110年度上訴字第2300號｜刑事：組織犯罪防制條例等｜裁判日期：111 年 10 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2300號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告林育宏選任辯護人葉慶人律師上訴人覃少杰即被告選任辯護人閻道至律師劉興峯律師上訴人即被告王思凱選任辯護人黃文承律師上訴人即被告方政傑選任辯護人黃國展律師上訴人即被告張閎鈞選任辯護人葉慶人律師陳履洋律師上訴人即被告范明煌選任辯護人辜得權律師上訴人即被告蕭閔元選任辯護人張至剛律師上訴人即被告江俊彥選任辯護人李庭綺律師蔡淳宇律師被告唐榮澤選任辯護人林裕洋律師被告馮瑞偉黃翊瑋選任辯護人詹以勤律師被告黃子耀陳穎儒上列上訴人因被告等人違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第897號、第1024號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17919號、第22554號、第22920號、第25345號、追加起訴案號：同署108年度偵緝字第2955號及移送併辦案號：同署108年度偵字第34762號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本件經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林育宏等人犯如原審判決所認定之罪，而分別判如原審判決主文所處之刑，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），並補充證據能力部分之記載為：被告林育宏及其辯護人爭執證人陳詹玉里、顏昌明、賴荷萍於警詢陳述無證據能力；被告蕭閔元及其辯護人爭執證人證人陳詹玉里、賴荷萍、吳志平於警詢陳述無證據能力；被告江俊彥及其辯護人爭執證人覃瀚德、黃子耀、陳玉珠、許國賓於警詢之陳述無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證人於警詢之陳述，對被告本人部分，應無證據能力。其他本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力，並補充被告王思凱、方政傑、唐榮澤、馮瑞偉、黃翊偉、陳穎儒、張閎鈞，對於原審判決所認定之事實，於本院準備程序及審理中之自白供述(本院卷二第66至67頁、卷四第160至161頁)。二、被告林育宏上訴部分：被告林育宏上訴意旨對於原審判決認定如附表三編號1部分主張是犯普通詐欺，另編號8 、9 、14的三人以上共同詐欺部分亦坦承不諱(本院卷四第161頁)。但附表三編號3 、5 則矢口否認犯行，辯稱：我當時在一審的時候，我只有坦承部分事實，但那時候的法官要我認罪，不要浪費司法資源，我才會坦承編號1 、3 、5 、8 、9 、14等的行為，之前在警詢、偵查也坦承是因為警察叫我趕快認一認，我都是回答部分坦承及部分否認云云。惟查：被告林育宏於警詢及偵查中之供述，均係出於自由意思陳述，並為被告林育宏及其辯護人所不爭執，且與被害人於偵查中所證述之情節相符，業據原審判決認定在案，足見被告林育宏上訴意旨否認犯行，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。此外，被告林育宏及其辯護人上訴意旨又辯稱：㈠依原審判決附表三編號1所示犯罪事實，其中詐欺時間係認民國107年10月間，由覃瀚德於107年10月間自稱為覃少杰聯繫陳詹玉里，謊稱為板橋殯葬協會高層，受林大哥（林育宏扮演）指派與其接洽，手上的產品如果要給板橋殯葬協會收購，必須要搭配每一塔位都要有牌位、骨灰罈，致陳詹玉里信以為真，遂以每個6萬元購買13個西伯利亞岫玉骨灰罐（合計78萬元），覃瀚德其後謊稱骨灰罈尚需刻上心經，不符收購條件，始終未收購。由上開犯罪事實可知，被害人陳詹玉里於107年10月後，僅有接觸共同被告覃瀚德及被告林育宏；而被害人陳詹玉里108年5月31日所製作之警詢筆錄，其亦指稱「107年大約10月初我接到一位自稱板橋殯葬協會覃少杰電話，他說知道我有殯葬商品想要賣，他就要我將手上的產品帶過去新北市○○區○○街000號一家宗山事業公司給他看，於是我就過去那家公司，去了之後我就看到一位林大哥在那邊，覃少杰說他是板橋殯葬協會的高層，是他幫我約林大哥到那邊跟我見面，覃少杰說是林大哥派他跟我接洽的，他們兩個跟我說因為我手上的產品如果要給板橋殯葬協會收購，必須要搭每一塔位都要有牌位、骨灰罈，他們告訴我協會可以用每一『個人納骨塔』加『牌位』52萬元、『骨牆式個人灰位』（又稱如意軒）40萬元、黃玉骨灰罈25萬元、西伯利亞秀玉骨灰罈20萬元，總計要用1795萬元跟我收購，因為我之前在106年間跟蕭閔元只購買7個黃玉骨灰罈，覃少杰及林大哥說一定要加買13個骨灰罈才可以被協會收購，於是我為了能夠被協會順利採購，我於107年10月16日又以每個6萬購買13個西伯利亞岫玉骨灰罈，購買之後覃少杰就給我13張骨灰罈宗達倉儲有限公司提貨卷，並開立委託倉儲寄存保管服務申請同意書給我和收款證明給我」等語。陳詹玉里於鈞院111年6月29日審理時則具結證稱：在與其洽談13個骨灰罐購買過程中，僅有接觸林育宏，而在提及加内膽時，僅有接觸覃瀚德，而其在接觸蕭閔元時，約為104年左右的事，換言之，陳詹玉里並未指述共同被告蕭閔元於107年10月間後有參與詐騙，陳詹玉里縱有向蕭閔元購買殯葬商品，購買時間亦為104年間，難認本件具有三人以上詐欺之緊密關連性，故此部分犯罪事實應僅成立普通詐欺罪。惟本件證人陳詹玉里既已於本院審理中證稱，本件購買殯葬產品陸續有接觸被告林育宏、覃瀚德、蕭閔元等三人，最先由蕭閔元接洽、再由蕭閔元提供資料給林育宏，覃瀚德就是受林育宏指示，錢交給覃瀚德，幕後都是林育宏等語(本院卷三第402至406頁)，甚為明確，則本件被告等人對被害人陳詹玉里施詐之人數已達三人以上，又被告等人就該此部分之犯行又屬共犯，自應對全部行為共同負責。是被告林育宏及其辯護人上訴意旨辯稱應僅成立普通詐欺取財罪云云，無非係卸責之詞，並無理由。㈡就原審判決犯罪事實附表三編號3之被害人顏昌明部分，原審判決判處被告林育宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑2年。依原審判決附表三編號3所示犯罪事實，記載被告林育宏、覃瀚德、王思凱等人，總計至少共詐得被害人顏昌明新台幣1460萬元云云，然被害人顏昌明於偵查中就其被害金額自始無法明確陳述，且於本案審理期間均未到庭進行交互詰問，難以辨明事實之真偽，無從遽認其被害金額超過1460萬元。另顏昌明於111年6月29日於鈞院審理時具結證稱：在107年後，所交付出去購買殯葬商品之金額約為650萬元，亦足認原審判決認定顏昌明被害金額為1460萬元以上，與事實不符。既然就被害人顏昌明部分，可能有犯罪事實減縮之情形，則被告林育宏縱成立犯罪，其情節亦較原審判決為輕，量刑時自應予減輕，始不違罪刑相當原則；另被告林育宏堅稱就被害人顏昌明部分，僅有取得其購買殯葬商品之費用30萬元云云。惟查：證人顏昌明於本院審理中所證述之650萬元部分，僅係交出去的現金部分而已，此外尚有以保時捷車拿去抵押400萬元(本院卷三第396至399頁)，而且塔位前前後後總共花了5-6千萬，不是只有現金給付的650萬元部分而已，而且林育宏也有給我看過遷葬的公文等語(偵八卷第119至121頁)甚為明確，因此而最後認定顏昌明被害金額為1460萬元，是經過估算以有利被告計算之金額為準。是被告林育宏及其辯護人僅以證人顏昌明於本院審理中所證述交付之現金650萬，即謂顏昌明之被害金額僅止於此，又謂被告林育宏僅取得30萬元云云，並不足採信，也無從為被告林育宏有利之證明。㈢就原審判決犯罪事實附表三編號5之被害人賴荷萍部分，原審判決判處被告林育宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年6月。此部分犯罪事實雖記載犯罪行為人為被告覃瀚德、林育宏、蕭閔元及馮瑞偉，然犯罪事實中關於被告林育宏部分，僅有被告林育宏曾與被告覃瀚德通電話討論被害人賴荷萍塔位價值之情形，而賴荷萍於108年6月17日偵訊時供稱「然後他就打電話給一個人，聲音很像先前我跟蕭先生討論一個骨灰罈可以賣多少錢的時候的聲音，那是林先生」等語，顯見被告林育宏並未與被害人賴荷萍碰面或通電話，而被害人賴荷萍亦證稱其並不認識被告林育宏。被告林育宏既未對被害人賴荷萍施以詐術，難認有實施詐欺取財之構成要件行為；縱認被告林育宏成立犯罪，則被告林育宏亦已與賴荷萍達成和解，並已將和解金匯入賴荷萍之帳戶，原審判決仍量處其有期徒刑1年4月，實屬過重，有違責罰相當原則云云。惟查，證人賴荷萍於偵查中證稱，我在警詢中講的都是實話，我只知道林育宏而已，後來換蕭閔元跟我談，再換覃瀚德來談(偵22554卷二第5至9頁)；又被告林育宏亦於原審準備程序中坦承檢察官起訴之全部犯罪事實，承認詐欺犯行，當時亦有辯護人陪同，顯見被告林育宏之自白供述(原審卷一第232頁)，與證人賴荷萍之證述情節相符，事證明確，堪予認定。是被告林育宏及其辯護人上開上訴意旨所辯，無非係在徒得原審輕判後，再上訴否認犯行，顯不可採。再被告林育宏既在原審認罪圖得輕判，復上訴否認犯罪，則縱被告林育宏亦已與賴荷萍達成和解，並已將和解金匯入賴荷萍之帳戶，則原審判決已被告林育宏犯後態度良好，就此從輕判處有期徒刑1年4月，被告林育宏上訴否認犯行，則原審判決即無所謂違反責罰相當原則可言。是被告林育宏此部分上訴意旨亦無理由。㈣就原審判決犯罪事實附表三編號8之被害人吳志平部分，原審判決判處被告林育宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月。被告坦承涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，然此部分被害人吳志平損失金額僅有23萬5000元，且被告林育宏已與被害人吳志平達成和解，已積極填補被害人吳志平之損害，原審判決仍量處其有期徒刑1年4月，實屬過重，有違責罰相當原則。然原審判決係就被告林育宏所犯情節，綜合考量刑法第57條所定之一切情狀而為量刑，被告林育宏及其辯護人僅以被害人吳志平損失金額僅有23萬5000元，且被告林育宏已與被害人吳志平達成和解，已積極填補被害人吳志平之損害，即謂原審判決就此部分量刑過重，顯然僅係以上開因素為為一考量，亦無理由。㈤就原審判決犯罪事實附表三編號9之被害人黃子原部分，原審判決判處被告林育宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月。被告林育宏對於起訴書附表編號9所載犯罪事實並不爭執，然被告黃子耀是否為此犯罪事實之共同正犯，尚有疑問？蓋由卷内證據資料以觀，被害人黃子原於偵查中稱「黃子耀只有在板殯的時候，他講了兩三句話，主要都是江俊彥在主導，黃子耀就是在幫腔江俊彥」，似難認被告黃子耀有對被害人黃子原為施用詐術之構成要件行為，故此部分犯行容有評價為普通詐欺罪之可能，另此部分亦已與被害人黃子原達成和解，已積極填補被害人黃子原之損害，原審判決仍量處有期徒刑1年4月，實屬過重，有違責罰相當原則。惟查，被告本案同案被告詐欺被害人黃子原時，黃子耀即在旁幫腔江俊彥，即便未直接為構成要件行為，但黃子耀上開所為，對於整個犯罪之完成有所貢獻，且對整個犯罪計畫的實現，不管是在客觀行為上或主觀心態上，都具有功能性的支配力地位，自應視為共犯。是被告林育宏及其辯護人此部分上訴意旨所辯，認此部分僅涉及普通詐欺取財犯行，亦無理由。又原審判決係就被告林育宏所犯情節，綜合考量刑法第57條所定之一切情狀而為量刑，被告林育宏僅以已與被害人吳志平達成和解，已積極填補被害人之損害，即謂原審判決就此部分量刑過重，顯然僅係以上開因素為唯一考量，亦無理由。㈥就原審判決犯罪事實附表三編號14之被害人許國賓部分，原審判決判處被告林育宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年4月。惟被害人許國賓之藝祥開發有限公司雪貂白玉骨灰罐寄存託管憑證25張，業已於偵查中發還予被害人許國賓。被告林育宏對於起訴書附表編號14所載犯罪事實並不爭執，然被告江俊彥是否為此犯罪事實之共同正犯，尚有疑問？蓋由卷内證據資料以觀，被告江俊彥僅有與被害人許國賓電話聯絡，並載被害人許國賓至大義生命禮儀工作室（00區00000號0樓），再與被害人許國賓聯繫匯款事宜，其並未對被害人許國賓施以詐術，故此部分犯行容有評價為普通詐欺罪之可能；另被告林育宏已與被害人許國賓達成和解，已積極填補其損害，原審判決仍量處有期徒刑1年4月，實屬過重，有違責罰相當原則。惟查，被告林育宏既有與被害人許國賓電話聯絡，並載被害人許國賓至大義生命禮儀工作室（00區00000號0樓），再與被害人許國賓聯繫匯款事宜，為被告林育宏及其辯護人上訴意旨所是認，則顯見被告林育宏對於整個犯罪之完成有所貢獻，且對整個犯罪計畫的實現，不管是在客觀行為上或主觀心態上，都具有功能性的支配力地位，自應視為共犯。又原審判決係就被告林育宏所犯情節，綜合考量刑法第57條所定之一切情狀而為量刑，被告林育宏及其辯護人上訴意旨，僅以已與被害人達成和解，已積極填補被害人之損害，即謂原審判決就此部分量刑過重，顯然亦僅係以上開因素為唯一考量，亦無理由。㈦原審判決就被告林育宏所涉加重詐欺犯行，各處如附表二編號1、3、5、8、9、14宣告刑欄所示之刑，由被告林育宏所犯附表二編號1、3、5、8、9、14各罪所量處之刑度以觀，被告林育宏已與告訴人賴荷萍、吳志平、黃子原、許國賓達成和解，並均履行完畢，惟原審法院分別就附表二編號8 ( 即告訴人吳志平部分）、編號9 (即告訴人黃子原部分）、編號14 (即告訴人許國賓部分）等罪，各均僅判處被告林育宏有期徒刑1年4月，卻就附表二編號5 (即告訴人賴荷萍部分）判處被告林育宏有期徒刑1年6月，顯見原審法院就同等條件下（均達成和解並履行完畢），竟為相歧異之量刑，復未於判決理由中敘明量刑歧異之理由，實有判決理由不備之違誤。惟原審判決係就被告林育宏所犯上開情節，綜合考量刑法第57條所定之一切情狀而為量刑，被告林育宏及其辯護人上訴意旨，也是僅以上開理由，即謂原審判決就此部分量刑過重，顯然僅係以上開因素為唯一考量，亦無理由。㈧原審就附表二編號11之罪，分別判處被告覃瀚德有期徒刑1年 3月、被告馮瑞偉有期徒刑1年1月、被告陳穎儒有期徒刑1年1月，均低於被告林育宏所犯各罪所處之最低刑度1年4月，惟細究附表二編號11 (即告訴人沈靜協部分）與被告林育宏所犯各罪之條件差異，無論就犯罪手段、分工角色之複雜程度、詐取金額高低、損害填補之情況、被告個人資力、有無前案紀錄等一切情狀，均無明顯不同之處，惟原審法院逕為相歧異之量刑，除有上述原審判決未敘明歧異理由之違誤外，難謂無違比例原則及平等原則，更有共同正犯間量刑失衡之情。惟一原審判決所認定之事實，被告林育宏係基於主要犯罪支配地位之角色，與被告覃瀚德、馮瑞偉、陳穎儒所犯之情節、犯罪支配地位、均有所不同，被告林育宏及其辯護人徒以主觀上認為被告林育宏所犯各罪之條件差異，無論就犯罪手段、分工角色之複雜程度、詐取金額高低、損害填補之情況、被告個人資力、有無前案紀錄等一切情狀，均無明顯不同之處，即謂原審判決就上開部分量刑過重云云，亦無理由。㈨被告林育宏所犯原審判決附表二「編號1、3、5、8、9、14」數罪，其行為態樣、手段、動機均相似，且所侵害之法益（個人財產法益）亦相同，於併合處罰時其責任非難重複之程度甚高，更非不可替代性或不可回復性之個人法益；次參告訴人賴荷萍、吳志平、黃子原、許國賓已於原審審理時與被告林育宏達成和解，足認被告林育宏確有積極填補損害之作為，且素無前科，足徵其人格良善而無再犯傾向。被告林育宏所犯附表二「編號1、3、5、8、9、14」加重詐欺罪之合併之刑期最上限為有期徒刑9年，但原判決卻判處被告林育宏應執行刑5年6月，定刑比例竟高達61%，實有量刑輕重失衡之嫌，且被告林育宏亦無司法院所頒佈「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」中，應酌定較高之執行刑之情形，故原審法院將被告林育宏之應執行刑定為有期徒刑5年6月，實屬量刑過苛而有違罪刑相當原則。因認原審判決就被告林育宏所涉加重詐欺犯行各罪，併處應執行有期徒刑5年6月，實屬過重，有違罪刑相當原則云云。惟本院審酌被告所犯原審判決所認定之各罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，亦堪認原審判決就被告所犯各罪，應以綜合上情而定其應執行刑，亦稱允當。被告林育宏仍執前詞，認為原審判決定應執行刑過重，請求減輕其刑並從輕量刑，顯無理由，自應予以駁回。㈩被告林育宏並無前科，且有正當職業及家庭，於羈押期間已深知悔悟，犯後態度堪稱良好，可見被告林育宏犯後行為控制能力良好，經本件偵、審程序，信其確已知警惕，並已與諸多被害人達成和解，此時非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，今被告林育宏願接受最長5年之緩刑考驗期間，並提供240小時的勞動服務及繳納60萬元之公益金回饋社會，請准予被告林育宏附條件之緩刑宣告。惟本件原審判決對被告林育宏所科之應執行刑，以逾有期徒刑二年，且被告林育宏在原審審理中坦承犯罪，獲得原審輕判後，始提起上訴否認犯罪，難認已深知悔悟、犯後態度良好、確已知警惕，並不合於緩刑之要件，亦應予以駁回。三、被告覃少杰(原名覃瀚德)上訴部分：被告覃少杰上訴意旨對於原審判決認定有附表三編號1至8 、11至14部分詐欺及偽造文書犯行均坦承不諱(本院卷四第161頁)，但辯稱：被告覃瀚德就原審判決附表二編號1被害人陳詹玉里、編號3顏昌明部分均坦承詐欺犯行。惟因共同被告林育宏於鈞院110年10月14日準備程序中就編號1被害人陳詹玉里、編號3顏昌明部分否認有參與詐欺犯行；共同被告蕭閔元則於鈞院110年10月14日準備程序中就編號3顏昌明之部分否認有參與詐欺犯行，則被告覃瀚德就上開原審判決附表二編號1、編號3之部分，固有成立詐欺罪嫌，然已無三人以上之加重構成要件，應當論以刑法第339條第1項普通詐欺罪。編號1 、3 只是犯普通詐欺而已；編號4 、7 、8 、11部分參與的程度很低(本院卷四第161頁)，請求從輕量刑云云。惟查：㈠附表三編號1部分，證人陳詹玉里既已於本院審理中證稱，本案是被告林育宏、蕭閔元、覃少杰與我接洽，104年我就認識蕭閔元了，也向蕭閔元購買7個黃玉骨灰罐7個給我，蕭閔元還陸續介紹給購買塔位、牌位、罐子，塔位一共有40個、牌位也是40個外，陸續買了很多。最先由蕭閔元銷售塔位、牌位、黃玉骨灰罐7 個給我，後來蕭閔元將我的資訊提供給林育宏，再由覃瀚德於107 年10月間自稱覃少杰跟我聯絡，謊稱為板橋殯葬協會的高層，受林大哥即林育宏跟我接洽，謊稱我手上的產品如果要給板橋殯葬協會收購，必須要搭配每個塔位都要有牌位、骨灰罈，所以我才又以每個6 萬元購買13個西伯利亞岫玉骨灰罈合計78萬元，覃瀚德又謊稱骨灰罈要刻上心經，不符合收購條件，所以才有收購。骨灰罈是6 萬元，配內膽1 個要3 萬元，78萬元是骨灰罐的錢，60萬元是內膽的錢等語(本院卷三第402至406頁)，甚為明確。是本件被告等人對被害人陳詹玉里施詐之人數已達三人以上，又被告等人就該此部分之犯行又屬共犯，自應對全部行為共同負責。是被告覃少杰及其辯護人上訴意旨辯稱應僅成立普通詐欺取財罪云云，無非係卸責之詞，並無理由。㈡附表三編號3部分，證人即被害人顏昌明及其配偶林上雲於偵查中之證稱，於103年底證人陳建豪及林上群邀約顏昌明投資祥雲觀塔位及生前契約，並帶顏昌明與林育宏相見，由林育宏以新店第一公墓將改建，將來有人收購塔位等殯葬產品等詞鼓吹，致顏昌明陸續出資，共購買100套之祥雲觀個人塔位及慈恩園緣吉祥生前契約，至106年由王思凱向顏昌明、林上雲行使虛偽之板橋殯葬同業公會專案合約，詐稱其任職之靖洋公司負責承辦該公會之專案採購，由宗山公司執行，並由覃瀚德佯稱為協會之主管，與王思凱一起帶顏昌明見林育宏，對顏昌明佯稱林育宏為國內之收購大盤商，覃瀚德等人則對顏昌明佯稱其手上之骨灰罐需加每件3萬元之3D內膽才能收購，並求顏昌明將先前另外購買沒有權狀之50組塔位、生前契約及骨灰罐一併補足，林育宏則向顏昌明佯稱其已經跟金主報備過，有多少套都可以全部收購等詐術，致顏昌明陷於錯誤，購買50組塔位之權狀、生前契約及骨灰罐及3D內膽，總計共至少詐得1460萬元等語（偵八卷第119-123 頁）。又證人王思凱於偵查中證述，詐欺對象資料是由被告覃瀚德給大家的，詐騙話術是覃瀚德教的，也由他負責這些話術跟劇本。詐騙方法為跟客戶培養感情，詢問客戶是否有塔位、牌位要販賣，我們一開始不會跟客戶講明要購買骨灰罈的事情，讓顧客誤信為真，以為我們真的是要仲介塔位，再交給宗山公司負責後續接洽事宜，由覃瀚德扮演葬儀社等人員，根據客戶手上塔位、牌位狀況佯稱客戶手上的塔位、牌位及骨灰罐可脫手，但需加購骨灰罐，實際上加購骨灰罐之後皆無法販售，宗山公司也沒有意願幫客戶尋找買方，自始至終都沒有要仲介塔位，那是話術，主要目的是要推銷骨灰罈，也沒有要購買塔位的買家，但是我們會佯稱有買家對於塔位有興趣想要購買，但是欠缺骨灰罈，讓塔位賣家先購買骨灰罈。我們其中有話術是當客戶資金不足購買骨灰罈時，就說可以幫客戶出錢，實際上不可能幫忙出，這只是鼓勵被害人購買骨灰罈的說法，且要假裝打電話給骨灰罈廠商，在客戶面前演戲塑造骨灰罈不容易得到等語（見偵一卷第291-327頁、偵四卷第71-81頁、偵九卷第367-369頁、聲押卷第25-27頁）。由上述證據可見，被告覃瀚德確實與被告林育宏及王思凱有犯意聯絡、行為分擔，人數已達三人以上甚為明確，是被告覃瀚德及其辯護人上訴意旨辯稱，此部分僅係犯普通詐欺取財罪云云，並無理由。㈢原審判決對於被告覃瀚德之宣告刑刑度，相較於其他共同正犯，似有較重之嫌：被告覃瀚德之宣告刑，依原審判決附表二所載，共有附表三編號1至8、11至14所示共12罪，惟其中編號2、3、4、6、11、12之宣告刑度，相較於其他共同被告，均屬最重者(其中編號1、7、13，則有與其他共同被告同為最重者），另就原審判決附表二之被害金額以言，原審判決之量刑標準尚有未明，諸如附表二編號7被害金額為90萬元，附表二編號14則為20萬元，被告覃瀚德之量刑卻同為1 年6月，則附表二編號14之宣告刑，顯然過重。雖量刑之輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然法院仍應於理由中說明何以對於每一個共同正犯量處不同之刑，諸如犯罪手段、對於被害人造成之損害、行為人之學歷、經濟狀況、犯後態度、以及復歸社會之可能性等，且法院量刑之輕重仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜，惟原審判決似未詳細說明何以附表二編號1、2、3、4、6、7、11、12、13之宣吿刑刑度，相較於其他共同被告，被告覃瀚德均屬最重者，僅於原審判決附表三羅列本案各個犯罪事實，似有判決不備理由之嫌，爰請求給予被告覃瀚德同於其他共同正犯較輕之宣告刑之刑度。並衡酌被告參與以下犯罪事實之程度與情節，予以較輕之量刑：⑴就原審判決附表三編號1告訴人陳詹玉里部分，被告覃瀚德參與程度較低：觀諸告訴人陳詹玉里於111年6月29日審判程序筆錄第16、17頁證稱：「（接洽骨灰罈的過程中，除了林育宏還有其他人與你接洽？）還有蕭閔元7個、林育宏是13個。(就只有這兩個人跟你接洽？）對。」等語，依告訴人陳詹玉里之證詞，詐欺告訴人陳詹玉里骨灰罈13個共計78萬元之犯罪事實部分，被告覃瀚德並無有所參與及分工，被告覃瀚德就原審判決附表三編號1所認定之犯罪事實參與程度甚低，應予較輕之量刑。⑵就原審判決附表三編號8告訴人吳志平部分，被告覃瀚德參與程度較低：觀諸告訴人吳志平108年7月26日訊問筆錄證稱：「（107年到108年初有沒有人用宗山公司名字問你要不要賣殯葬產品？）有，最早是蕭閔元問我要不要賣殯葬商品，這是107年5月的事情，他主動聯絡我的，是他同事張信樺先跟我聯絡，後來才找蕭閔元，因為他同事比較資淺蕭閔元資深，就介紹蕭閔元給我，問我有沒有商品要賣，我手上有生前契約10幾個跟骨灰罐8個，蕭閱元說他們有配合的禮儀公司可以幫我銷售，要我搭配淡水宜城的塔位，比較好賣，就跟宗山禮儀接洽，蕭閔元說葬儀社有發包出去所以要跟宗山禮儀接洽，這個時候就換另外一個仲介出現，是馮瑞偉帶我去宗山禮儀，蕭閔元說自己是琦森公司，馮瑞偉說自己是豐川的仲介，宗山的林老闆，應該是林育宏，說要塔位跟生前契約跟罐子湊成一整套，他說這樣一套可以賣90幾萬，所以我就跟淡水宜城買塔位，買淡水宜城塔位一個9萬多，生前契約跟罐子我的成本30多萬，所以我覺得這生意很划算，林育宏說已經有人要用了，要我快點處理，他要我湊4套，我只有先買一套，因為當時錢不夠，賣掉一套之後再湊另外3套給他，我在108年1月給馮瑞偉9萬5000現金，在我住家樓下給他的，當時有一張單據可是後來給我淡水宜城的憑證之後他就把單據收走了，後來那一套也沒賣掉，馮瑞偉跟林育宏說卡住了，我本來跟馮瑞偉說好賣掉一套後再拿賣掉的錢買塔位湊另外3套買了一套後到林老闆那邊，林育宏說不行要一次4套才可以，所以就卡住了，馮瑞偉說找其他禮儀社幫我處理。」、「（你損失金額？）宜城塔位一個9 萬5000，蕭閔元那邊還有拿14萬，有4張使用憑證，淡水宜城的使用憑證，使用憑證是只能我自己或我親人使用，使用憑證跟塔位不同，我到淡水宜城詢問，使用憑證不能轉讓轉賣的，蕭閔元跟我接洽時有叫我買4張使用憑證，就是107年5月時，我是拿現金給他，我在北投那邊給他的，我先去宗山林育宏那邊接洽他後，我才去淡水宜城詢問使用憑證的事情，因林育宏要我再買塔位，我覺得很奇怪，在林育宏那邊的時候，馮瑞偉也在場，我拿兩份憑證過去淡水宜城問工作人員，一個是使用憑證，一個是塔位憑證，塔位的園區也不同，淡水宜城的一位范先生（電話0000000000)跟我接洽的，我有看到范先生，在宜城園區看到的，他跟我說第一次買的使用憑證只能自己使用不能買賣，要買賣的話要去另外一個園區，就是林育宏要我買的那個，我就覺得蕭閔元有問題了，我去問蕭閔元，他說目前買賣的話還是以林育宏說的為主。」等語，全程均未提及被告覃瀚德之名字，亦無表示被告覃瀚德有何分工行為，顯見被告覃瀚德之參與程度非常低，應予較輕之量刑。⑶就原審判決附表三編號13告訴人謝沂均部分，被告覃瀚德參與程度較低：觀諸告訴人謝沂均於108年6月27日第1次調查筆錄供稱：「106年6 月靖洋資產管理公司的張閎鈞撥打我的手機給我…所以106年 10月陸續跟我收了150多萬元。後來在106年12月，方政傑說我的產品等級不夠…所以我又給了她200多萬元…，107年1月方政傑說有客人要賣淡水宜城靜恩墓園塔位…所以我先給了她152萬元…。107年陸續給了方政傑60萬元，我們在107年4月約在宗山事業有限公司簽約，當時有一位覃先生自稱他們公司有跟板橋殯葬協會合作，協會有一個專案是要收購塔位跟骨灰罈罐組合，但是當天要跟我搭配的客人沒有來，所以沒有簽約成功…」等語，被告覃瀚德就參與詐欺告訴人謝沂均之參與程度較其他共同被告低，應予較輕之量刑。⑷就原審判決附表三編號3犯罪事實及被告金額，與告訴人顏昌明於111年6月29日審判中所述不同，犯罪情節輕重之認定已有不同，量刑上應較原審判決為輕：觀諸原審判決附表三編號3之記載，認定被告有與其他同案被告共同詐欺顏昌明至少詐得1460萬元云云，然告訴人顏昌明於鈞院111年6月29日審判筆錄第10、17頁證稱:「（你碰到不管是覃瀚德、王思凱或是林育宏，你於107年總共買了殯葬商品？）一開始3、50套，後來陸陸續續一直加，他要130、200，就一直繼續往上加，才會陸陸續續一直買。」、「（那你有回憶起來107年到底買了多少殯葬商品？）我沒有辦法記得很清楚，他說他把他的保時捷拿去抵押借了400萬元，他當初幫我買權狀的時候就已經扣了13個，我買50個，當時有個CASE他要買50套，他說只是錢不夠，如果錢不夠他說他沒辦法，他幫我買我願意負擔一些，因為他是仲介，所以他說他把車子拿去抵押說拿到400萬，那400萬加進來之後，總共多少錢拿去買權狀，權狀他拿到的時候，實際給我37個塔位。」、「（所以大概交出去650萬元？）對。」等語，由告訴人顏昌明之證詞可知，被告參與犯行之部分之被害金額僅有650萬元左右，並非原審判決所認定至少有1,460萬元，量刑依據已有不同，依上開證詞應予以被告覃瀚德較輕之量刑云云。惟查，原審判決係就每個被告所參與之不同情節、擔任之角色、地位及是否賠償被害人，並兼衡每個被告參與詐欺犯行之犯罪動機、目的、手段、所得利益、生活狀況、品行、智識程度及被害人意見等一切情狀而為量刑，並無明顯違反罪責相當原則之情事，此乃綜合刑法第57條所定之一切情狀而為考量之結果，被告覃少杰及其辯護人徒執上開主觀上之評價，即謂原審判決似未詳細說明何以附表二編號1、2、3、4、6、7、11、12、13之宣吿刑刑度，相較於其他共同被告，被告覃少杰均屬最重者，僅於原審判決附表三羅列本案各個犯罪事實，似有判決不備理由之嫌，請求給予被告覃瀚德同於其他共同正犯較輕之宣告刑之刑度云云，並無理由。㈣原審判決所定之執行刑，固然未超過刑法第51條所定量刑之外部性界限內，惟被告覃少杰所犯12罪所犯之行為手段、侵害法益均屬同一，是國家實施刑罰權時，於定執行刑，另宜注意隨刑期之執行，所生刑罰邊際效應遞減及行為人痛苦程度遞增之情形，及行為人復歸社會之可能性，亦即，在犯罪行為、手法、侵害法益幾近同一之情況下，行為人對於該等行為之反省力已隨邊際效應大幅遞減，故針對原審判決所定之執行刑部分，尚有重新從輕量處之處云云。惟本院審酌被告所犯原審判決所認定之各罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，亦堪認原審判決就被告覃瀚德所犯各罪，應以綜合上情而定其應執行刑，亦稱允當。被告及其辯護人仍執前詞，認為原審判決定應執行刑過重，請求減輕其刑並從輕量刑，顯無理由，自亦應予以駁回。四、被告范明煌上訴部分：被告范明煌對於犯原審判決附表三編號2部分坦承係普通詐欺、行使偽造文書(本院卷四第197頁)，但否認三人以上共犯加重詐欺取財，辯稱：他們之前的行為我沒有參與，實則被告范明煌係於107年4月間始與被害人接觸，並洽談殯葬商品銷售等事宜，與先前之部分並無牽連。被告范明煌與被告王思凱以及被告覃瀚德並不相熟，渠等應係在被告王思凱對被害人呂理明收款後，始透過朋友介紹認識，並未參與105 年起至107年4月之因果歷程，甚者被害人財產損失之結果於交付金錢與被告王思凱後，犯罪行為已然既遂。況依原審之認定本件於105年間被告王思凱即開始於被害人呂理明接觸，並至106年5月至107年4月間陸續交付金錢與被告王思凱及覃瀚德，嗣後始開始與被告范明煌接觸，並因被告范明煌告知有「許永原」願意收購相關殯葬商品而加碼向被告范明煌購買骨灰罐等事件。從而本件應是，被告覃瀚德見被害人呂理明對於殯葬商品之投資尚有興趣，見狀後始聯絡被告范明煌，進而介紹被告范明煌再次對被害人呂理明銷售殯葬商品，進而獲利。本件犯罪行為均有收款證明書，匯款紀錄等可稽，堪認被告范明煌並未參與106年5月至107年4月間之部分，被告范明煌僅係知悉被害人呂理明有大量持有殯葬商品此一既存事實，進而對其佯稱尚有「許永原」可以收購其殯葬商品，要其補足商品數量一次銷售等語，並未就先前被害人與被告王思凱間之詐術加以延續。況細譯原判決並未論及被害人歷次交付金錢是否本於同一錯誤之事實，又該錯誤之事實是否與被告范明煌有關。更未論及被害人何時知悉被告范明煌之存在，又被告范明煌如何與其餘被告達成共同犯罪之合意，或就106年5月至107年4月間為如何之行為分擔等。實則並非原審不願詳述，而係本件之證據均顯示，被告范明煌僅係單純銷售88個骨灰罐與被害人，並未就先前之部分有所參與。此點由原審判決將先前受害之金額6930萬元與1050萬元分別臚列並加以描述，更可見其兩部分之交付行為間應具有相當之獨立性。從而原審將其混為一談，並以之作為量刑之基礎並非適當云云。惟查：㈠證人呂理明於偵查及證人傅繼賢、陳佳彤、呂昌霖於偵查中之證述，王思凱於105年間介紹我以54萬元之價格購買千秋墓園之墓地，並於105年底介紹覃瀚德與我認識。覃瀚德於105年底至106年初向我佯稱其任職之宗山公司拿到「板橋殯葬同業公會」之標案，並出示覃瀚德偽造之「板橋殯葬同業公會」專案申請書，對我佯示該同業公會將以高價採購大溪金面山塔位及牌位各60個、骨灰罐（含經文及內膽）31個、千秋墓園福田妙國墓地各5單位，靖洋及宗山公司有權承辦專案，且該標案一定會買，以此吸引我的注意，並於106年4月12日以個人身分與我簽立買賣契約，謊稱要以每個98萬元之高價向我購買金面山塔位加牌位共120個，每個98萬元之高價向我購買岫玉骨灰罐加經文內膽120個，每組195萬元之高價購買千秋墓園加墨玉骨灰罐5單位，每個85萬元買福田妙國墓園5單位，每個110萬元之高價購買金面山夫妻位塔位9單位，並稱只有同為桃園人之靖洋公司可向金面山墓園買塔位，所以可透過王思凱所屬之靖洋公司購買金面山塔位，覃瀚德並向我出示偽造之覃瀚德與楊冠中之買賣契約書，其上約定楊冠中向覃瀚德購買之岫玉骨灰罐及經文內膽為240 套，購買總金額高達4億2,235萬元，我誤以為真有金主要出高價大量收購殯葬產品，有利可圖，遂陸續自106年4月起至107年4月間共支付6,930萬元與覃瀚德及王思凱，購買金面山塔位共76個、牌位90個、夫妻塔位16個、骨灰罐50個及製作內膽、刻心經外，部分款項係覃瀚德說要作為繳稅及辦理塔位過戶之行政費用之用。且於107年4月間，覃瀚德有介紹自稱為匯兌公司「許永原」董事長之特助范明煌，佯稱「許永原」欲收購大量骨灰罐、塔位及牌位，范明煌則謊稱岫玉骨灰罐現在已漲到每個28萬元，「許永原」要一次收購240 個岫玉骨灰罐，只要買到「許永原」要收購的數量，「許永原」就會1次收購我手上之塔位、牌位及骨灰罐等，致我陷於錯誤，陸續自107年4月至6月再交付范明煌及覃瀚德1,050萬元購買88個岫玉骨灰罐，然至107年8月底范明煌帶我至臺北市內湖區港墘路某辦公室見「許永原」，「許永原」在該處責備范明煌，訛稱由覃瀚德之舅舅負責買齊之92個骨灰罐部分已遭另行出售，「許永原」不願收購。我受詐欺之款項除自己出資1,000萬元左右外，其餘6,070萬元來自兒子傅繼賢、200萬元來自兒子呂昌霖、230萬元來自兒子呂孟哲，我至少受詐欺7,000餘萬元等語（見他字卷第141-149、287-289頁、偵九卷第27-33頁）。又證人呂理明於原審審理中證述，我認識在庭的覃瀚德、范明煌，覃瀚德是王思凱介紹我認識的，范明煌是覃瀚德介紹我認識。他們有介紹殯葬產品給我，且也有一起跟我收款，范明煌有與覃瀚德，也有與王思凱出現在我面前。通話譯文所示我與覃瀚德對話，覃瀚德當時有回答你說「要找范先生那邊去賣啊范先生那邊才有管道去收啊就只有范先生那邊有管道去收而已啊阿那時候范先生就說會幫你」，我們通話中所說的「范先生」是指范明煌。我兒子呂昌霖跟我去國王大飯店時，覃瀚德及范明煌均有一起出現。我有將錢交給范明煌，案發經過就如我在警詢所述等語（原審卷二第335-344頁）。又證人即被害人呂理明之子傅繼賢於原審審理時證述：我看過在場的覃瀚德及王思凱，我父親即呂理明有好幾次叫我拿現金給覃瀚德及王思凱。我父親也有跟范明煌買殯葬產品，就是他們3個人有板橋殯葬協會這個專案要一起完成，即要買一個數量齊後，就會有金主來整個全部收購。覃瀚德跟我說「放心，這不是詐騙」然後我把錢給他，且說「那你下次要準備好存摺和身分證」，他說準備這些是因為專案完成了要匯款，如果匯錯戶頭很麻煩，再次跟覃瀚德見面時他就拿我的身分證去看，確認我是不是呂理明的兒子等語（原審卷二第328-333頁）。㈡證人楊冠中於偵查及原審審理時證述，其為靖洋公司、豐川公司之行政人員，覃瀚德任職宗山公司，被告覃瀚德有至豐川公司指導其他業務「銷售」之技巧，與靖洋公司、豐川公司之業務人員討論「劇本」、提供接洽客戶之資料。靈骨塔塔位、墓位；牌位產品之所有人資料是覃瀚德給的，班表跟電話行銷也是覃瀚德安排的。覃瀚德於詐騙呂理明時，曾假裝不慎露出與板橋殯葬同業公會內部人員「楊冠中」簽訂之契約，以「板橋殯葬同業公會內部人員」名義簽訂此契約書，由覃瀚德等共犯出示相關契約單據，讓年邁重聽、判斷能力較差之被害人，誤以為殯葬公會之採購肯定為真，因此陸續交付現金予覃瀚德。員工進到公司，林育宏有叫覃瀚德來教，怎麼教我不清楚，他就說什麼先跟客戶感培，再叫客戶買產品。我有聽過他們討論劇本，就說這個客戶叫覃瀚德幫他破，因為覃瀚德在林育宏那邊，客戶好像會去他們那邊，可能是由覃瀚德想辦法叫客戶買東西。討論劇本都是覃瀚德在張羅，他會跟靖洋或豐川業務討論劇本。有一張我跟覃瀚德簽訂的買賣契約書，那不是我簽的，我沒看過，這個是用電腦打，都是覃瀚德自己打的，都是他回去自己打好，看他跟哪個業務合作要給客戶的，我不知道他為何要寫我的名字，因為我根本不認識客戶。楊陳鎧入監前，並無實際管公司業務，業務方面都是林育宏及覃瀚德負責。我所述的都是實話等語（見偵十一卷第115-141、189-199頁、原審卷三第193-197頁）。證人符育婷於警詢及偵查中證述覃瀚德在靖洋公司及豐川公司都是負責擔任教導業務的工作，有時他也會自己做業績，他在靖洋及豐川公司期間每天都會先到公司來跟其他員工開會，開完會後他就會回到林育宏板橋區龍泉路的宗山事業有限公司等語（見偵十一卷第209-228、271-285頁）。㈢證人覃少杰於警詢及偵查中證述，被告王思凱為配合的豐川公司業務員，我有教他上課知識跟寫劇本，是由王思凱介紹認識呂理明，有與呂理明簽立合約書及買賣合約書用來詐騙呂理明，有簽收呂理明所提出之收據及收據所載現金，部分現金並與王思凱一起簽收。我也有與證人楊冠中簽立虛偽之買賣契約書，並提供予呂理明，使呂理明誤認楊冠中要購買大量塔位及牌位。於107年5月30日到臺北市00區000路0段000號國王大飯店1樓咖啡廳，跟呂理明、呂昌霖及范明煌等人洽談業務，有幫范明煌向呂理明收取購買骨灰罐之款項300 萬元，後面都是交給范明煌處理，范明煌有跟我要客戶，確有看過佯稱「許永原」之人，我有偽造新北市區塔位專案申請單、台北殯葬協會專案申請表、殯葬同業公會特殊專案申請單，且介紹呂理明與范明煌認識，成交後伊可分得利潤等語（見偵一卷第133-204頁、偵三卷第159-309頁、偵七卷第201-206頁、偵八卷第237-245頁、偵九卷第237-245頁、361-364頁、聲押卷第43-46、133-135頁）。又證人王思凱於警詢及偵查中證述，有向呂理明銷售千秋陵園5單位，也有將呂理明介紹給覃瀚德，與覃瀚德配合向呂理明收款，至少向呂理明詐得1,100萬元。金面山塔位、牌位及岫玉骨灰罈並沒有規定桃園人才能購買。被告覃瀚德向呂理明行使偽造之板橋殯葬同業公會專案申請單，及被告覃瀚德以殯葬協會的名義跟呂理明講說已經安排好殯葬協會來購買呂理明手上的塔位及墓地，但是要求呂理明要湊足一定數量的骨灰罈、塔位及牌位，以我們公司一貫的話術及伎倆，板橋殯葬公會這個買家是假的。有對呂理明虛構出資1,000萬元購買骨灰罐，因為覃瀚德交代要伊這樣說，目的是為了讓覃瀚德繼續詐騙呂理明等語（見偵一卷第291-327頁、偵四卷第3-85頁、偵九卷第367-369頁、聲押卷第25-27頁）。㈣原審判決依據上開證人呂理明前後證述被害經過大致相同，且核與上開證人證述內容亦大致相符，均足認被告范明煌有對呂理明負責收款，且向呂理明詐稱為金主「許永原」之特助，被告覃少杰介紹呂理明與「許永原」見面後，繼續為詐欺行為，亦足認被告范明煌與覃少杰有共同詐欺之事實。且由證人王思凱證述，亦可證明被告覃少杰有向被害人行使偽造之新北市區塔位專案申請單、台北殯葬協會專案申請表、殯葬同業公會特殊專案申請單等私文書。另由被害人呂理明電話錄音及譯文內容，顯見被告范明煌對呂理明詐稱覃少杰之舅舅已將自己份內之骨灰罐私下先行售出，接續覃少杰先前詐欺內容，證明范明煌與覃少杰有共同詐欺之犯意聯絡。范明煌談及呂理明有見過「董事長」，亦可佐證被害人呂理明之證詞，范明煌與真實姓名年籍不詳、佯稱「許永原」之人有共同詐欺犯意聯絡。覃少杰於電話中對呂理明主動問及范明煌扮演之「特助」，益徵覃少杰與范明煌有詐欺之共同犯意聯絡。王思凱主動對呂理明言及有拿1,000多萬元給覃瀚德，覃少杰說以其舅舅名義買骨灰罐，證明王思凱與覃瀚德有共同詐欺犯意聯絡之事實，此有被害人呂理明之電話錄音及譯文在卷可參（見他字卷第4-126頁、偵九卷第79-118 頁）。復有王思凱、范明煌及「覃少杰」名片、千秋陵園契約書、土地權益憑證、權益轉讓約定、板橋殯葬同業公會專案申請書、呂理明及覃少杰之買賣契約書、覃少杰出具之收據（收條）14張、覃少杰與「楊冠中」之買賣契約書、范明煌出具之收據3張、金片山聖德寶塔塔位永久使用權狀、宗達倉儲寄存託管憑證、得邦寶石鑑定中心寶石鑑定書、天翔寶石研習中心寶石鑑定書、金面山骨灰位（塔位）、夫妻位網路價格表、臺北市管理處網站公告之千秋陵園消費警訊、呂理明歷次付款明細、慶霖中醫診所張惠玲存摺影本、呂孟哲帳戶對帳單、傅繼賢記事本、存摺影本等證據在卷可稽（見他字卷第157-251、295-299頁、偵九卷第59-68、119-131頁）。綜上證據已足認定，被告范明煌與王思凱及覃少杰間有犯意聯絡、行為分擔，是證人呂理明證述其遭被告范明煌等詐欺共計約7,980萬元應屬可採，且共犯人數已達三人以上，是被告范明煌及其辯護人上開上訴意旨所辯，無非事後圖為卸責之詞，並不足為有利之證明，亦無理由。五、被告蕭閔元上訴部分：被告蕭閔元上訴意旨對於原審判決認定之犯罪事實均矢口否認，辯稱：我完全沒有參與，我也不知情，更沒有從中獲利，我都沒有承認云云(本院卷四第162頁)，再參以：⑴證人林育宏於110年1月19日審判程序，依法具結證述：「（辯護人張至剛律師問：你對賴荷萍、陳詹玉里及吳志平這三位客戶還有印象嗎？）證人林育宏答：有印象。」、「（辯護人張至剛律師問：這三位客戶資料你是如何取得？）證人林育宏答：我記得當初好像也是跟蕭閔元閒聊之間取得這些資訊的。」、「（辯護人張至剛律師問：為何會跟蕭閔元取得這三人的客戶資料？）證人林育宏答：當初大家都同業，彼此閒聊就可能會得知客人訊息。」、「（辯護人張至剛律師問：你取得這三位客戶資料後，交由誰跟這三位客戶接洽？）證人林育宏答：沒有交由誰，當時閒聊之後就放在桌上，後來覃先生拿去使用，我也沒聯絡。」、「（辯護人張至剛律師問：這三位客戶後續的接觸、推銷、蕭閔元有無參與？）證人林育宏答:沒有。」、「（辯護人張至剛律師問：這三位客戶後來都有成交部分的殯葬商品嗎？）證人林育宏答：好像都有。」、「（辯護人張至剛律師問：蕭閔元有無分到任何好處或任何金錢？）證人林育宏答：沒有，我知道的是沒有。」⑵證人覃翰德於110年1月19日審判程序，依法具結證述：「（辯護人張至剛律師問：後續你跟陳詹玉里、賴荷萍、吳志平接觸，蕭閔元有無參與這三位客戶的接觸？）證人覃瀚德答：沒有。」、「（辯護人張至剛律師問：你們事前與蕭閔元有任何聯絡嗎？）證人覃瀚德答: 沒有。」、「（辯護人張至剛律師問：陳詹玉里、賴荷萍、吳志平三位陸續都有成交嗎？）證人覃瀚德答：吳志平、陳詹玉里我比較不清楚，賴荷萍有成交。」、「（辯護人張至剛律師問：你就成交的金額有分給蕭閔元嗎？證人覃瀚德答：沒有。」⑶證人馮瑞偉於110年1月19日審判程序，依法具結證述：「（辯護人張至剛律師問：你認識蕭閔元嗎？）證人馮瑞偉答：不認識◦」、「（辯護人張至剛律師問：你與蕭閔元有無任何接觸？）證人馮瑞偉答：沒有。」、「（辯護人張至剛律師問：本案發生前，你見過蕭閔元嗎？）證人馮瑞偉答：沒見過。」⑷證人陳穎儒於110年1月19日審判程序，依法具結證述：「（辯護人張至剛律師問：你認識蕭閔元嗎？）證人陳穎儒答：不認識。」、「（辯護人張至剛律師問：你與蕭閔元有過任何形式上的往來嗎？）證人陳穎儒答:沒有。」、「（辯護人張至剛律師問：電話、見面曾經過嗎？）證人陳穎儒答：沒有。」⑸證人江俊彥於110年1月19日審判程序，依法具結證述：「（辯護人張至剛律師問：是否認識蕭閔元？）證人江俊彥答：不認識。」、「（辯護人張至剛律師問：你與蕭閔元是否曾經有過任何形式上的往來，包括電話、見面？）證人江俊彥答：沒有。」、「（辯護人張至剛律師問：你既然與蕭閔元沒有任何往來，你介紹客戶蕭閔元有任何參與嗎？）證人江俊彥答：我跟他不認識。」由上述五位證人證言可知，被告蕭閔元僅單純將伊客戶陳詹玉里、賴荷萍、吳志平三人資料給予林育宏，並未參與、干涉林育宏等人稍後各種殯葬商品之推銷，亦未與林育宏等人間有任何意思之聯絡，更未於林育宏等人成功銷售、殯葬商品後，獲得任何利益或好處。是縱林育宏等人向陳詹玉里、賴荷萍、吳志平三人分別以不法方式推銷殯葬商品者，亦僅係出於林育宏等人獨立之意思，被告蕭閔元未與伊等合謀，尤不可能視林育宏等人之行為為自己之行為。原審疏而未察，在無積極證據證明情況下，即以擬制、推測被告蕭閔元與林育宏等人間有犯意之聯絡而參與犯罪，懇請諭知被告蕭閔元無罪云云。㈠陳詹玉里部分：被告及其辯護人上訴意旨復辯稱，僅提供陳詹玉里之資訊予被告林育宏，未曾「帶」陳詹玉里與同案任何被告碰面，原審判決所認並非事實。被告林育宏獲悉陳詹玉里之資訊，係自己直接聯繋？抑或由他人聯繋？過程中又係以何種方式推銷陳詹玉里購買何種殯葬產品，被告事前一無所悉，亦未參與其中，事後更未分得任何金錢或好處。由陳詹玉里於108年5月31日在刑事警察局偵查第七大隊調查筆錄中，供述：「107年大約10月初我接到一位自稱板橋殯葬協會覃少杰電話，他說知道我有殯葬產品想要賣，他就要我將手上的產品帶過去新北市○○區○○街000號一家宗山事業公司給他看，於是我就過去那家公司，去了之後我就看到一位林大哥在那邊，覃少杰說他是板橋殯葬協會的高層。」、「蕭閔元與林大哥、覃少杰互相不認識，林大哥、覃少杰彼此認識。」（詳該調查筆錄第5、7頁），益證被告並未帶陳詹玉里與被告林育宏見面◦公訴意旨稱告與被告林育宏、覃瀚德於107年10月間共同詐欺陳詹玉里78萬元，明顯與陳詹玉里在前揭刑事警察局偵查第七大隊調查筆錄所述之內容相異原審既未令陳詹玉里到庭，亦未依法令同案被告林育宏、覃瀚德二人以證人身分證述事實經過究竟為何?在無任何證據情況，竟擬制推測逕認被告於107年10月間與被告林育宏、覃瀚德共同詐欺陳詹玉里，原審之認事用法，誠有違誤云云。惟查：就附表三編號1被害人陳詹玉里部分：證人林育宏於警詢、偵查及審理中證述，被告蕭閔元有帶陳詹玉里來找我，我們以詐術方式銷售骨灰罐給陳詹玉里，並由被告覃瀚德為陳詹玉里介紹，且覃瀚德賣給陳詹玉里的貨確實是從我這邊買過去等語（見偵一卷第17-67頁、偵三卷第43-93頁、偵八卷第201-203頁、偵九卷第235-239頁、聲押卷第1-6頁、原審卷三第33-34頁）。又證人覃瀚德於警詢及偵查中證述，「覃少杰」是指我，詐騙的劇本就是拜訪客戶到如何成交的整個流程，如何賣東西給被害人的流程，一開始是以幫被害人賣他們原本的塔位方式介入。我有與陳詹玉里聯絡，向陳詹玉里提到「專案」、「公會」、「專員」，也有對她說有人要收購20個塔位，需要買骨灰罐搭配，因而販售13個西伯利亞岫玉骨灰罈給她。被告蕭閔元知道上開的之詐欺手段等語（見偵一卷第133-204頁、偵三卷第159-252、301-309頁、偵七卷第201-206頁、偵八卷第237-245頁、偵九卷第361- 364頁、聲押卷第43-46、133-135頁）。且證人陳詹玉里於本院審理中已明確證述，本案是被告林育宏、蕭閔元、覃少杰與我接洽，104年我就認識蕭閔元了，也向蕭閔元購買7個黃玉骨灰罐7個給我，蕭閔元還陸續介紹給購買塔位、牌位、罐子，塔位一共有40個、牌位也是40個外，陸續買了很多。最先由蕭閔元銷售塔位、牌位、黃玉骨灰罐7 個給我，後來蕭閔元將我的資訊提供給林育宏，再由覃瀚德於107年10月間自稱覃少杰跟我聯絡，謊稱為板橋殯葬協會的高層，受林大哥即林育宏跟我接洽，謊稱我手上的產品如果要給板橋殯葬協會收購，必須要搭配每個塔位都要有牌位、骨灰罈，所以我才又以每個6 萬元購買13個西伯利亞岫玉骨灰罈合計78萬元，覃瀚德又謊稱骨灰罈要刻上心經，不符合收購條件，所以才有收購。骨灰罈是6 萬元，配內膽1 個要3 萬元，78萬元是骨灰罐的錢，60萬元是內膽的錢等語(本院卷三第402至406頁)，甚為明確。是依據上開證據，亦足以認定被告確有參與此部分之犯行，原審判決認定並無違誤。被告及其辯護人上訴意旨僅擷取上開證人片段之供述，即謂被告並未參與此部分之犯行，並未就全般供述情節為綜合評價，並無理由。㈡賴荷萍部分：被告及其辯護人上訴意旨復辯稱，原審認定被告與被告林育宏等五人自106年間至107年12月6日共同詐欺賴荷萍120萬30元，並非事實。賴荷萍於108年6月14日警訊筆錄供述：「大約在106年間我先是接到一位琦森物業顧問公司楊小姐，名字我忘記了，她的電話是0000000000，及陳佳萱0000000000，這兩位打電話給我說他們了解我手上有龍巖的塔位，他們說可以幫我賣掉手上的龍巖塔位，但是要搭配骨灰罈一起賣，所以要我跟他們購買骨灰罈，106年11月及107年1月我就跟這兩位小姐陸續以每個新台幣7萬元，購買5個青玉琉璃骨灰罈、19個白玉琉璃骨灰罈、我實際付出168萬元購買。」、「她們又說我只要有購買骨灰罈搭配早期擁有的龍巖塔位，就可以委託一位「禮儀公司」的蕭先生（電話0000000000現在打不通）幫我們賣掉，後來她們在107 年5月間就介紹我及兒子黃奕翔一起過去新北市○○區○○路○段 000○0號即品人本禮儀公司見到蕭先生。」、「我曾經問過楊小姐、陳佳萱可不可以直接跟買方代表蕭先生聯絡，她們則罵我說買賣不可以這樣，一定要透過仲介，也就是楊小姐、陳佳萱她們。」（108年6月14日刑事警察局偵查第七大隊調查筆錄第2、3頁）。賴荷萍初次於前開警詢時，明確表示係在107年5月初見蕭閔元，時間遠在賴荷萍106年10月27日第一次匯款以及107年1月3日、4日匯款、3月6日匯款、4月26日匯款等多筆匯款之後，則告訴人賴荷萍於原審具結供述：106年10月27日決定匯款37萬5000元（即第一次匯款）到琦森公司，是因為蕭閔元說如果我匯過去，他們就會幫我賣，所以我就去匯款云云，如何能信耶？從而，告訴人賴荷萍稍後一連串之匯款，亦立基於相信被告蕭閔元會幫他賣的說詞，全係虛構，不攻自破！被告既係在107年5月間始與告訴人賴荷萍見面，則原審所認詐欺時間起點為106年間，所憑為何？況被告將賴荷萍之資訊給予被告林育宏約莫係在107 年9、10月以後，至於被告林育宏等人如何向賴荷萍推銷投資殯葬產品，被告事先並未參與，既無任何犯意聯絡，亦無任何行為分擔，事後更未獲得任何金錢或好處。原審所謂被告與林育宏、覃瀚德、馮瑞偉、江俊泰等人係自106年間開始共犯詐欺犯罪，顯與告訴人賴荷萍自身供述相左。公訴檢察官與原審將賴荷萍自106年間起至107年12月間各時期之殯葬產品投資，僅取最後一段之120萬30元部分，認定賴荷萍受詐欺，先前各期投資則非詐欺，但被告與林育宏等人詐欺之犯意聯絡，依原審見解，卻遠在被告107年5月間第一次與告訴人賴荷萍見面前的「106年10月間」即已然開始，試問：合於常情事理乎云云？惟查，原審判決依據證人賴荷萍於偵查及原審審理中證述，由自稱「陳佳萱」及「楊小姐」先於106年間自稱為仲介買賣塔位人員，並介紹被告蕭閔元與我接洽，由蕭閔元在新北市○○區○○路0段000○0號琦森物業管理顧問有限公司（下稱琦森公司），向我說可以將手上的1 個龍巖家族室塔位換成2個福田妙國塔位，1個福田妙國塔位搭1個骨灰罐，1套可以賣到35至36萬元，我信以為真，共支付390萬元與琦森公司購買骨灰罐52個，蕭閔元隨後稱我手上殯葬產品數量過大無法處理，介紹我認識覃瀚德，稱宗山公司會派人過來，隨後由覃瀚德向我說宗山公司規模很大，需要客戶持有100個塔位以上才幫忙銷售，隨後與林育宏通電話討論我之塔位價值，談話中說到增加骨灰罐後售價更好，塔位搭骨灰罐一套可賣45萬元，並由覃瀚德對我說其手上塔位可搭142個骨灰罐，數量已超過100個，可以為我銷售，並當場書寫買賣合約書，條件是當場要再增買90個骨灰罐，宗山公司為殯葬協會之組織，殯葬協會組織龐大，並說我搭了骨灰罐以後一定可以很快賣掉塔位，期間並由馮瑞偉扮演主任、江俊彥佯為「江理事」等角色，並由覃瀚德於107年11月22日下午1時許撥打電話予江俊彥進行電話演出，使我誤以為係殯葬協會要求而陷於錯誤，陸續於107年11月22日下午請我兒子黃奕翔匯款5萬30元，107年12月6日在台灣銀行永和分行及其住處樓下郵局共交付115萬元予覃瀚德，然覃瀚德隨後以各種理由搪塞，並未售出任何塔位及骨灰罐。我認識庭上被告蕭閔元。我就是跟被告蕭閔元購買殯葬產品的。被告蕭閔元跟我們說我這個塔位如果是在福田妙國可以換幾個，講完後我錢都付了，他跟我拿390萬元，我們都有收據。被告蕭閔元說我有龍巖這些可以轉換要幫我賣，要賣我一定要配骨灰甕，因為說我的是龍巖的所以很貴可以多配幾個，然後都叫我一直買骨灰甕，因為他說我的靈骨塔有價值可以賣這麼多個，所以我要配骨灰甕多少個，他才要幫我賣。後來蕭閔元一個都沒有幫我賣掉這些塔位和骨灰甕，還說這個太多了，我還有其他的，他要幫我介紹，然後就有幾個人過來。蕭閔元跟我說我那麼多要幫我介紹一個大組織、公司更大的，然後我再賣給那個大組織，因為我的量數太大了。被告蕭閔元說長江路是他承租的，並要我將錢匯過去，就會幫我賣殯葬產品等語（見追加偵22554卷二第647-652頁、偵六卷第5-9頁、原審卷二第346-350、355-361頁）。又證人林育宏於警詢、偵查及原審審理中亦證述，我們以詐術方式銷售殯葬產品給賴荷萍，賣給賴荷萍的殯葬產品是從我這邊出去的等語（見偵一卷第17-67頁、偵三卷第43-93頁、偵八卷第201-203頁、偵九卷第235-239頁、聲押卷第1-6頁、原審卷三第33-34頁）。證人馮瑞偉於警詢及偵查中證述，我們有以詐術詐騙賴荷萍銷售殯葬產品，我有接覃瀚德電話扮演主任之角色等語（見偵二卷第109-155頁、偵四卷第345-391、409-419頁、偵七卷第81-93頁、聲押卷第61-64頁）。且證人江俊彥於警詢及偵查中證述，我們有對賴荷萍施用詐術，知道其他被告要出售骨灰罐，有接聽並回應覃瀚德之假裝演出電話等語（見追加偵緝2955卷第15-17、39-43、67-77頁），甚為明確。原審判決依據上開證據，認定被告確有參與此部分之犯行，並無違誤。被告及其辯護人上訴意旨僅擷取上開證人片段之供述，即謂被告並未參與此部分之犯行，並未就全般供述情節為綜合評價，並無理由。㈢吳志平部分:被告及其辯護人上訴意旨復辯稱，原審認定被告與林育宏、覃瀚德、馮瑞偉、賴穎儒等五人自107年5月至108年1月共同詐欺吳志平23萬5千元，並非事實。至於告訴人吳志平聲稱：被告介紹伊購買之「私立靜恩墓園佛緣生命特區永久使用權狀」僅能自用，不能自由轉讓第三人係詐欺於伊云云，係受他人誤導而生誤會，實情並非如此。「私立靜恩墓園佛緣生命特區永久使用權狀」既可自用，亦可自由轉賣第三人，被告並未施用任何詐術，使告訴人吳志平陷於錯誤而購買上述殯葬產品。淡水宜城有限公司回復原審函詢之109年4月24日陳報狀，明白指出「本公司淡水宜城有限公司在107年5月28日相關人蕭閔元先生來向本公司購買佛緣生命特區，購買吳志平先生永久使用權狀五份，在此說明本權狀只要繳管理費用，就可以使用。可以自由買賣。」原審於109年4月29日下午3時20分電話詢問淡水宜城有限公司負責人胡勝雄，有關永久使用權狀的權利範圍為何？胡勝雄亦陳稱「如果是還沒有購買土地跟選位置，使用權狀是可以自由轉讓的，也可以加價購換其他墓(詳原審109年4月29日公務電話紀錄表）。被告將吳志平之資訊交予被告林育宏後，並不清楚被告林育宏將會由何人？以何種方式？向吳志平推銷殯葬產品。且被告事前完全不知道，被告林育宏會以不當之方式行銷。此由，告訴人吳志平供述：林育宏與伊接洽時，表示靜恩墓園塔位四個單位是不能移轉云云，即可知：被告不可能與林育宏等人事前謀議共同詐欺吳志平。蓋被告明知介紹吳志平購買之塔位係可以自由轉讓，又豈會與林育宏等人為前揭否定自己的手法為犯意聯絡，而陷自己於不義？原審未依刑事訴訟法第2條第1項「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意◦」之規定，就函詢及電詢有利於被告之證據予以注意，亦未說明該有利於被告之證據，有何不採之法定理由？竟尤認定被告詐欺吳志平，被告誠難甘服。既被告介紹吳志平所投資之淡水宜城公司之「靜恩墓園佛緣生命特區永久使用權狀」，並未施用任何詐術，使吳志平陷於錯誤，則依實務一向堅持「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第二人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」（最高法院46年度台上字第260號判例），被告自不構成詐欺。至於被告林育宏等人，嗣後以不當方式向吳志平行銷殯葬產品，被告事前一無所悉（按：被告倘知悉者，斷不可能苟同，已如前述，不贅。)，事後更未分得半分絲毫。然原審未查，徒以拼湊、推測，認定被告與被告林育宏等人同謀詐欺吳志平，認事用法，自有違誤云云。惟查，證人吳志平已於偵查及原審審理中證述，被告蕭閔元知悉我原本持有生前契約及骨灰罐，先由蕭閔元於107年5月間詢問我有無殯葬產品要銷售，佯稱有配合之禮儀公司可協助銷售，並佯稱搭配淡水宜城之塔位比較好賣，我先交付蕭閔元14萬元購入4張淡水宜城塔位使用憑證，蕭閔元即對我說禮儀社會發包出去，遂由馮瑞偉帶我到宗山禮儀社與林育宏接洽，覃瀚德則負責掌控業務施詐進度向林育宏報告，林育宏即向我告知其前所買之塔位使用憑證無法事先移轉到他人名下，須重買淡水宜城可轉讓他人使用之塔位，並說搭配生前契約及骨灰罐湊成一整套，一套可賣90幾萬元，成本只要30餘萬元，現在已經有人要用了，要快點處理，可先湊部分，獲利後再湊足4套，並由陳穎儒扮演馮瑞偉之「主任」，與馮瑞偉在我面前電話演出加以取信予我，我信以為真，因當時資金不足，於108年1月先交付馮瑞偉現金9萬5000元購買1個淡水宜城之塔位，然林育宏則佯稱須一次湊足4套才能售出，否則無法處理，而未協助售出任何殯葬產品。我是向被告蕭閔元購買的，並給付14萬給被告蕭閔元，後來林育宏與馮瑞偉也有跟我聯繫。那時候是請蕭閔元幫我把那些塔位銷售掉，但一直好像不是很順利，只說有發包出去給其他相關行業，好像是宗山公司，剛好馮瑞偉那邊的公司有人跟我聯繫搭上線等語（見偵八卷第171-175頁、原審卷二第371-379頁）。又證人林育宏於警詢、偵查及審理中證述，我們以詐術方式銷售殯葬產品給吳志平，我有向吳志平告知他目前買的塔位使用憑證無法事先移轉到他人名下，必須要重新買淡水宜城可以轉讓他人使用的塔位要湊整套，一套可以賣90幾萬元，成本只要30幾萬元，但現在已經有人要了，要趕快處理等語（見偵一卷第17-67頁、偵三卷第43-93頁、偵八卷第201-203頁、偵九卷第235-239頁、聲押卷第1-6頁、原審卷三第40頁）。證人馮瑞偉於警詢及偵查中證述，我們有以詐術詐騙吳志平銷售殯葬產品，由林育宏扮演買家「林老闆」，向吳志平佯稱要買4個塔位，但需要權狀才收購等語（見偵二卷第109-155頁、偵四卷第345-391、409-419頁、偵七卷第81-93頁、聲押卷第61-64頁）。證人陳穎儒於警詢及偵查中證述，覃瀚德教導我們如何進行詐欺，會向被害人佯稱有買家，但因為是我們編造的，實際上不會幫被害人賣。再向被害人說現在都是殯葬一條龍服務，買家都要挑一整套，鼓吹被害人購買殯葬產品。我有配合馮瑞偉以電話演戲，我演「主任」角色詐騙吳志平等語（見偵二卷第319-338 頁、偵五卷第17-36、63-83頁、偵七卷第17-31頁、聲押卷第65-71頁）。再者，被告蕭閔元於偵查時亦供稱，售出去的話有佣金，大約10萬元就有約1萬3,000元。我對吳志平有印象，我接洽他是因為他原本有生前契約沒有塔位，我看了之後覺得沒辦法賣，所以介紹他買淡水那邊的塔位一個3萬5,000元，因為以後要用的話塔位一定用的到，我就帶他到淡水的山上去看，他看了也很喜歡就買了4個位置，他買的是靜恩墓園，我這樣有拿到佣金，對於吳志平證述內容也沒有意見，一個3萬5,000，4個14萬元，我拿到1萬5,000的佣金等語（見偵九卷第416頁），甚為明確。原審判決依據上開證據，認定被告蕭閔元確實與被告林育宏、覃瀚德、馮瑞偉及陳穎儒間有犯意聯絡、行為分擔，並無違誤，被告及其辯護人上訴意旨僅擷取上開證人片段之供述，即主觀上與上開證據相左辯解之詞，即謂被告並未參與此部分之犯行，並未就全般供述情節為綜合評價，並無理由。六、被告江俊彥上訴部分：被告江俊彥上訴意旨固坦承原審判決附表三編號9 部分之犯罪事實(本院卷四第388頁)，惟矢口否認涉犯編號5 、14、15部分之犯行，辯稱：許國賓部分我只有給過名片，只有覃瀚德介紹我是他的同事，再加上許國賓有把保管單交給我，叫我轉交給覃瀚德。陳玉珠部分，黃子耀跟我借車載陳玉珠到當時的公司，到了之後我趕著出門，我只有跟陳玉珠簡短介紹我是他的學長，鑰匙拿了我就出門了。賴荷萍的部分，我跟她完全不認識，她有說對我沒有印象，也不知道我是誰。我之前警詢、偵訊、原審準備程序及審理中承認是因為我當下不知道他們是誰云云。㈠被告及其辯護人上訴意旨復辯稱，就原審附表三編號5被害人賴荷萍部分，原審所認定之犯罪事實與證人賴荷萍、共同被告即證人覃瀚德所述大相逕庭，是原審認事用法即有判決違背經驗法則、論理法則之違誤。⑴被告江俊彥從未與證人賴荷萍有過接觸，追加起訴書徒憑通訊監察譯文中共同被告覃瀚德曾致電予被告，遽認被告與共同被告覃瀚德有所謂「共同演出」之詐欺行為，致告訴人賴荷萍陷於錯誤，已有率斷。詎原審竟稱被告江俊彥於偵查中證述：「我們有對賴荷萍施用詐術，知道其他被告要出售骨灰罐，有接聽並回應覃瀚德之假裝演出電話」等云云，更以此得出與被告偵查中之證述、證人賴荷萍於原審之證述、共同被告覃瀚德之證述迥然不同之事實認定，自有可議。觀諸被告偵查中證述：「（問:你是否跟客戶講說，有買主要買相關的塔位跟骨灰罐，所以需要配套相關的產品比較好出售？)我沒有這麼說，他們是詢問到我，我才跟他們說我有哪一些塔位跟骨灰罐，因為有其他的業務員跟他們說這些塔位跟骨灰罐要十幾萬，但是我只賣3萬8000元而已…」、「（問:為何在107年11月22日下午1點35分覃瀚德叫你『你過1分鐘打給我…』之後在同日下午1 點42分他打給你稱你為江理事，接著他就開始說骨灰罐的事【提示通訊監察譯文】)那是他打來的，我不知道他為何這樣叫我。（問：他叫你江理事，你還回答『是』，意見？)我是聽成江先生，他打來要怎麼叫我，是他的事情。(問:依據你們同案共犯多人供述，你們會互相打電話扮演板橋殯葬協會的理事長，以及業務人員，用電話演出方式讓被害人相信板橋殯葬協會會向被害人收購骨灰罐，你當時是不是在配合覃瀚德電話演出？）他打來怎麼講是他的事情，我不知道他何時打來要幹嘛，我就是接起來，我也不知道他何時會打來，他也沒說是講甚麼事情，我也不知道被害人在他旁邊。（問:你有無接洽過賴荷萍?)沒有。」等語(參追加偵緝2955卷第41頁、第69、71頁）；審判中證述：「（問：【提示起訴書附表編號六】本件被害人賴荷萍的損失金額是120萬30元，就賴荷萍部分是購買哪些商品？)我不知道，我不認識賴荷萍。」等語(原審109年5月6日審判筆錄第56頁），足見被告江俊彥之供述中，從未供稱「我們有對賴荷萍施用詐術，知道其他被告要出售骨灰罐，有接聽並回應覃瀚德之假裝演出電話」等行為，何以原審判決得出此認定，實令人匪夷所思。⑵證人賴荷萍於偵查中從未提及被告江俊彥隻字片語（參偵六卷第5至9頁），且觀諸其在原審中之證述：「（問：【請求提示偵17919卷十第255頁107年11月22日賴荷萍部分之通訊監察譯文】上面提示的是107年11月22日下午3點多的匯款單，而依譯文在同日約下午1時40幾分覃瀚德和江俊彥有一則通話，覃瀚德有稱江俊彥是江理事，當時他們有通話講了許多話，妳對這些通話内容有無印象?)我沒有聽到這個，可能要問我兒子，我沒有印象…。」、「（問：妳對江理事這個詞有無印象?)沒有，我知道他會跟一個人聯絡，是講又幾個或怎麼樣這些。」、「（問:上開提示的通訊譯文這通電話是江俊彥打給覃瀚德，有無印象妳跟覃瀚德在講時有一個人打電話進來，然後覃瀚德稱呼對方江理事?)對，但他沒有講是江理事，是說他上面的。」、「（問:覃瀚德在10 時25分打電話給妳之後，陸續跟主任、江理事之類的通電話，妳有印象嗎?)沒有印象，因為事情太久了…。」、「（問: 當日11點多妳領完錢，在現場妳交付給覃瀚德後，你們是否就分開？)對，他就走了，他說要趕快去繳骨灰甕的錢。」、「（問：【請求提示偵17919卷十第256頁至第257頁通訊譯文】當時覃瀚德向你提到就差10萬元，你出5萬、我出5萬，對此你有無印象？）對這個有印象，但覃少杰沒有過來只有電話連絡而已，就是我兒子黃奕翔的5萬元匯給他。」、「（問:所以就因為這通電話你才會叫黃奕翔再去匯5萬元？)對，所以再匯5萬元就是這個。」、「（問:是否認識在庭被告江俊彥？)不認識。」等語(請參原審109年2月19日審判筆錄第36-54頁）。可知證人賴荷萍不僅不認識被告江俊彥，其對於通話譯文內容中提及「江理事」之部分均無印象，而證人賴荷萍之所以於107年11月22日下午3時匯款5萬30元予共同被告覃瀚德，係因其於下午2時許接獲共同被告覃瀚德之電話通知始匯款，故被告下午1時許與共同被告覃瀚德之通話根本無涉，況證人賴荷萍早於當日早上11時許即和共同被告覃瀚德分開，則無論共同被告覃瀚德在下午1時許撥打電話予被告用意為何、是否稱被告為「江理事」，均對告訴人賴荷萍指示其兒子匯款行為不影響，益徵被告並無參與此部犯行甚明。⑶共同被告覃瀚德就上情亦供稱：「（問:你為何要叫他江理事？）讓朋友知道我有事情要忙。（問:你為何要叫江俊彥一分鐘之後打電話給你？）在朋友面前也是讓他知道我有事要忙，可以先離開。」等語(參原審109年4 月15日審判筆錄第66頁），可知共同被告覃瀚德斯時恐是礙於人情，故和被告通電話想藉故離開始撥打電話予被告，根本無所謂兩者相互「配合演出」而遂行詐欺犯行之行為，復綜觀全卷資料並無其他積極事證佐證被告自106年即參與此部犯罪事實，是被告確實無參與詐欺告訴人賴荷萍之行為，被告僅單純接聽共同被告覃瀚德電話，實難認此舉即屬共同實施詐欺犯行，原審未察及，此即為不利被告之認定，實有率斷。被告於偵審中之供述從未表示「有對賴荷萍施用詐術，知道其他被告要出售骨灰罐，有接聽並回應覃瀚德之假裝演出電話」等情，且證人賴荷萍亦根本不認識被告，亦對共同被告覃瀚德口中所謂「江理事」毫無印象，原審卻認定被告所述與證人賴荷萍前後證述之經過大致相符，論理實難謂符合一般經驗法則、論理法則，自有可議云云。惟查，就附表三編號5被害人賴荷萍部分部分：證人賴荷萍於偵查、證人林育宏、馮瑞偉於警詢及偵查中證述，已如上所述。又證人蕭閔元於偵查中亦證述，有向賴荷萍推銷骨灰罐，並將賴荷萍介紹給林育宏等語（見偵二卷第379-395頁、偵五卷第249-265、293-303頁、偵六卷第105-111頁、偵九卷第415-418頁、聲押卷第91-98、145-147頁）。原審判決依據證人賴荷萍前後證述被害經過大致相同，且核與上開證人證述內容亦大致相符，認定證人賴荷萍證述其遭被告江俊彥詐欺等情節應屬可採，而認為已足以認定被告江俊彥確實與被告林育宏、覃瀚德、馮瑞偉及蕭閔元間有犯意聯絡、行為分擔，並無違誤。被告及其辯護人上訴意旨僅節取上開證人及同案共犯推諉卸責之片段供述，及主觀上與上開證據相左辯解之詞，即謂被告並未參與此部分之犯行，並未就全般供述情節為綜合評價，並無理由。㈡被告及其辯護人上訴意旨復辯稱，就附表三編號14被害人許國賓部分，被告僅單純基於同事情誼協助載送共同被告覃瀚德，然並無參與其詐欺以及行使偽造私文書之犯行，原審認定被告為共同正犯，恐有誤會。⑴被告確實曾於108年5月間載送共同被告覃瀚德至屏東縣○○鎮○○○市○○區○○路00號與告訴人許國賓會面，惟被告僅係受覃瀚德之委託接送伊前往上開會面地點，實際上並無參與覃瀚德與告訴人許國賓之會談，亦無從得知覃瀚德與告訴人許國賓之會談内容，告訴人許國賓更僅是因為覃瀚德於渠等會談時前往洗手間，始先將提貨單(即寄存託憑證)交付予被告，並囑託被告轉交予覃瀚德，故被告對於覃瀚德詐欺告訴人許國賓乙節，不但全無參與，更無任何實質關聯。又觀諸證人覃瀚德於原審109年4月15日審判時供稱：「（問：當天還有誰一起去？）當天就我去，江俊彥在車上。」、「（問：江俊彥在車上，但是有跟你一起去潮州？）對。」、「（問：許國賓是否有看過他？）沒有，第一次是我下去，都是我下去。」、「（問：你稱江俊彥有跟你一起下去，但是他人在車上？）對。」、「（問：108年5月23日，即你第二次下去潮州時，也是在中山路7-11便利商店？）對。」、「（問：那天有誰和你一起去？）也是跟江俊彥下去，但是只有我見許國賓而已。」、「（問：許國賓有無看到江俊彥？）應該是沒有吧。」、「（問：許國賓有無跟江俊彥對話到？)沒有，就跟我對話。」、「（問：都完全沒有任何對話？）對。」、「（問：許國賓是否知道江俊彥這個人？）後面見面的時候有在車上有看過江俊彥這個人，就是許國賓來台北，我去載他的時候，江俊彥有在車上。」、「（問：江俊彥有無跟許國賓通過電話？）沒有，應該是我用江俊彥的電話去通話。」、「（問：你方稱你在5月13日、5月23日都有下去找許國賓，江俊彥有和你一起去，但江俊彥都在車上，許國賓完全都沒有看到江俊彥，也沒有跟江俊彥對到話，是否如此？）對。」、「（問：5月30日當天許國賓有無見到江俊彥？）在車上一定有見到，因為我去車站載他的。」、「（問：江俊彥從頭到尾都沒有下車？）沒有下車，他顧車。」、「（問：就許國賓的案子，江俊彥有無任何參與？）江俊彥就是陪同我下去。」、「（問：江俊彥有無參與到騙被害人的部分？沒有。」（參原審109年4月15日審判筆錄第56-64頁)，是以，據證人覃瀚德之證詞，被告僅基於協助覃瀚德前往會面地見面，與許國賓並無其他接觸，更遑論有任何犯罪分擔行為。⑵再參諸證人許國賓於同日審判程序中證述：「（問：是否有跟你做什麼推銷？）他們2位跟我說會幫我處理，會幫我賣掉，大部分都是覃瀚德在講。」、「（問：江俊彥在旁邊是否有幫忙講？）偶爾穿插進來講幾句。他說可以幫我處理，就這樣。」、「（問：你的意思是鼓吹你讓他們幫你處理這些東西？）對。然後他們講完就回去了，隔差不多一個禮拜又從北部下來屏東，覃瀚德聯絡說要來高雄上課，順便下來再跟我談。」、「（問:江俊彥說可以處理了?)覃瀚德，大部分都覃瀚德在講。」、「（問：5月23日那天江俊彥有無跟你說什麼？）他在那邊搭腔而已，沒有說什麼。大概都是覃瀚德在講。」、「（問:誰跟你說他們可以送件到板橋殯葬協會？）覃瀚德。第二趟大部分都覃瀚德在講。」、「（問：接著去見林育宏，是否如此？）不是，那個是講好要處理我才拿給江俊彥，有講好了要回去，他送我去板橋車站時，我在路上車子裡拿給他。」等語(參原審109年4月15日審判筆錄第39-52頁），可證被告與覃瀚德雖曾與證人許國賓見面，惟被告僅係受覃瀚德所託幫忙接送覃瀚德，並未參與任何覃瀚德詐欺告訴人許國賓之過程，足堪認定。⑶被告並非提出「板橋殯葬協會專案申請單」給予被害人許國賓之人，亦非要求許國賓填載上開申請單之人，蓋許國賓本非屬被告客戶，而是共同被告覃瀚德之業務範圍，被告僅是出於同事間情誼，始載送覃瀚德前往與許國賓會面，並恰好在覃瀚德如廁時幫忙轉交許國賓之提貨單(寄存託管憑證)予覃瀚德，實際上被告根本沒有與許國賓有何業務上之實質來往，業如前所述，況共同被告林育宏、覃瀚德均已就此部承認犯行，亦無其餘積極事證顯示被告就行使偽造私文書部分之犯行，與渠等間具有犯意聯絡、行為分擔，故被告實與此部犯行無涉。據此，本件實難僅以被告有協助接送覃瀚德前往與許國賓會面之行為，即認定被告與共同被告覃瀚德間有不法為自己或他人所有之意圖，與覃瀚德共同施行詐術使告訴人許國賓交付財物之行為，且被告亦無出示「板橋殯葬協會專案申請單」予被害人許國賓之行為云云。惟查，證人許國賓於偵查及原審審理中證述，於108年5月11日先由江俊彥打電話給我詢問有無塔位要賣，佯稱可為其送件至「板橋殯葬協會」，並於108年5月13日由被告江俊彥、覃瀚德約我在屏東縣潮州鎮中山路的統一便利超商見面，了解我手上之殯葬產品內容，又於108年5月23日3人在同處見面，江俊彥與覃瀚德對我佯稱協會有授權給他們送專案，專案過了就可以買賣塔位及罐子，之後由覃瀚德打電話給我佯稱罐子需加內膽，如款項不足可協助出資，邀我上來台北跟協會人員當面洽談。江俊彥與覃瀚德於108年5月30日約下午3點載我至新北市00區00路000號0樓與林育宏見面，再由林育宏佯稱為「板橋殯葬協會」之成員，可以一個塔位賣32萬，罐子內膽裝好一個可以賣25萬，加起來是57萬之價格向我收購，但骨灰罐要先裝內膽裝好整套他才願意買，1套內膽約3萬元，並由覃瀚德在該處出具其偽造之「板橋殯葬協會」專案申請單，給我填寫內容後，由林育宏收取佯示送件，覃瀚德與江俊彥則向我佯稱可協助出資部分金額，成交之後再收取佣金，我信以為真，當天先交付其所有之藝祥開發有限公司雪貂白玉骨灰罐寄存託管憑證25張予江俊彥，委由其代為領取骨灰罐裝內膽，又於108 年6月4日匯款20萬元至宗山公司永豐銀行華江分行帳號00000000000000號帳戶。我看過在庭的被告江俊彥好幾次，他有與我介紹殯葬產品。108年5月13日與我約在屏東縣潮州鎮中山路的統一便利超商見面，就是在庭的江俊彥、覃瀚德。江俊彥有在旁講鼓吹，並說可以幫助我處理。約隔1週江俊彥與覃瀚德有南下告訴我說可以了，要我再到板橋一趟。到板橋也是江俊彥與覃瀚德來載我去見林育宏處理出售殯葬產品事宜等語（見偵六卷第37-39頁、原審卷二第481-494、520-521頁）。又證人林育宏亦於警詢、偵查及原審審理中證述，我們有詐騙許國賓，覃瀚德有帶許國賓來公司找我，我記得覃瀚德有拿25張存託憑證給我，許國賓於108年6月12日有匯20萬元到宗山公司永豐銀行華江分行等語（見偵一卷第17-67頁、偵三卷第43-93頁、偵八卷第201-203頁、偵九卷第235-239頁、聲押卷第1-6頁、原審卷二第495-498頁）。證人覃瀚德亦於偵查中證述，我有製作扣案之新北市區塔位專案申請書、臺北殯葬協會專案申請書、殯葬同業公會特殊專案申請書，假借以「板橋殯葬同業公會」、「板橋殯葬協會」等協會、公會作為買家，使被害人以為有一些具有龐大財力的買家要買，且可以高價跟他們買，被害人就願意再支付價款購買骨灰罐。我有向許國賓佯稱要買骨灰罐搭配塔位等語（見偵一卷第133-204頁、偵七卷第201-206頁、偵八卷第237-245頁、偵九卷第237-245頁、361-364頁、聲押卷第43-46、133-135頁）。原審判決經互核證人許國賓前後證述被害經過大致相同，且核與上開證人證述內容亦大致相符，復有被害人許國賓提出之手機通話紀錄、匯款申請書回執聯、江俊彥與覃瀚德之名片、贓物認領保管單及藝祥開發有限公司雪貂白玉骨灰罐寄存託管憑證影本在卷可參（見偵六卷第57-79頁），認定被告確實與被告林育宏及覃瀚德間有犯意聯絡、行為分擔，認定事實並無違誤。被告及其辯護人上訴意旨擷取上開證人及同案共犯推諉卸責之片段供述，及主觀上與上開證據相左辯解之詞，即謂被告並未參與此部分之犯行，並未就全般供述情節為綜合評價，並無理由，亦無從為被告有利之證明。㈢被告及其辯護人上訴意旨復辯稱：⑴就附表三編號15被害人陳玉珠部分，被告與其僅有一面之緣，蓋被害人陳玉珠為共同被告黃子耀之客戶，被告與其並不相識，更無參與共同詐欺被害人陳玉珠之犯行，且證人黃子耀、陳玉珠於原審所為有利被告之證述，均未見原審說明不採之理由，即有判決不備理由之違誤。被害人陳玉珠自始即為共同被告黃子耀所開發、接洽之客戶，故被告與其並不認識。107年5月間，黃子耀使用被告之車輛載送告訴人陳玉珠至宗山公司内，被告始與陳玉珠有一面之緣，惟黃子耀僅有簡單介紹被告為伊「學長」，兩人簡短寒暄後，被告隨即離開宗山公司，是被告對於黃子耀詐欺被害人陳玉珠之過程毫無所悉，更無共同詐欺陳玉珠之可能。共同被告黃子耀於108年7月17日偵查程序所為之供述，本質上仍屬被告以外之人之供述，應無證據能力，且共同被告黃子耀斯時因已遭羈押相當時日，為恐自身罹於刑典，始將此部犯罪事實推託予被告，因而為不利被告之供述(參偵七卷第207至209頁）。惟黃子耀嗣後應知證據確鑿無法卸責，故已於原審108年11月20日準備程序中認罪，並於原審109年4月15日審判時證稱：「（問：你和江俊彥在宗山公司做業務有無互相配合？）不會，都各跑各的。」、「（問:陳玉珠是否是你的客戶？）算。」、「（問：陳玉珠是否為江俊彥的客戶？）不是。」、「（問：江俊彥有無跟陳玉珠接觸過？）沒有，都是我自己去台北找陳玉珠。」、「（問:陳玉珠有無與江俊彥見過面？）有,有見過，算打招呼，我有介紹，就只是見面而已。」、「(問：你如何介紹江俊彥？）我學長。」、「（問：還有說什麼？）也沒講什麼。因為江俊彥也趕著要出去，所以沒有聊到什麼。」、「（問：介紹完之後江俊彥就立刻走了？）對，他就出去了。」、「（問：江俊彥完全沒有留在現場？）沒有。」（參原審109年4月15日審判筆錄第92-94頁），可知被告與共同被告黃子耀之業務範圍係各自獨立，且告訴人陳玉珠主要皆與共同被告黃子耀交涉，與被告僅有一面之緣，被告確無參與共同被告黃子耀詐欺告訴人陳玉珠之過程。告訴人陳玉珠於同日審判中亦證稱：「（問：在庭的江俊彥與你在板橋公司那天，他有無講話？）他沒有講話。」、「（問：江俊彥是沒有跟妳講話，還是都沒有講話安靜在旁邊聽而已？）他也沒跟我講話。」、「（問:是否時間比較久了記不太清楚？）是。」、「（問：妳能否再具體說明當天江俊彥跟妳說什麼？)他只有跟我說黃子耀是我的學弟。」「（問：除此之外江俊彥還有無跟妳講什麼？)他沒有和我說什麼，只有黃子耀跟我說他是學長。」、「（問：妳現在不記得他之前講過什麼？)他跟我說黃子耀是他的學弟。」、「（問：妳是否從頭到尾都有看到江俊彥在場？）不記得了。」等語(參原審109年4月15日審判筆錄第83-86頁），由此可見共同被告黃子耀當日僅有簡短地向被害人陳玉珠介紹被告為其工作上之學長，除此之外被告與被害人陳玉珠即無多餘對話，此部分與共同被告黃子耀之證詞堪認相符，應可採信。再觀諸上開證人陳玉珠於原審審理中所為證述，足證被告與其根本不認識，被告與共同被告黃子耀之業務範圍係各自獨立等節，已如上述，是證人陳玉珠於原審審理中之證述自得作為有利被告之認定，然證人陳玉珠於偵查中所為之供述與上開證述内容有不符之處，且影響被告是否與共同被告黃子耀構成共同詐欺犯行甚鉅，原審未於判決理由内說明證人證述前後不符之處係如何作為不利被告之認定，自有違誤。⑵告訴人陳玉珠於108年7月10日所為警詢筆錄，本質上屬被告以外之人之供述，應無證據能力，而公訴人雖於原審提示上開警詢筆錄並再次詢問證人陳玉珠，惟參諸告訴人陳玉珠於108年7月12日偵查庭時證稱：「（問：【提示被告照片們】，誰是黃先生？誰是業者？誰是師兄?)答：黃先生是18號(呈核對姓名對照表為黃子耀），業者看過一次而已我比較不記得，師兄好像是7號，師兄也只看過一次，黃先生可以確認其他兩位無法。」等語(參偵字第17919號偵七卷第183-187頁），足認告訴人陳玉珠當時已無法明確指出所謂的「師兄！究係何人，且告訴人陳玉珠於該日偵查庭指認之「7號」照片根本不是被告江俊彥，若告訴人陳玉珠在距案發時間較近之偵查庭中都已無法確切指認「師兄」就是被告，何以於本案審理時卻反而得明確指出被告就是共同被告黃子耀介紹予其認識的「師兄」？可知告訴人陳玉珠於原審109年4月15日審理程序中證稱：「（問：妳在警察局說的是否正確？）正確。」、「(檢察官問：妳在警局所說的師兄是否即剛才指認的江俊彥？）對，我認得他。」（參原審109年4月15日審判筆錄第84頁），應係出於公訴人誘導下所為之證述，難謂可信。況在同日審判程序中，原審審判長又再次確認證人陳玉珠偵查中筆錄之任意性，證人陳玉珠甚至未能回應審判長問題，此有該日筆錄：「（問：妳之前的筆錄是否按照自己的意思講的？）證人未答。」 (參原審109年4月15日審判筆錄第85頁)可參，足認證人陳玉珠於本案偵查中所為之供述，可信度明顯有疑。證人陳玉珠於偵、審中所為證述既有不符，而其在偵查中所為供述復有上述不可信之處，基於「罪疑惟輕，有利被告」之原則，自應以其審理中有利被告之證述為有利被告之認定，況證人陳玉珠審判中之證述與證人黃子耀之證述互核大致相符，均足認被告並未參與詐欺被害人陳玉珠之犯行，原審判決均未及審酌，自有判決不備理由之違誤。據此本件共同被告黃子耀雖有向告訴人陳玉珠介紹被告為伊之「學長」、「師兄」，惟被告在簡單致意後便行離去，並未與告訴人陳玉珠對話，此部分與共同被告黃子耀、告訴人陳玉珠於本案審理中所做之證述相符，除此之外亦無其他任何證據足以證明參與共同被告黃子耀詐欺告訴人陳玉珠之過程，故實難僅以此認定被告有為自己或第三人不法所有之意圖，與黃子耀共同施行詐術，使告訴人陳玉珠陷於錯誤進而交付財物之犯行，而原審未審酌證人陳玉珠偵審中供述矛盾，未於判決理由内說明何以不採有利被告之認定，即有違誤，爰請求為無罪判決云云。惟查： ①證人陳玉珠已於偵查及原審審理中證述，黃子耀於107年5、6 月間，撥打電話給我，詢問是否有塔位要賣，之後約我在臺北市龍江路的某便利超商見面看塔位資料，並於107年7月間介紹某位師兄，稱有業者要購買塔位，帶我至板橋宗山公司洽談，到場後宗山公司之業者一直抱怨只有塔位很難做，後來黃子耀及「師兄」即佯稱業者都要購買整批，如我的祥雲觀塔位搭配骨灰罐，可賣得1套35萬元之高價，骨灰罐需要岫玉的並附鑑定書，業者下週就要買了，我信以為真，當場先支付骨灰罐訂金1,000元與黃子耀，後我妹查到岫玉骨灰罐別人只賣3萬元，即問黃子耀可否用別人的岫玉罐，黃子耀又佯稱已經下訂單，已簽約就要向他們買，不然業者不相信，我信以為真，又於翌日在其住處交付黃子耀6萬4,000元，然黃子耀收款後直到107年8月15日才交付骨灰罐寄存憑證、寶石鑑定書及發票，與付款時相距1月，其後即多方藉詞拖延避不見面。一開始是黃子耀直接跟我聯絡時，跟我講他們板橋有一間公司，要買賣我的塔位，黃子耀載我去，就有一個人來跟我說。最開始他有跟我見面，跟我說有人要買我的塔位，請我拿證件給他，我拿證件給他看，看過後他說他再回我消息，後來他打電話跟我說有消息了，他說板橋有一間葬儀社要買我的塔位，我就去他的公司。黃子耀與在庭的江俊彥一起介紹。黃子耀跟我說江俊彥是他的學長，黃子耀說江俊彥賣塔位比較內行，我說我沒有帶錢，他跟我說需要訂金，我妹妹說她也沒帶錢只帶了1,000元，所以就先付了1,000元訂金，隔天之後黃子耀來我家拿現金，總計6萬5,000元扣掉1,000元，6萬4,000元的現金買那個罐子的錢等語（見偵七卷第183-187頁、原審卷二第523-529頁）。證人黃子耀亦於偵查中證述：我與江俊彥共同詐欺陳玉珠，並向陳玉珠收款等語（見偵四卷第301-315頁、偵七卷第33-35、207-211頁），此外復有寶石鑑定書、寄存託管憑證、宗山公司統一發票在卷可參（見偵七卷第191-195頁）。 ②原審判決依據上開證人陳玉珠前後證述被害經過大致相同，且核與上開證人黃子耀證述內容亦大致相符，及上開證據，認定被告江俊彥確實與被告黃子耀及某不明成年收購業者間有犯意聯絡、行為分擔，認定事實並無違誤，而且原審判決認定被告構成犯罪之上開不利證據，當然排除被告及其辯護人所舉之證據，自無從為被告有利之證據。是被告江俊彥及其辯護人上訴意旨僅擷取上開證人及同案共犯推諉卸責之片段供述，及主觀上與上開證據相左辯解之詞，即謂被告並未參與此部分之犯行，並未就全般供述情節為綜合評價，並無理由，亦無從為被告有利之證明。七、被告王思凱上訴意旨請求從輕量刑部分：被告王思凱於本院審理中已坦承犯行，是被告王思凱提起本件上訴並無理由。被告王思凱及其辯護人上訴意旨主張：被告就本案犯罪均僅為單純陪同、轉介、扮演主任，自身並無積極參與犯罪之行為；又被告並無前科紀錄，亦未學習、使用相關銷售話術（被告自偵查時起，即有説明當時被告已很少上班，對於公司目前推銷之產品及内容已不甚暸解)，及被告坦承犯罪並努力與被害和解等情（顏昌明、駱沂炫均已和解、呂理明要求金額達百萬以上，被告難以負擔）原審法院量刑顯然過重，懇請依法從輕量刑。惟查：原審判決係就每個被告所參與之不同情節、擔任之角色、地位及是否賠償被害人，並兼衡每個被告參與詐欺犯行之犯罪動機、目的、手段、所得利益、生活狀況、品行、智識程度及被害人意見等一切情狀而為量刑，並無明顯違反罪責相當原則之情事，此乃綜合刑法第57條所定之一切情狀而為考量之結果。再本院審酌被告王思凱所犯原審判決所認定之各罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，亦堪認原審判決就被告覃瀚德所犯各罪，應以綜合上情而定其應執行刑，亦稱允當。被告王思凱及其辯護人仍執前詞，認為原審判決定應執行刑過重，請求減輕其刑並從輕量刑，顯無理由，自亦應予以駁回。八、被告方政傑上訴部分：被告方政傑於本院審理中已坦承犯行，已如上述，是被告方政傑提起本件上訴並無理由。被告方政傑及其辯護人上訴意旨主張：被告雖未與被害人達成和解，乃是因為被告現在北監執行，無法對外支借款項與被害人和解，而本因家庭經濟狀況不佳，才鋌而走險、誤入歪途，並非不願，而是事實上無法提供大量金錢和解，然相較其他參與次數、情節甚深之同案被告，僅因與其他被害人達成和解，在未和解之犯罪事實例如顏昌明，同案被告林育宏、覃瀚德、王思凱僅量處2 年、2年4月、1年6月之有期徒刑。與被告僅一位被害人之犯罪事實，也未達成和解，卻遭判處3年有期徒刑，合併定執行刑之酌減比例更低於其他共犯，如此量刑結果形同鼓勵犯罪後無須籌款賠償被害人甚至是大量犯罪，殊有不當。被告於本案僅得到犯罪所得約莫150萬元，因被告在監執行，無法對外商借到任何款項來償還被害人，已向家人申借10萬元與被害人和解，無奈被害人不接受，被告事實上也無法提供較高金額，方無法達成和解。前開和解内容雖未能達成共識，然亦與類此詐欺案件之和解實務，金額多在1、2成左右，甚至多有分期付款等尚無法確定日後是否如實履約之情況有別，被告已在獄所内想辧法償還，顯已富具誠摯悔意，企盼被害人因犯罪所致損害減少，因認為犯後態度堪稱良好，當應具體反應於刑度上，始符法紀。被告於原審判決附表二編號13部分之宣告刑為3 年，核與同樣參與前開附表二編號3 之同案被告林育宏、覃瀚德、王思凱僅量處2年、2年4月、1年6月之有期徒刑間，尚有高達「1年6月」之差別，差距甚大，而檢視兩者之間，均為三人以上共同詐欺取財罪、未達成和解之情況下，僅因與其他犯罪事實之被害人有達成部分金額赔償之和解，造成量刑輕重差別如此鉅大，勢必將使犯罪者產生應多詐騙幾人、再與其和解使之整體刑度下降之錯誤理解，當非法之所期。被告僅犯一罪，且取得之犯罪金額比例較其他同案被告為少，而獲相同之罪行；相較其他被告犯罪次數、情節均為重大，卻能在他案中獲得輕判，如此裁量結果，形同犯罪越多折減越多，只要犯幾條小罪，在最後與之和解，將有機會使整體刑度下降，恐將產生變相鼓勵犯罪之誤認，亦非法之所期，請求從輕量刑並定應執行刑云云。惟查：原審判決係就每個被告所參與之不同情節、擔任之角色、地位及是否賠償被害人，並兼衡每個被告參與詐欺犯行之犯罪動機、目的、手段、所得利益、生活狀況、品行、智識程度及被害人意見等一切情狀而為量刑，並無明顯違反罪責相當原則之情事，此乃綜合刑法第57條所定之一切情狀而為考量之結果，並不能以對於同案共犯之刑度，即謂對被告所犯科刑較重。是被告上開上訴意旨徒憑己意，認為原審判決量刑過重，請求再予從輕量刑云云，並無理由。九、被告張閎鈞上訴部分：被告張閎鈞對於原審判決所認定之事實，坦承不諱，已如上述，其提起本件上訴並無理由。又被告張閎鈞及其辯護人上訴意旨主張：被告張閎鈞於偵查階段即坦承罪嫌，並就其所參與之犯罪事實為詳實之陳述，足以推認其主觀上係出於悔過之事實，其坦承犯行而節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，自應給予較高幅度之減輕。又被告張閎鈞僅參與兩次犯行，顯較其餘共犯參與次數、情節為輕，遂行詐騙之期間亦均在107年間，且就被告所犯附表編號13之罪，該罪之犯罪手段、行為態樣、動機、被告個人情況均無與他罪有顯著之差異，惟原審法院竟量處高達3年有期徒刑，顯較他罪量處平均2年之刑度義高，實有違比例原則及平等原則。而被告張閎鈞此前素前科，且於原審審理中與被害人達成和解，本次犯行乃一時失慮，故綜合全卷内事證，可認被告張閎鈞行為之嚴重性不高、表現之危險性非鉅，亦可見其日後不願再次犯罪，可期待其未來行為歸於正常。惟原審法院乃就被告張閎鈞所犯附表二「編號4、13」加重詐欺罪，分別量處有期徒刑1年10月、3年，合併之刑期最上限為有期徒刑4年10月，判處被告張閎鈞應執行刑3年6月，定刑比例高達72%，確有量刑過重之情，業已違反罪刑相當原則，實有撤銷原審判決，並酌減其刑之必要云云。惟查：原審判決係就每個被告所參與之不同情節、擔任之角色、地位及是否賠償被害人，並兼衡每個被告參與詐欺犯行之犯罪動機、目的、手段、所得利益、生活狀況、品行、智識程度及被害人意見等一切情狀而為量刑，並無明顯違反罪責相當原則之情事，此乃綜合刑法第57條所定之一切情狀而為考量之結果，被告上訴意旨徒以其他被告所科之刑較低，即謂原審判決就被告所犯之罪量刑過重云云，並無理由。再本院審酌被告所犯原審判決所認定之各罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，亦堪認原審判決就被告所犯各罪，已綜合上情而定其應執行刑，亦稱允當。被告及其辯護人仍執前詞，認為原審判決定應執行刑過重，請求減輕其刑並從輕量刑，顯無理由，自亦應予以駁回。十、綜上所述，原審判決就被告林育宏、覃少杰、王思凱、方政傑、張閎鈞、范明煌、蕭閔元、江俊彥所犯，認事用法及量刑均無違誤，被告等人上訴意旨所辯不可採及主張應再從輕量刑、定應執行刑等等之理由，均據指駁如上，自應均予以駁回。 、檢察官上訴意旨略以：㈠有罪量刑部分原判決諭知被告林育宏、覃瀚德、王思凱、方政傑、唐榮澤、馮瑞偉、黃翊瑋、陳穎儒、張閎鈞、范明煌、黃子耀、蕭閔元、江俊彥如該判決附表二所示之宣告刑；其中就被告林育宏、覃瀚德、王思凱、唐榮澤、馮瑞偉、黃翊瑋、陳穎儒、黃子耀、蕭閔元、江俊彥於主文諭知應執行之有期徒刑；就被告唐榮澤、馮瑞偉、黃翊瑋、陳穎儒予以緩刑之宣告，所示之罪刑，固非無見，惟查：被告林育宏、覃瀚德、王思凱、方政傑、唐榮澤、馮瑞偉、黃翊瑋、陳穎儒、張閎鈞、范明煌、黃子耀、蕭閔元、江俊彥等13人均盛值青壯年，竟不思尋正途謀生，以集團式之詐欺手法，將諸多被害人畢生積蓄詐騙殆罄，致許多被害人後續生活無著，而被告等之犯罪所得高達1億2千6百餘萬元，被害人迄未獲得完全賠償，相較於被害人遭詐騙所受之高額財損、精神痛苦，影響社會安全至鉅等情，原判決僅對被告等13人諭知如附表二所示之宣告刑，堪認量刑過輕，且不無鼓勵此類犯罪之虞。惟查，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為不當或違法。本件原審判決係依據刑法第57條之規定，審酌個別被告之犯罪動機、目的、手段、角色，及各案中對犯罪所生之危害、犯後態度等一切情狀，具體量處個別被不同之刑度，並無明顯違反罪責相當原則之具體情事。檢察官上訴意旨徒憑己意，被害人總體所受之損害等情，即謂原審判決對個別被告所犯之罪量刑過輕，顯係對原審判決量刑職權行使所為之主觀上指摘，並無理由。㈡定執行刑部分：本件原判決所定之執行刑，固合於外部性界限，然本案係以有計畫性之集體不法行為，並非偶發性犯罪，且查原判決以被告林育宏犯如附表二編號1、3、5、8至9 、14宣告刑欄所示之罪刑(6罪)，總計宣告刑為9年，定執行刑5年6月；被告覃瀚德犯如附表二編號1至8、11至14宣告刑欄所示之罪刑(12罪)，總計宣告刑為23年3月，定執行刑6年8月；被告王思凱犯如附表二編號2至3、6至7宣告刑欄所示之罪刑(4罪)，總計宣告刑為8年，定執行刑4年8月；被告蕭閔元犯如附表二編號1、5、8宣告刑欄所示之罪刑(3罪)，總計宣告刑為5年3月，定執行刑2年8月；被告江俊彥犯如附表二編號5、9、14至15宣告刑欄所示之罪刑(4罪)，總計宣告刑為6年3月，定執行刑2年4月。參酌上開各被告所犯各罪罪質均相同，被告林育宏所犯6罪，總計宣告刑為9年，定執行刑5年6月；而被告覃瀚德所犯12罪，總計宣告刑為23年3月，然原判決所定執行刑6年8月卻不及總宣告刑之3分之1，此部分所定之執行刑顯與比例原則有違。又被告王思凱犯4罪，總計宣告刑為8年，定執行刑4年8月；被告蕭閔元犯3罪，總計宣告刑為5年3月，定執行刑2年8月；被告江俊彥犯4罪，總計宣告刑為6年3月，定執行刑2年4月，核上開定執行刑之結果，終將招致刑罰廉價、難收懲儆之譏，並恐使被告心存犯行越多次，刑期折抵越多越划算之僥倖心態。本案受詐騙被害者眾、詐騙金額甚鉅，犯罪情節匪淺，就被告等人行為整體觀之，既屬有計畫之集團性犯罪，即應予以較高之非難評價，原判決所定應執行刑顯已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，難謂與人民之法律情感貼近，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑事政策考量，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相符，非無可議之處。惟查，本院審酌個別被告所犯各罪，罪質相同，犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，亦堪認原審判決就被告個別被告所犯各罪，綜合上情而定其應執行刑，亦稱允當。檢察官上訴意旨認為原審判決，就上開被告所犯各罪，定應執行刑之結果，終將招致刑罰廉價、難收懲儆之譏，並恐使被告心存犯行越多次，刑期折抵越多越划算之僥倖心態，顯已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，難謂與人民之法律情感貼近，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑事政策考量，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相符云云，不無亦係就原審判決量刑職權之行使，徒憑己意之主觀上指摘，亦無理由。㈢不另為無罪判決部分：本案依原審判決有罪、不另為無罪諭知部分所述情節，已可明瞭知悉向被害人施詐行騙者，為有組織、持續性及牟利性，且得為施用詐術之犯罪組織。且據同案被告王思凱、唐榮澤、陳穎儒、方政傑、張閎鈞之供述，被告覃瀚德教導詐術內容；被告覃瀚德供述，被告林育宏為靖洋公司、豐川公司、宗山公司實際負責人，於業務接洽被害人並將被害人帶至公司後，由覃瀚德或林育宏向被害人佯稱搭配骨灰罈或塔位再出售將有高額獲利之事實；證人楊冠中證述，被告林育宏、覃瀚德任職宗山公司，覃瀚德有至豐川公司指導其他業務「銷售」之技巧，與靖洋公司、豐川公司之業務人員討論「劇本」、提供接洽客戶之資料，林育宏也是豐川公司、靖洋公司股東，持股占20%，拿每月銷售金額之20%做為報酬，負責該2公司之殯葬產品進貨及售價、業務營運、接洽宗達開發企業社，業務人員如果有問題會自己去問林育宏；證人符育婷證述，被告林育宏為靖洋公司、豐川公司股東，公司每個月的總收入扣除各項成本及開銷後會分20%淨收入給林育宏，而林育宏也常到我們公司跟業務談話，公司員工有問題時也都會先找林育宏詢問，覃瀚德在靖洋公司及豐川公司都是負責擔任教導業務的工作等語。參以臺灣新北地方法院通訊監察書、被告等人間之通訊監察譯文等證據資料，足以證明被告林育宏有指示被告覃瀚德「教導」員工「銷售」殯葬產品之技巧，並有權力決定續用或淘汰員工，並決定詐欺行為是否進行，有主持犯罪組織之事實；且被告覃瀚德具有指揮犯罪組織之地位及行為，益徵被告林育宏、覃瀚德，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之主持、指揮犯罪組織罪嫌；被告王思凱、方政傑、唐榮澤、馮瑞偉、黃翊偉、陳穎儒、張閎鈞、江俊彥所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。然原審判決未詳予勾稽卷內所附之客觀證據資料，逕認檢察官未盡舉證之責所為不另為無罪判決之諭知，其認事用法，顯有違誤，亦與且與原判決認定有罪部分之理由有所矛盾云云。惟查：本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，組織犯罪防制條例第2條第1項有明文規定。而所稱「結構性組織」之定義，同條第2項規定「指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。準此，現行法對「犯罪組織」之界定，雖有未臻明確之嫌，然「非為立即實施犯罪而隨意組成」之消極要件，仍屬明確。依刑事訴訟法第刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。據此，檢察官除應證明行為人所參與者非為立即實施犯罪而隨意組成之組織，並應就行為人主觀上對該組織不具此消極要件有所認識乙節，負舉證責任，否則即無從論令行為人擔負參與犯罪組織罪責。原審判決係以依據然卷內並無積極證據足認被告等人有涉犯上開公訴及追加意旨所指之罪嫌，自亦無從憑空臆測上開被告等人涉有此部分之犯行。又公訴意旨對被告唐榮澤及黃翊瑋就附表三編號10被害人江文嬿所為之詐欺犯行，亦認為該部分之共同被告僅有被告唐榮澤及黃翊瑋2人，是此部分犯行亦不符合上開罪嫌之「三人以上」之規定。綜上所述，檢察官公訴及追加意旨認上開被告等人均成立上開罪嫌，顯無證據可以證明。從而原審判決據此認定，本案公訴意旨對上開被告等人之此部分指訴，應屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，然因此部分若成罪，與檢察官所起訴並經本院前揭論罪科刑部分（即三人以上共同詐欺取財罪），有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，認事用法亦無違誤。檢察官上訴意旨徒憑己意推斷被告等人亦已構成此部分之犯行，亦無理由，均應予以駁回。 、被告張閎鈞經本院合法傳喚未到，爰不待其陳述逕行判決。、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官賴建如偵查起訴、追加起訴及移送併辦，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官李殷君法　官陳文貴以上正本證明與原本無異。普通詐欺取財罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官俞妙樺中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　12　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附件：臺灣新北地方法院108年度訴字第897、1024號刑事判決

臺灣高等法院110年度上訴字第2300號

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