各該次與被告二人交易毒品之過程，是否有給付價金？以何種方式？給付何人？所述諸多歧異。 ⑥嗣原審於109年12月4日審理時，再次傳喚證人李策到庭，以釐清本件被告二人究有無販賣毒品，李策以證人身分具結後，於檢察官主詰問時，雖亦證述：編號「E-1」之譯文，伊跟被告鄭兆穎聯繫後，去找被告陳淑芬拿毒品，但有沒有給錢，伊不清楚；編號「E-2」之譯文，伊有無拿到7公克之愷他命，伊真的記不得，但錢應該是交給被告鄭兆穎（又改稱應該是本來要給錢，但伊沒有給，時間過太久，伊不記得了，於警詢、偵查中之陳述是否實在，伊也不清楚）；編號「E-3」之譯文，伊有向被告陳淑芬拿15包毒品咖啡包；編號「E-4」、「E-5」之譯文，伊總共向被告陳淑芬拿了20包毒品咖啡包，價金應該是5,000 元，伊應該是用轉帳的，不是給被告陳淑芬現金，伊有另外以1,200元購買1公克之愷他命；編號「E-6」之譯文，伊是向被告陳淑芬購買10公克的愷他命，但伊也有向被告陳淑芬購買真正的蛋捲等語。然: ⑴經被告鄭兆穎之辯護人反詰問時，則改稱：伊於108年10月 1 日製作警詢筆錄時，警察要伊把輕微的事咬的比較重，警察就可以幫伊之販毒案件求情。編號「E-6」之譯文部分，伊與被告陳淑芬通話內容所稱之蛋捲，應該是指真正的蛋捲，因為愷他命不會分口味；又伊確實只會跟他人購買毒品咖啡包，伊向被告鄭兆穎拿取的毒品咖啡包部分，被告鄭兆穎有同意伊可先拿走，不用先給錢。編號「E-1」之譯文部分，伊應該沒有給付對價，錢的部分，伊通常都是對被告鄭兆穎，不會對到被告陳淑芬；編號「E-2」之譯文部分，伊不清楚有沒有給價金，有給也是給被告鄭兆穎；編號「E-3 」之譯文部分，對價是4,500元，應該是交給被告鄭兆穎；編號「E-4」、「E-5」之譯文部分，錢伊應該是與被告鄭兆穎見面時當面給付。 ⑵經被告陳淑芬之辯護人反詰問時，又稱：伊與被告鄭兆穎會去找「阿官」拿毒品，伊就把毒品放在被告鄭兆穎那邊，因為怕伊一下子就全部吃完，故伊與被告鄭兆穎是合資，本案檢察官起訴伊向被告鄭兆穎拿毒品之各該次，都是伊拿回自己的毒品，不是購買，而伊之所以要給被告鄭兆穎錢，是因為買毒的錢都是被告鄭兆穎先墊付。編號「E-6」之譯文部分，伊確實是向被告陳淑芬拿真正的蛋捲。 ⑶經檢察官覆主詰問時，再稱：伊有跟被告鄭兆穎借錢去買毒品云云。 ⑷末經原審法院依職權訊問時，則稱：伊有向被告鄭兆穎購買毒品，也有跟被告鄭兆穎合資購買毒品云云（見原審訴字卷第277 頁至第317 頁），不僅就是否有給付對價一節，仍無法為詳細說明，甚而伊就各該次行為，究係直接向被告鄭兆購買毒品，或係與被告鄭兆穎合資購買毒品，抑或係向被告鄭兆穎借款以購買毒品所為之陳述，亦顯不相合。 ⑦綜上，依證人李策之證述及通訊監察譯文，雖可認定伊確曾向被告二人詢問拿取毒品乙事，然就伊拿取之原因，究係購買，抑或合資，全然不明，甚或有無實際給付等情，證人李策先後多次之陳述均不相同，且伊於本案中，係經員警告知若供出上游，得依毒品危害防制條例之相關規定減輕其刑後，始改口陳稱有向被告二人購買毒品，惟先後所述卻又多有歧異而未能一致，則伊是否係為求自身遭訴販賣毒品案件得獲寬典，才為有向被告二人購買毒品之陳述，亦非無可能。是既李策對被告二人之指證，有明顯且實質之瑕疵，自難為本院所採信。㈢至檢察官上訴意旨指稱之另有107年12月23日、108年3月29日之通訊譯文，可為佐證被告二人確有販賣第三級毒品之犯行乙節，經查，上開通訊監察譯文係被告二人之對話，其等對話內容確充斥暗語，然檢察官未曾訊問被告二人上開暗語究係何意，逕認其中所稱「兩斤雞蛋，跟他收七千元」係指毒品交易乙節，實屬速斷，況依據起訴書所載，本件檢察官起訴被告二人販賣毒品予李策之間係在108年1月20日、108年1月21日、108年2月16日、108年2月17日及108年6月12日，則檢察官上訴意旨所提出之107年12月23日及108年3月29日之被告二人間通訊監察譯文，除內容無法確認真意為何外，實亦與本件被告二人遭追訴之犯罪事實全然無涉，自難遽採為不利被告二人認定之依據。㈣本件被告二人所為之辯解，固有其悖於常理之處，然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決(最高法院107年度台上字第3910號刑事判決)，是本件檢察官所舉之證據，實無使法院形成對被告二人確有共同販賣第三級毒品之犯行，縱其等之辯解，確有悖於常情之處，亦難據此為不利於被告二人之判決。㈤綜上所述，本件原審認事用法均無違誤之處，量刑亦屬妥適，本件檢察官仍執前詞提起上訴為無理由，業經本院說明如上，是本件檢察官之上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官林聰良提起上訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　20　　日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官羅郁婷法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。持有毒品部分不得上訴。販賣毒品部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官蔡於衡中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　20　　日

臺灣高等法院110年度上訴字第2166號

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