110年度上訴字第2395號｜刑事：偽證等｜裁判日期：113 年 02 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2395號上訴人即被告徐一弘施文玲上二人共同選任辯護人陳冠諭律師上訴人即被告高永豐上一人選任辯護人趙晊成律師上列上訴人等因偽證等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第867號，中華民國110年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第6769號、第7651號、107年度偵字第17959號、第21246號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於戊○○、丁○○、己○○部分均撤銷。戊○○共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丁○○共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。己○○犯偽證罪，處有期徒刑肆月。事實一、戊○○為昕淇科技股份有限公司（下稱昕淇公司）之負責人，係從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人，其配偶丁○○則擔任該公司管理部經理，負責審核該公司採購業務。張玉中（業經原審判處罪刑確定）本為寬和投資有限公司（下稱寬和公司）之負責人，自民國103年8月3日起擔任昕淇公司財務長，負責規劃昕淇公司投資事宜，嗣其計畫於104年間辦理昕淇公司首次股票公開發行並完成上興櫃，然因該公司經會計師查核簽證102年度淨損為新臺幣（下同）1,285萬6,000元，戊○○遂向張玉中保證該公司103年度營收將獲利，然該公司自103年1月份起至同年10月份止，營收仍呈虧損狀態，戊○○、張玉中、丁○○為達成上開公開發行計畫，明知昕淇公司並未為廣駿管理顧問有限公司（負責人為吳育菱，下稱廣駿公司）、力多管理顧問有限公司（登記負責人為何世聰，實際負責人為吳育菱，下稱力多公司）、毓翎行銷有限公司（登記負責人為沈家瑋，實際負責人為吳育菱，下稱毓翎公司）、泰金科技有限公司（登記負責人為呂宗倫，實際負責人為丁○○，下稱泰金公司）、瑤樂比遊樂園商號（登記負責人為楊宏宇，實際負責人為己○○，下稱瑤樂比公司）建置網站、設計或販售網路遊戲軟體予該等公司，亦未向ALL GOLDEN INVESTMENTS LIMITED（址設非洲布吉納法索，負責人為周秋芳，下稱ALL GOLDEN公司；起訴書誤載為ALL GOLDEN INVESTMENT LINITED，應予更正）以2,600萬元之價格購買臺灣股市看盤及下單軟體（下稱看盤軟體），竟共同基於填製不實會計憑證、記入帳冊、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由張玉中主導，戊○○、丁○○配合，自000年00月間起，先接續將不實事項登載於合約書、用印申請書、結案驗收證明書等業務上文書及國內訂單、銷貨單、款項申請書等會記憑證（與廣駿公司、泰金公司、力多公司、毓翎公司、瑤樂比公司間之合約內容、不實文書均詳如附表所示），並由戊○○、張玉中分別向不知情之周秋芳借貸新臺幣（以下除特別註明幣別者外，均同為新臺幣）700萬元、100萬元，張玉中復另向不知情之丙○○借貸1,800萬元，將該等借款充作前揭5家公司應給付昕淇公司之貨款（將借款充作昕淇公司貨款之方式均詳如附表所示），由不知情之昕淇公司會計陳怡婷依據前開資料製作轉帳傳票、統一發票等會計憑證（詳如附表所示），並記入昕淇公司之電子帳務系統，再由不知情之昕淇公司稽核許純宛將上開資料持交安侯建業聯合會計師事務所之會計師而行使之，由該不知情之會計師於104年3月18日製成昕淇公司103年度及102年12月31日之不實財務報表（下稱103年度財報），昕淇公司因戊○○、丁○○、張玉中虛編如附表所示之交易，致使103年度財報得呈現淨利731萬6,000元之不實結果。嗣因周秋芳、丙○○催討上開借款甚急，戊○○、丁 ○○、張玉中遂指示陳怡婷於104年3月20日自昕淇公司之第一銀行江子翠分行帳戶匯款美金63萬4,920.63元（折合新臺幣約2,000萬元）至ALL GOLDEN公司之新光銀行基隆分行帳戶（帳號：00000000000000號），充作昕淇公司應給付ALL GOLDEN公司之部分貨款，並接續將上開昕淇公司向ALL GOLDEN公司購買看盤軟體等不實事項，登載於昕淇公司與ALL GOLDEN公司間之買賣合約書、請購簽呈、用印申請書等業務上文書及請購單、雜項採購單、雜項預付單、雜項請款單等會記憑證，再將該等不實文書交予陳怡婷而行使之，後由陳怡婷據以製作不實之轉帳傳票會計憑證，並記入昕淇公司之電子帳務系統，繼而於同年7月13日支付尾款美金19萬79.37元（折合新臺幣約589萬7,022元）予ALL GOLDEN公司，戊○○、丁 ○○、張玉中續於同年8月6日製作不實之雜項驗收單會計憑證，以表彰昕淇公司取得ALL GOLDEN公司販售之看盤軟體，再由陳怡婷據以製作不實之轉帳傳票會計憑證，並記入昕淇公司之電子帳務系統，昕淇公司則於同年8月14日申報首次公開發行普通股1,500萬股（每股10元，總金額為1億5,000萬元），並於同年9月1日申報生效。二、己○○明知昕淇公司未與瑤樂比公司為如附表編號6所示交易，竟基於偽證之犯意，於000年0月0日下午（起訴書誤載為107年8月16日），在臺灣臺北地方檢察署第29偵查庭，就該署106年度偵字第7651號戊○○上開違反商業會計法案件偵查程序中，經檢察官諭知得拒絕證言之規定、具結義務及偽證處罰後，仍同意作證，並以證人身分具結，就戊○○前揭違反商業會計法犯行於案情有重要關係之事項，虛偽證稱：瑤樂比公司有與昕淇公司為如附表編號6所示交易，並支付400多萬元價金予戊○○等語，足以生損害於國家刑罰權之正確行使。三、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分：壹、證人張玉中、周秋芳、陳怡婷、許純宛於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業據其等具結擔保可信性，此有證人結文在卷可稽，復查無證據足認檢察官有違法取供或該等證人有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均有證據能力。該等證人於原審審理時亦皆已到場具結證述，並經被告戊○○、丁○○、己○○等3人之辯護人交互詰問，賦予該等被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障該等被告對於上開證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。貳、除前述證據外，本案據以認定被告3人犯罪之其他供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告3人及其等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。至證人張玉中、周秋芳、甲○○於司法警察調查時所為之陳述，既未經本院援用作為認定被告3人犯罪事實之證據（均僅作為彈劾證據使用），則此部分是否具有證據能力，自無逐一論述之必要，合先敘明。乙、實體部分：壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、關於前揭事實欄一部分，訊據被告戊○○、丁○○固均坦承昕淇公司有前揭合約書等文件及會計憑證之製作暨記入電子帳務系統等事實，惟皆矢口否認有何填製不實會計憑證、記入帳冊、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及行使業務上登載不實文書等犯行；被告戊○○辯稱：因張玉中向我表示對公司上櫃流程很熟悉，要引資金進昕淇公司，遂由張玉中擔任昕淇公司財務長，負責規劃財務，主導昕淇公司上櫃，我則專心做產品，對於公司上櫃之事不了解；嗣張玉中便主導昕淇公司與廣駿公司、力多公司、毓翎公司間之交易，我不知這些交易係虛假不實，也不認識周秋芳；至於昕淇公司與瑤樂比公司、泰金公司間之交易則係由我負責，均為實際交易；我不知昕淇公司與ALL GOLDEN公司間之交易係虛偽云云；被告丁○○則辯稱：我對於昕淇公司上櫃之流程並不熟悉，僅係配合張玉中指示，不知張玉中所主導昕淇公司與廣駿公司、力多公司、毓翎公司間之交易為不實；我係泰金公司實際負責人，昕淇公司與泰金公司間之交易確屬實在，當時我有拿現金220萬元給昕淇公司會計施甄玲，再請友人朱蕙玲陪同施甄玲至銀行匯款以給付泰金公司應付之貨款；至於瑤樂比公司之480萬元部分，並非我委託朱蕙玲匯款；我不認識周秋芳，不知昕淇公司與ALL GOLDEN公司間之交易係虛偽，當時張玉中將上開文件交給我，強行要求我簽名云云。經查：㈠被告戊○○為昕淇公司之負責人，被告即其配偶丁○○則擔任該公司管理部經理，負責審核該公司採購業務，並為泰金公司實際負責人，張玉中本為寬和公司之負責人，自103年8月3 日起擔任昕淇公司財務長，負責規劃昕淇公司投資事宜，嗣其計畫於104年間辦理昕淇公司首次股票公開發行並完成上興櫃，然該公司經會計師查核簽證102年度淨損為1,285萬6,000元，自103年1月份起至同年10月份止，營收仍呈虧損狀態；嗣昕淇公司取得如附表所示交易價金共計2,600萬元，並由會計師依附表所示文書製成該公司103年度財報，惟該公司與廣駿公司、力多公司、毓翎公司間如附表編號1、2、4、5所示之交易確屬不實，此部分價金（合計1,900萬元）係由張玉中向丙○○、周秋芳所借得（如何將借款充作昕淇公司貨款，詳如附表編號1、2、4、5所示）；至於昕淇公司與ALL GOLDEN公司間確無前揭看盤軟體交易，惟昕淇公司仍給付前揭事實欄一所載價金予ALL GOLDEN公司；嗣昕淇公司於104年9月1日申報首次公開發行生效等情，業據被告戊○○、丁○○供認不諱（見原審訴字卷一第240至244頁），並有證人即昕淇公司總務鍾易達、投資部員工庚○○、借款人丙○○、被告丁○○之友人朱蕙玲、泰金公司登記負責人呂宗倫、毓翎公司登記負責人沈家瑋、廣駿公司負責人暨毓翎公司及力多公司之實際負責人吳育菱於偵查中、證人即昕淇公司會計陳怡婷、稽核許純宛、借款人周秋芳、同案被告張玉中於偵查及原審審理時之證述（見他卷第132至133頁、偵7651卷三第69至72、85至8頁、卷四第153至155、161至163、209至214、卷五第77至85、93至96、101至105、183至199頁、偵6769卷第47至50、54至56頁、原審訴字卷一第381至398頁、卷二第9至30、240至255頁）、安侯建業聯合會計師事務所107年3 月21日安建（107）總字第00031M號函暨如附表所示文書、107年1月23日安建（107）總字第00010M號函暨昕淇公司103 、104年度財務報表四大表、財政部北區國稅局板橋分局107年1月23日北區國稅板橋銷字第1071040299號函暨昕淇公司103、104年度營業稅、營所稅申報資料、逐月發票調檔資料、107年2月8日北區國稅板橋銷字第1071040649號函暨昕淇公司103、104年度進銷項來源明細表、財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心104年9月1日證櫃審字第1040023876號函、國泰世華銀行三民分行函暨廣駿公司開戶資料及歷史交易明細、寬和公司開戶資料及歷史交易明細、華泰銀行函暨毓翎公司開戶資料及歷史交易明細、國泰世華銀行板新分行函暨泰金公司開戶資料、玉山銀行函暨瑤樂比公司帳戶歷史交易明細、第一銀行江子翠分行函暨昕淇公司帳戶歷史交易明細、昕淇公司交易傳票資料等（見偵7651卷一第29至49頁、卷三第1至20、25至28、30至32、90至157頁、卷四第9至15、21至85、99至131、169至183、217、225至400頁、卷五第25 頁、卷六第231至232、243至245頁）在卷可證，已堪認定。㈡被告戊○○、丁○○事前確與張玉中共同謀劃上開不實交易，嗣後昕淇公司亦確未與瑤樂比公司、泰金公司為如附表編號3、 6所示交易，被告戊○○、丁○○所負責之此部分交易案俱屬不實： ⒈被告戊○○、丁○○對於本案虛假交易均屬知情： ⑴證人即昕淇公司會計陳怡婷於偵查、原審審理時證稱：「當時在104年會計師跟我們要驗收資料前，公司就上開交易並沒有取得任何客戶簽收之單據，均是事後才補的」、「就給付ALL GOLDEN的款項部分，當時張玉中指示要放款，並表示當天一定要收到錢，但我只有拿到匯款的帳號，沒有任何單據或合約，覺得很奇怪，認為無法付款，而戊○○又在國外，我便去請示丁○○。當時我、許純宛、施甄玲、丁○○有為此事在會議室一起開會，原本打算要以一顆印章被戊○○帶走為由擋款，但經過丁○○聯繫戊○○後，還是決定付款」、「這一筆 2000多萬境外公司的付款，戊○○、張玉中、丁○○都很清楚有付，也都很清楚付款原因是因為張玉中提供給公司作假交易的資金現在要拿回去，因為張玉中很明確的指示我，他今天就要把錢拿回去，所以要我去匯款。我也是因此才知道原來這筆錢就是103年年底交易遊戲軟體成功的收帳，大約金額在2千多萬左右，全都是假交易」、「付款後我有去找戊○○ 討論，我想要跟他確認張玉中指示我匯還給他的款項，真的是張玉中提供的資金作103年的假交易嗎？戊○○親自對我說，那是因為張玉中一直保證用這樣的方式可把103年的營收做好，因為原本戊○○在深圳有訂購機上盒欲進口，但因故無法進來臺灣獲利，只好接受這種作法」、「104年3月張玉中指示付款後，我與許純宛在戊○○回來時都有去詢間他為何有這種情形，戊○○當場跟我表示張玉中稱保持上市櫃前一段時間不能有虧損，要做103年營收」、「後來戊○○在張玉中離職後，要求我寫聲明來保證我自己不會有任何問題，公司財務的問題都是張玉中所指示，但我認為他都知情，所以不願意寫，才辦理離職」等語（見偵7651卷三第71至72頁、卷四第210頁、原審訴字卷二第241、248、251至254頁），核與證人即昕淇公司稽核許純宛於偵查及原審審理時證述：「103年底昕淇公司有出現佔總年度營業額較大之幾筆『換皮交易』，而所謂『換皮交易』，例如：同樣的遊戲，今天賣給A，LOGO 就可以上A，如果賣給B，LOGO就可以上成B，但內容都是一樣，只是出來的畫面不太一樣，查帳時會計師覺查這些交易有異，要求我補齊相關驗收資料」、「一開始丁○○拿給我的驗收資料只有客戶公司的發票章，但會計師不認同，後來才補齊其他的驗收資料」、「104年間有次戊○○在國外時，張玉中要求施文玲還款，我和施文玲、施甄玲、陳怡婷開會，當時才知道103年底那些大額交易的款項是張玉中找的資金，現在要把款項取回」、「當時我和陳怡婷不瞭解公司為什麼要作假103年的營收，戊○○說原本公司所推的機上盒在103年底可以成交，這樣就不會有虧損的問題，但不知為何該交易延遲，造成103年沒有收入，張玉中為此很生氣，所以才會衍生出103年年底那幾筆大額交易」等語（見偵7651卷三第86至87頁、卷四第154頁、原審訴字卷一第386、392至393頁）大致相符，足見被告戊○○、丁○○對於本案虛假交易俱屬知情。⑵被告戊○○、丁○○之辯護人雖指：前揭證人陳怡婷、許純宛之個人主觀意見部分，應無證據能力；其等宣稱聞自被告戊○○ 、丁○○之審判外陳述，並非其等親自見聞之事實，應屬傳聞證據，不得作為證據云云。惟查證人陳怡婷、許純宛雖未親自見聞被告戊○○、丁○○與張玉中共同謀議製作不實交易之過程，然其等所述其等與被告戊○○、丁○○間如何就本案交易相關事項溝通、互動之情形及被告戊○○、丁○○於此過程中之言行等，既屬其等親自見聞之事項，自非傳聞證據。況苟本案交易俱屬真正，被告戊○○豈有可能向陳怡婷、許純宛自承上開不利於己之事實？前揭辯護意旨，顯屬誤會，不足採信。⒉關於泰金公司、瑤樂比公司之價金交付部分，證人即被告丁○○ 之友人朱蕙玲於偵查中證稱：「當時是丁○○在坐月子，她說她不方便外出，又不放心公司會計獨自拿著這些款項去辦理匯款，所以請我陪著他們公司會計去匯錢」、「記得丁○○直接給我銀行地址，我到分行時，丁○○的姐姐也有到」、「我抵達銀行時現金已提領完畢，我把身分證拿出來讓丁○○的姐姐或昕淇公司的會計人員幫忙填匯款資料，再用電話跟丁○○ 確認，丁○○說沒問題後錢就交銀行行員匯出去」、「我不曾聽過泰金、瑤樂比等公司，亦無與這些公司有任何往來」等語（見偵7651卷五第77至85頁），而證人即被告丁○○之胞姐施甄玲於原審審理時，就證人朱蕙玲所述上情，雖一再證稱「沒有印象」，然其亦不否認其曾在昕淇公司擔任會計一職（見原審訴字卷二第257頁），並證稱：泰金公司匯款220萬元予昕淇公司之匯出匯款憑證上留有電話0000000000號，是我曾持用之門號，我沒有把我的號碼跟朱蕙玲說過等語（見原審訴字卷二第259至260頁），參以卷附國泰世華銀行板新分行107年1月22日（107）國世新板字第1070000004號暨朱蕙玲以泰金公司名義匯出匯款憑證、107年2月9日國世新板字第1070000007號函暨泰金公司大額通貨交易登記簿、玉山銀行集中作業部107年4月16日玉山個（集中）字第1070301334號函暨朱蕙玲以瑤樂比公司名義匯款申請書等（見偵7651卷四第9至15、193至194頁、卷五第29至32頁），益見證人朱蕙玲所為上開證述，確屬可採。從而，昕淇公司會計即被告丁○○之胞姐施甄玲當時既已分持220萬元、480萬元等大額現金在銀行內，衡情直接由其自行辦理匯款即可，被告丁○○何須另委請與昕淇公司無關之朱蕙玲親自分赴國泰世華銀行、玉山銀行擔任匯款人，以泰金公司、瑤樂比公司名義匯款予昕淇公司？更遑論該等款項倘確係泰金公司、瑤樂比公司給付昕淇公司之價金，衡情大可直接由泰金公司、瑤樂比公司之帳戶匯入昕淇公司帳戶，又何必先提領鉅款，再將該等現金存入昕淇公司帳戶，而大費周章輾轉迂迴以隱匿該等款項之金流來源？凡此俱與情理相違。 ⒊參以證人張玉中於原審審理時證稱：「當時我與戊○○、丁○○ 談好，廣駿公司、力多公司、毓翎公司之不實交易案由我負責，瑤樂比公司、泰金公司之不實交易案則由被告戊○○夫妻負責」等語（見原審訴字卷二第145頁），而觀諸昕淇公司與泰金公司間之合約書（見偵7651卷四第357至359頁），其第3點雖記載價金共「220萬元」，惟其第5點竟記載「泰金公司應匯款『480萬元』」，被告丁○○亦自承「當時有確認合約內容記載均無錯誤」（見原審訴字卷二第425頁），然該合約書卻出現價金記載錯誤之重大瑕疵，且誤繕之金額恰為瑤樂比公司交易案之價金480萬元，甚且在交付會計師如附表所示交易之查核資料內（見偵7651卷四第243至400頁），僅被告戊○○、丁○○所負責之瑤樂比公司、泰金公司交易案有「昕淇公司用印申請書」（見偵7651卷四第333、359頁），被告張玉中所主導之廣駿公司、力多公司、毓翎公司交易案則未見用印申請書，此亦核與證人張玉中前揭所證其等3人分工情節相符。 ⒋再觀諸證人即借款人周秋芳於偵查及原審審理時證稱：「戊○ ○在104年年初有跟我陸續借現金共700萬元，張玉中則是向我借現金100萬元」、「昕淇公司與ALL GOLDEN公司間實際上並無前揭交易，因為戊○○、張玉中向我借款後遲未還款，故在借款後1、2個月，戊○○、丁○○、張玉中便與我在昕淇公司談好假藉該筆買賣償還借款，2,600萬元扣除我800萬元之借款後，其餘是另一位投資人丙○○的借款，只是一併以此方式還款」等語（見他卷第132頁反面至第133頁、原審訴字卷二第12、16、21至25頁），核與證人張玉中於原審審理時證述：「當初我投資昕淇公司的時候，戊○○答應可以做到的業績做不到，所以我、戊○○、丁○○才一起討論，最後就以虛假的合約，再找外部資金匯入昕淇公司帳戶，以此方式虛增昕淇公司營收，目的是讓昕淇公司可以公開發行」、「因為我只能找得到1,900萬元，其中100萬元是我向周秋芳借的，另外1,800萬元就跟丙○○借，剩下700萬部分，就由戊○○夫妻去處理」、「就ALL GOLDEN公司的交易部分，實際上沒有這個交易，這個只是作帳讓公司借錢還錢的方式而已」等語（見原審訴字卷二第136至137、144至148頁）大致相符，且其等所述與證人陳怡婷、許純宛上開證詞合致，參以泰金公司交易案之合約書記載金額有上開誤繕之巧合情形，且前述泰金公司及瑤樂比公司給付價金方式顯與常情不符，益徵證人張玉中、周秋芳前揭證述應屬可採。 ⒌綜觀上情，被告戊○○、丁○○為配合張玉中公開發行計畫，假作瑤樂比公司、泰金公司不實交易，再搭配張玉中負責之廣駿公司、力多公司、毓翎公司不實交易部分，致使昕淇公司103年度財報發生不實結果，嗣後其等為歸還上開借款，接續虛作ALL GOLDEN公司不實交易案，終使昕淇公司得以公開發行等情，亦堪認定。被告戊○○、丁○○所辯：瑤樂比公司、泰金公司為真實交易，其餘不實交易則係張玉中個人單獨所為，伊等均不知情云云，顯屬事後避重就輕、卸責之詞，不足採信。㈢被告戊○○、丁○○其餘所辯，亦不足採： ⒈關於己○○如何將瑤樂比公司應付價金交予昕淇公司部分，被告戊○○於107年7月13日偵查中先稱：「瑤樂比公司價金是己○○ 以『匯款』方式給付昕淇公司」（見偵7651卷五第198頁），嗣經檢察官告知「經查瑤樂比公司的價金480萬元係朱蕙玲以現金方式匯款至昕淇公司帳戶」一節後，被告戊○○仍堅稱：「我記得有打電話請己○○『匯款』給付瑤樂比公司的價金，但為何後來是朱蕙玲以現金存款我不清楚」（見偵7651卷五第198頁），檢察官復告以「惟朱蕙玲已證稱480萬元係施甄玲所交付」一節，被告戊○○隨即改稱：「我猜想是己○○拿『現金』給施甄玲去匯款」（見偵7651卷五第199頁），後於108年5月10日原審準備程序時又改稱：「我沒有請施甄玲委託朱蕙玲匯款480萬元到昕淇公司帳戶」、「當時是己○○把480 萬現金交給我，我就把480萬交給施甄玲」、「我告訴施甄玲這是瑤樂比公司的價金，因為施甄玲是公司會計，我想交給施甄玲之後，她自己會處理」、「施甄玲拿到480萬元之後有開一張發票給我，我就把發票交給己○○，至於施甄玲拿到480萬之後，如何將款項匯入公司，我並不知道」（見原審訴字卷一第201至202頁），其就己○○如何給付該筆480萬元價金一事（究係己○○「匯款至昕淇公司」、「交付現金予施甄玲」，抑或「交付現金予被告戊○○」），供述前後顯有歧異，對於何以特別委由朱蕙玲擔任瑤樂比公司匯款人一節，亦無法說明，遑論被告戊○○苟確有取得己○○所交付之大額現金480萬元，理當印象深刻，惟其竟在離案發時間較近之偵查中陳稱「記得有打電話請己○○『匯款』給付瑤樂比公司的價金」、「猜想是己○○拿現金給施甄玲去匯款」（見偵7651 卷五第197至199頁），則其所辯瑤樂比公司價金為己○○所支付一節，實難採信。 ⒉關於被告戊○○是否認識周秋芳部分： ⑴被告戊○○雖否認向周秋芳借款，並辯稱：我不認識周秋芳，我在簽立證券帳戶授權書時下方受任人欄位係空白云云，然其向周秋芳借款乙事，前經證人周秋芳證述明確，而證人周秋芳於偵查及原審審理時證稱：「戊○○一定認識我，張玉中有向戊○○表示我股票操作很好，故戊○○有委託我為昕淇公司代為操作股票買賣，為此戊○○還有簽授權書給我」等語（見偵6769卷第49頁、原審訴字卷二第19至20、24、28頁），並有統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）106年6月23日統證（板橋）字第1060000693號函暨被告戊○○於103 年9月16日簽立之委託授權及受任承諾書可憑（見偵7651卷二第23頁）。 ⑵由統一證券公司上開函文暨昕淇公司前任負責人陳福良簽立之委託授權及受任承諾書、華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南證券公司）106年6月23日（106）華永營字第0431號函暨陳福良簽立之委任授權買賣國內及外國有價證券書、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐證券公司）106年6月28日永豐金證法令遵循處字第1060000075號暨陳福良簽立之授權書（見偵7651卷二第19至21、27至29、37、40頁），足見陳福良於103年4月2日、3月24日、31日已分別授權周秋芳得代為操作昕淇公司之證券帳戶，甚且該公司在變更負責人為被告戊○○後，被告戊○○復於103年9月16日簽立授權書，有上開統一證券公司委託授權及受任承諾書可憑（見偵7651卷二第23頁），況證人周秋芳於原審審理時亦證稱：「陳福良係戊○○之舅舅，雖戊○○當時擔任總經理，但實際負責人係戊 ○○」、「雖戊○○於103年4月2日才簽立統一證券公司之授權書，惟在此之前我就認識戊○○」等語（見原審訴字卷二第24 頁），足見其既經昕淇公司前任負責人陳福良及現任負責人即被告戊○○授權可代為操作昕淇公司之證券帳戶，被告戊○○ 自當認識周秋芳，所辯與周秋芳互不相識云云，自不足採。⒊關於施甄玲如何取得泰金公司應付之價金部分，被告丁○○先於107年7月13日偵查中稱：「泰金公司價金是我向親友借來的錢，並請施甄玲將錢從帳戶內領出，我不記得是哪個帳戶領出」云云（見偵7651卷五第187頁反面），嗣於108年5月10日原審準備程序時改稱：「因為我是泰金公司實際負責人，當時我在坐月子，有託朱蕙玲幫我匯款，有跟朱蕙玲說有一筆交易款項要支付，我便拿現金220萬給施甄玲，讓施甄玲把錢交給朱蕙玲去匯款」等語（見原審訴字卷一第202頁），其就施甄玲如何取得該筆220萬元價金（究係「施甄玲自帳戶內領出」，抑或「被告丁○○持現金交付施甄玲」），供述前後顯屬不一。其對於何以委由與昕淇公司無關之朱蕙玲擔任泰金公司匯款人乙事，亦僅在偵查中稱：「因為泰金公司沒有錢，所以用股東往來借給泰金公司，再讓泰金公司付款給昕淇公司」、「我不懂有什麼原因一定要施甄玲匯款，什麼原因不能由朱蕙玲匯」，而未敘明其刻意委由朱蕙玲擔任泰金公司匯款人之原因為何，益徵其所辯泰金公司價金為其所支付云云，不足採信。 ⒋關於證人周秋芳所述之可信性： ⑴被告戊○○、丁○○之辯護人雖以：「證人周秋芳就其出借款項之金額，於原審審理時先稱係2,600萬多元，後又改稱係700萬元云云，於107年7月13日偵查中則稱接近2,500萬元云云，已有前後齟齬之情；且其於106年1月5日偵查中證稱在此之前張玉中不曾就美金85萬5,000元款項向其聯繫或詢問云云，然於107年7月13日偵查中卻改稱當初係張玉中指示其將該筆款項匯給丙○○云云，前後說詞不一；而偵查檢察官於10 6年1月5日訊問時已提示新光銀行匯款憑條（見他卷第91頁）予證人周秋芳參閱」等情，指摘證人周秋芳於原審審理時所述不足採信。惟查證人周秋芳於原審審理時明確證述：2,600萬元全部都是我和其他人借給被告戊○○公司的錢，被告戊○○向我借的部分有700萬元，另有100萬元是張玉中幫公司向我借的，所以等於我的部分是800萬元，其他的（即1,800萬元）是丙○○的錢，當初4人（即證人周秋芳、被告戊○○、丁○○、張玉中）議訂說其中1位投資人的錢要從我帳號一起轉還給他（即丙○○），所以就用ALL GOLDEN公司這筆交易來轉給他；第一次偵查時我壓根就忘了這件事，我那段時間其實記憶有點混亂，我與太多人有金錢上的往來，所以我其實忘記這件事；因為當初我沒有資料，警詢時問我是否認識丙○○，我不知道他要怎麼稱呼，所以我將這2,600萬元從ALL G OLDEN公司轉出去的錢，都歸於我這邊的錢；之後我就慢慢去找一些資料，找出這些資料後，我才想起來我後來是有把美金82萬5,000元這筆錢匯給丙○○等語（見原審訴字卷二第1 6至17頁），已敘明其於偵查中就部分金流細節證述有誤之原因為何，其於偵查中應訊之時，距案發既已數年之久，衡情其在尚未查閱全部相關資料之前所為之證述，難免因記憶錯漏而有誤會，已難僅憑部分細節前後陳述不一或與事實稍有不符，即認其所為證述全然不足採信；至其於偵查中雖經檢察官提示新光銀行憑條3紙（見他卷第91頁）供其閱覽，然單憑寥寥數紙單據及其上所載內容，從形式上觀察，是否已足使證人周秋芳於閱覽當下及時憶起「前述美金82萬5,000元款項係其受『張玉中』指示匯予丙○○」乙節，亦非無疑；況證人周秋芳於原審審理時所述關於本案資金之借貸及還款情形，除核與前揭證人張玉中於原審審理時所述其與被告戊○○、丁○○如何分工以如附表所示之虛假合約向外籌資、而後再以虛假之ALL GOLDEN公司交易作帳還款予外部金主等情（見原審訴字卷二第136至148頁），暨證人丙○○於本院審理時證述：張玉中曾以昕淇公司有與機上盒相關之資金需求為由，向我短期調度借款，而後有1筆還款是在104年3月24日從周愛貞帳戶以寬和公司名義匯款1,801萬5,534元至我新光銀行復興分行帳戶乙節（見本院卷二第189至193頁）大致相符外，亦與前揭如附表所示以借款充作貨款（合計2,600萬元）之資金來源及去向、暨嗣後以還款充作貨款之方式自昕淇公司帳戶分別匯款美金63萬4,920.63元（折合新臺幣約2,000萬元）、美金19萬79.37元（折合新臺幣約589萬7,022元）予ALL GOLDEN公司、再由周秋芳將其中美金57萬1,428元辦理新臺幣結匯至其所使用之其胞姐周愛貞之新光銀行桃北分行帳戶、繼而自該帳戶以寬和公司名義轉匯1,801萬5,534元至丙○○之新光銀行復興分行帳戶（見他卷第91至96頁）等金流狀況大致吻合，益徵證人周秋芳於原審審理時所述上情，確屬可採。前揭辯護意旨徒憑證人周秋芳於偵查中所述部分細節略有歧異，質疑證人周秋芳證述之可信性，自屬無稽。⑵被告戊○○、丁○○之辯護人另稱：「證人周秋芳所謂出借款項予被告戊○○之資金來源，係於106年5月17日偵查中提出乙○○ 之存摺資料（見偵7651卷一第13頁反面、第23頁），作為其借款予被告戊○○之佐證，並於107年7月13日偵查中證稱『借錢給被告戊○○之佐證就是乙○○第一銀行世貿分行存摺，當時就是使用乙○○人頭戶的期間，裡面所有錢都是我的』云云，然於原審審理時卻改稱『乙○○是我的朋友，她的帳戶不是我在使用』，證詞前後反覆，其於偵查中所述上情不實」等語。而觀諸卷附證人周秋芳於偵查中提出乙○○之第一銀行世貿分行存摺顯示，該帳戶曾分別於103年12月26日、30日提領現金200萬元、300萬元（見偵7651卷一第23頁），此等提款，雖據證人乙○○於本院審理時證述係其所親為，並稱：我不認識周秋芳，上開第一銀行世貿分行帳戶，都是我自己使用，沒有借給別人等語（見本院卷二第72至73頁），且有第一銀行世貿分行、忠孝路分行函在卷可稽（見本院卷二第9、13至17頁），然證人乙○○亦證述：我之前就認識張玉中，張玉中係寬和公司實際負責人及昕淇公司財務長，張玉中介紹我投資昕淇公司這個案子，張玉中和被告戊○○向我們募資投資，誇稱公司前景多好，要公發、掛牌；我是透過張玉中投資昕淇公司這個案子，因為張玉中股東要分散，所以是用好幾個人的名義來投這個案子，周秋芳好像也是張玉中其中的1個人頭；我當時投資的金額不止上開提款金額，總投資額7,000萬元，有用很多人的名義匯款，有匯到昕淇公司的，也有從別的公司（包括寬和公司）匯到昕淇公司的，從別的公司進去的好像有4,000萬元；我提領的上述兩筆現金應該是交給張玉中，作為我投資昕淇公司案子的投資款等語（見本院卷二第73至75頁），參以證人張玉中於原審審理時證稱：我也有找我朋友周秋芳來投資昕淇公司；我之前曾持有乙○○ 之第一銀行世貿分行帳戶；我和被告戊○○、丁○○討論決定如附表所示交易，我負責找3個廠商，他們夫妻負責找2個，全部湊起來交易價額是要2,600萬元，我當時說我可以借到1,900萬元，剩下的就他們想辦法，我的1,900萬元其中100萬元是向周秋芳借，其餘1,800萬元是向丙○○借的等語（見原審訴字卷二第138、139、147、148頁），綜觀前揭證人周秋芳、乙○○、張玉中所述並勾稽乙○○帳戶內兩筆提款之金流及如附表編號3、6所示合計700萬元現金存入昕淇公司帳戶之過程，足見本案應係由張玉中及被告戊○○先向乙○○募資，乙○○ 遂陸續交付投資款，其中一部分即上述兩筆自其帳戶提領之現金合計500萬元，於交付張玉中後，由周秋芳連同其他資金以自己之名義借予被告戊○○，金額共計700萬元，再由丁○ ○將該等現金交予施甄玲，並委託朱蕙玲以泰金公司、瑤樂比公司名義存入昕淇公司，充作各該公司應付昕淇公司之貨款（即如附表編號3、6所示），而周秋芳之所以持有上開乙○○帳戶存摺資料，亦應係由張玉中所提供，作為周秋芳借款予被告戊○○之部分資金來源證明，苟非如此，則周秋芳豈可能取得該等乙○○之個人資料並向檢察官提出？況退萬步言，姑不論上開現金借款究應歸屬於周秋芳或乙○○，如附表編號3、6所示兩筆交易既屬不實，業如前述，縱證人周秋芳關於上開乙○○帳戶部分，有前揭辯護意旨所指證述前後歧異之情，亦無從執此推認如附表編號3、6所示交易確屬真實，而為有利於被告戊○○、丁○○之認定，換言之，本案犯罪事實既係「附表所示之交易均屬不實」，則「證人周秋芳是否借款予被告戊○○」乙節，自不影響被告戊○○、丁○○為附表編號3、6所示假交易而偽造文書、違反商業會計法等犯罪之成立。 ⑶被告戊○○、丁○○之辯護人復以：被告戊○○於前述空白之委託授權及受任承諾書簽名時，確係認為委託張玉中處理股票買賣事務，主觀上對於張玉中逕行指示周秋芳辦理乙節，並不知情，倘被告戊○○認識周秋芳，並逕委託周秋芳從事股票買賣事宜，衡情應與張玉中無關，張玉中亦無須指示庚○○進行投資評估，更無須關注周秋芳以何種方式為昕淇公司及被告戊○○下單買賣股票，故無從僅憑被告戊○○簽立上開文書，即認被告戊○○認識周秋芳；證人庚○○與張玉中、周秋芳關係密切，可釐清被告戊○○不認識周秋芳云云。惟查被告戊○○就其所辯簽立上開委託授權及受任承諾書時，受任人欄空白，其主觀上認係委託張玉中乙節，始終無法舉證，已難採信，況張玉中斯時既擔任昕淇公司財務長，負責規劃該公司投資事宜，則其縱有指示他人進行投資評估、關注受任人周秋芳以何種方式下單買賣股票等舉措，亦屬其身為昕淇公司財務長應盡之職責，難認有何違常之處，前揭辯護意旨執此推論「被告戊○○係於空白文書上簽署，主觀上係委託張玉中處理股賣買賣事務，不知張玉中逕行指示周秋芳辦理」云云，已屬無稽。至證人庚○○於本院審理時雖證稱：我曾在華南期貨公司擔任營業員，因此認識公司的客戶周秋芳，但我沒有為周秋芳從事證券交易相關事宜，之後好像在103、104年左右任職昕淇公司，104年底離職，忘了是擔任投資部或財務部的經理，主要業務內容是做股市公司調查，例如某家公司之財務狀況等；當時我的直屬主管是我表哥即財務長張玉中，公司應該有授權張玉中進行股票或投資標的買賣，公司股票買賣交易等下單事務主要是張玉中在操作處理，我任職期間不曾聽聞周秋芳為昕淇公司操作股票買賣事宜，印象中也沒有見過周秋芳與被告戊○○或丁○○會面；我曾提供我的戶籍地址給ALL GOLDEN公司作為該公司在新光銀行開戶的通訊地址，當時係因張玉中成立公司時，暫時沒有地方，所以暫時用我的通訊地址當作公司地址，沒多久就遷出等語（見本院卷一第461至467頁），然其僅係昕淇公司投資部或財務部經理，任職期間不長，依其業務內容、職掌範圍及權限，能否全盤知悉昕淇公司股票投資相關事宜，實屬有疑，其證述內容，除難據以推認前揭辯護意旨所稱「被告戊○○不認識周秋芳」乙節確屬可採外，尤無從證明「昕淇公司與附表所示公司及ALL GOLDEN公司間之上開交易俱屬真實」。再觀諸證人甲○○ 於本院審理時證述內容（見本院卷一第458至461頁），亦無從為有利於被告戊○○、丁○○之認定。 ⒌被告戊○○、丁○○之辯護人另謂：張玉中透過製作ALL GOLDEN 公司之假交易，涉有掏空昕淇公司鉅款之犯行，不僅前於105年3月1日經昕淇公司解職，亦由昕淇公司於105年5月27日、107年8月8日對張玉中提出背信、侵占告訴，是張玉中於105年間即逐漸對被告戊○○、丁○○心懷怨懟，故於原審審理時見罪證確鑿，已無法逃避本案刑責而自白認罪後，於109年10月16日原審審理時為不利於被告戊○○、丁○○之證述，顯係基於一己私怨，而蓄意構陷被告戊○○、丁○○云云。然前揭辯護意旨所指昕淇公司提出告訴部分，業經偵查檢察官於起訴書內敘明「不另為不起訴處分」之旨（參見本案起訴書第18頁），既未據起訴，張玉中豈有在明知自身所犯本案偽造文書、違反商業會計法等罪難逃法網之情形下，復於原審審理時為不實證述而自陷偽證刑責、加罪於己之必要？前揭辯護意旨徒憑上情，指摘張玉中所為不利於被告戊○○、丁○○之證述，乃蓄意構陷云云，自不足採。 ⒍被告戊○○、丁○○之辯護人又稱：「一網打盡」交易案及「宇宙博星系列」交易案既係在103年度終結前即已悉數登帳入款，客觀上已無從再於事後補做虛偽交易，如附表編號3、6等交易部分，昕淇公司既係在103年度終結前，即已完成登帳收款，則被告戊○○、丁○○事後如何因應103年結帳後發生虧損而與張玉中共同謀議製作虛假交易？此亦係何以張玉中所假作之附表編號1、2、4、5等交易未見用印申請書之緣故云云。惟查前揭辯護意旨所指交易何時入帳，實與該等交易本身之真偽無涉，被告戊○○、丁○○既始終不能舉證證明該等交易之真實性，自難僅憑交易登帳入款一事，遽為有利於被告戊○○、丁○○之認定。㈣至被告戊○○、丁○○之辯護人雖曾稱：縱昕淇公司連兩年虧損，依公司法第270條第1款但書，亦得申請公開發行，被告戊○○、丁○○並無為如附表所示假交易之動機等語。惟按「公司有左列情形之一者，不得公開發行新股：一、最近連續二年有虧損者。但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。」，公司法第270條第1款定有明文。公司向金融監督管理委員會申報公開發行新股案件，如最近2年有虧損者，目前實務上係由申報公司依公司法第270條第1款但書規定提出健全營運計晝，針對過去虧損原因、具體營運之改善計晝及未來營運預估等說明，金融監督管理委員會就個案情形考量個別行業特性及所提出之健全營運計晝改善情形與相關預估數據基礎之合理性及可行性，並於同意公司申報發行新股案件時併請其將健全營運計晝執行情形按季提報董事會控管，此有金融監督管理委員會108年10月31日金管證發字第1080332651號函可憑（見原審訴字卷一第255至256頁），足見昕淇公司倘有連續2年虧損之情形，金融監督管理委員會自當考量其所提計畫及行業特性以決定是否准許申請，並非申請即得生效，況公司連續2年有虧損，對一般投資人而言必影響其出資意願，遑論證人張玉中於原審審理時即已證稱：「製造如附表之虛偽營收目的在使昕淇公司公開發行」等語（見原審訴字卷二第145頁），故前揭辯護意旨，自不足採。㈤證人己○○所述，難為被告戊○○、丁○○有利之認定： ⒈關於證人即瑤樂比公司實際負責人己○○如何將瑤樂比公司應付價金支付昕淇公司部分，其雖於偵查及原審審理時證稱：瑤樂比公司交易案為真實，伊確有給付價金予被告戊○○云云，惟就其如何支付一節，其於偵查及原審審理時證稱：「瑤樂比公司的400萬元我是在晚上拿『現金』到昕淇公司給戊○○，戊○○當場就點完了」云云（見偵7651卷六第15頁、原審訴字卷二第266頁），然被告戊○○前於107年7月13日偵查中卻稱：「瑤樂比公司價金己○○是以『匯款』方式給付」云云（見偵7 651卷五第197頁反面），其等2人所述顯不相合，則證人己○ ○所證上情是否可採，已非無疑。 ⒉關於昕淇公司與瑤樂比公司間之交易價格部分，證人己○○於10 7年7月27日偵查中證稱：「我一開始給戊○○10萬訂金，但戊 ○○跟我報價不完全，說一個遊戲約100萬，到最後4個遊戲總結跟我收了400萬」云云（見偵7651卷六第14頁），嗣於107年8月6日偵查中及109年12月25日原審審理時改稱：「我只知道總額是400萬，不含定金，還有每個月要付機房的費用，因為戊○○說每個月都有線路費，約2、3萬，我每個月都要拿線路費的現金去給戊○○」云云（見偵7651卷六第26頁），足見其就瑤樂比公司本案之交易價格部分，先證稱給付共「4 10萬元」（連同訂金10萬元）云云，嗣改稱「除410萬元外，每月尚給付2、3萬元之線路費」云云，惟若屬實，當無可能翻異其詞，況依附表編號6之「103年9月2日網路遊戲軟體設計合約」、「統一發票」、「結案驗收證明書」所示（見偵7651卷四第331至333、339、343至347頁），其上明確記載價金共「480萬元」，亦與證人己○○前揭關於交易價格之證述顯不相符，再經原審質以「能否提出每月給付現金2、3萬元線路費予被告戊○○之證明」，證人己○○僅答：「這些線路費都沒有單據」云云（見原審訴字卷二第269頁），其既以現金給付線路費，理應向被告戊○○索取單據以證明何時給付何月份之線路費，惟其竟未為之，事後臨訟僅空泛陳稱每月有給線路費云云，此亦顯與常情相悖。 ⒊就證人己○○於瑤樂比公司交易案之出資額來源部分，其於偵查及原審審理時稱：交付被告戊○○的400萬元中，我僅出資60 萬元，其餘為朋友出資，這60萬元我是在103年12月22日簽驗收證明書前1個月陸續從我中國信託帳戶內提領的現金云云（見偵7651卷六第15至16頁、原審訴字卷二第272至273頁），惟依其中國信託新店分行帳戶存摺所示（見偵7651卷六第31至41頁），在103年12月22日前1個月，該帳戶僅於103 年11月11日支出500元、103年12月9日支出900元，顯無大額現金提領紀錄，甚且在103年間該帳戶餘額從未超過10萬元，此帳戶自不可能有證人己○○從中提領60萬元之情，益徵證人己○○所為關於瑤樂比公司交易案為真實部分之證詞，難以遽採，自亦無從僅憑其辯詞，逕為有利於被告戊○○、丁○○之認定。㈥證人即昕淇公司研發部經理江朝群雖於偵查及原審審理時證稱：「『一網打盡』遊戲軟體是我在昕淇公司任職期間所開發的捕魚遊戲，該遊戲是有可能可以賣到220萬元」、「附表所示關於遊戲軟體部分，後來都有完成，因為是我開發的，我有參與驗收的第一線，之後再由老闆戊○○與客戶最作後的驗收」等語（見偵7651卷五第62至63頁、原審訴字卷二第365至366頁），惟其於偵查中亦證稱：「昕淇公司原先就有一些類似博奕的遊戲，例如，撲克牌、轉盤類、小瑪利等遊戲，如果有客戶要買，我會換他們要的LOGO進遊戲裡面（即前述之換皮交易）」、「當時戊○○是表示，有一些客戶要這幾款遊戲，他們想要做一些『換皮動作』，但這樣的客戶大約只有在那段期間有」等語（見偵7651卷五第61至63頁），核與證人即昕淇公司伺服器管理人員林欽文於原審審理時證稱：「宇宙博星系列的遊戲軟體（即己○○委託昕淇公司設計部分）算是公司比較早期開發的東西，在我進昕淇公司的時候就有看到」等語（見原審訴字卷二第377頁）暨證人許純宛於偵查中證述：「昕淇公司於103年年底那幾筆大額之交易，都是『換皮交易』，所謂『換皮』係指將遊戲模組更換LOGO再另外賣錢」、「戊○○曾向我表示，因原本推行的機盒交易延遲，造成昕淇公司103年無收入，所以衍生103年年底的那些『換皮交易』」等語（見偵7651卷三第86至87頁）大致相符，足見昕淇公司原即有遊戲軟體之基本版型，證人江朝群僅係依被告戊○○指示更換遊戲封面（即換皮），完工後即擷取遊戲畫面充作驗收文件；遑論昕淇公司確未與廣駿公司、力多公司、毓翎公司為本案交易，業如前述，自無委託昕淇公司開發製作「鬥地主遊戲」、「德州撲克遊戲」、「猜拳遊戲」等遊戲之情事，證人江朝群所述（見偵7651卷五第59至65頁），亦無從證明本案交易確屬真實，由此益徵證人江朝群僅係依指示更換遊戲封面，尚難僅憑其證言，遽為有利於被告戊○○、丁○○之認定。㈦綜上所述，本案被告戊○○、丁○○部分，事證明確，其等犯行均堪認定，應予依法論科。至其等之辯護人聲請本院向財政部北區國稅局調閱證人周秋芳自99年間起至104年間止之綜合所得稅各類所得資料清單（見本院卷二第147、234頁），核無調查之必要，併此敘明。二、關於前揭事實欄二部分，訊據被告己○○固坦承有於前揭時、地以證人身分應訊之事實，惟矢口否認有何偽證犯行，辯稱：當時想買遊戲軟體，因為沒有公司，僅能以瑤樂比公司名義與昕淇公司交易；瑤樂比公司係由我與楊宏宇合資，楊宏宇僅為掛名負責人，本案我有交付400多萬元予被告戊○○，用以購買網路遊戲云云。經查：㈠被告己○○於前揭事實欄二所示時、地，以證人身分於偵查中為上開證述等情，業經其坦承不諱（見原審訴字卷一第164 頁），並有該次偵訊筆錄、證人結文在卷可憑（見偵7651卷六第25至29頁），應堪認定。㈡同案被告戊○○、丁○○刻意以非屬昕淇公司人員之朱蕙玲為匯款人，隱匿泰金公司、瑤樂比公司價金來自昕淇公司之事實，甚且泰金公司交易案之合約書內，部分條款竟誤載為瑤樂比公司交易案之價金480萬元（原價金應為220萬元），且就瑤樂比公司交易價格部分，被告己○○所陳亦與合約書及發票等事證不符，業如前述，其又始終不能提出其出資60萬元之憑據，參以證人陳怡婷、許純宛亦證稱：被告戊○○有向伊等自承本案所有交易均為不實等語，證人張玉中則證稱：「附表之交易係我與戊○○、丁○○為使昕淇公司上市所為，ALL GO LDEN公司之交易係為歸還周秋芳、丙○○借款所作之假交易」等語，核與證人周秋芳證述情節大致相符，顯見昕淇公司確未與瑤樂比公司為如附表編號6所示交易，被告己○○自無為該交易給付現金480萬元予被告戊○○之可能，其明知無如附表編號6所示交易案及支付價金之事實，仍於上開案件偵訊中，就被告戊○○違反商業會計法案情有重要關係之重要事項，虛偽證稱：「瑤樂比公司有與昕淇公司為如附表編號6之交易，並支付400多萬元價金予戊○○」云云，顯足以影響偵查之結果而為偽證，其所辯自不足採。㈢證人江朝群、林欽文所為證述及被告己○○所提證據，均不足為有利於被告己○○之認定： ⒈證人江朝群雖於原審審理時證稱：「己○○是昕淇公司的客戶，那時我有接受己○○委託開發宇宙博星的遊戲，己○○通常會到公司討論遊戲開發」等語（見原審訴字卷二第363至364頁），證人林欽文於原審審理時亦證述：之前就有見過被告己○○，他與昕淇公司有生意往來，會來昕淇公司開會；我記得宇宙博星系列係被告己○○之遊戲軟體站台等語（見原審訴字卷二第374至375頁），被告己○○復提出智多星資訊館商業登記基本資料查詢結果、宇宙博星官方粉絲團頁面、綜藝總動員官方粉絲團頁面、「綜藝小瑪莉」、「綜藝水果盤」上架於App store之網頁截圖、「www.7-pk.com」、「www.kikiplay.com」之網域名稱伺服器之「A紀錄歷史」查詢結果頁面截圖（即被證1至被證7，見原審審易字卷第93至103頁、原審訴字卷一第73至89頁、卷二第313至329頁）及宇宙博星儲值卡（置於證物袋內），欲證明其確有向昕淇公司購得宇宙博星等遊戲（即附表編號6所示）。 ⒉惟依其提出之宇宙博星官方粉絲團頁面所示（見原審訴字卷二第315至317頁），該粉絲團前於102年6月19日便有刊登「慶祝滿天星7PK網路版上線成功，小瑪莉~5PK~水果盤~7PK二帶牌」等語，足見被告己○○向昕淇公司訂購之遊戲軟體早已存在，此與證人江朝群、林欽文前揭所證：「昕淇公司原先就有一些類似博奕的遊戲，宇宙博星系列的遊戲軟體算是公司比較早期開發的東西，在進昕淇公司的時候就有看到」等語互核相符（見偵7651卷五第61至63頁、原審訴字卷二第377頁），被告己○○卻於103年9月2日再以瑤樂比公司名義向昕淇公司訂購設計宇宙博星「小瑪莉」、「5PK」、「7PK」、「水果盤」等已存在之遊戲（即附表編號6部分），有該合約書可證（見偵7651卷四第331至333頁），益徵實際上並無附表編號6所示網路遊戲軟體設計交易，況證人江朝群、林欽文於原審審理時均證稱：不知被告己○○之公司為何等語（見原審訴字卷二第367、379頁），從而上開證據僅足證明被告己○○曾為昕淇公司客戶，有委託昕淇公司設計宇宙博星遊戲等事實，惟仍無從證明被告己○○是否確以瑤樂比公司名義為如附表編號6所示交易，故前開證據均不足為被告己○○有利之認定。㈣綜上所述，本案被告己○○部分，事證明確，其犯行亦堪認定，應予依法論科。貳、論罪科刑：一、論罪：㈠被告戊○○、丁○○行為後，刑法第215條固於108年12月25日修正公布，同年月00日生效施行，惟僅調整罰金數額之規範方式（修正前條文定為「（銀元）500元」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段提高30倍為1萬5,000元；修正後則逕定為「1萬5,000元」)，其犯罪構成要件及處罰內容實質上均無變動，不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，逕適用修正後之現行規定。㈡商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。所謂「商業負責人」，依同法第4條，應依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。公司法第8條則規定「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。被告戊○○為昕淇公司之負責人，此據其坦認在卷，揆諸前揭說明，其自屬商業會計法所稱之商業負責人無訛。㈢所謂會計憑證，有原始憑證與記帳憑證之分。前者係證明事項之經過，而造具記帳所根據之憑證，包括外來憑證、對外憑證、內部憑證；後者係會計人員根據審核無誤之原始憑證，按照事項內容加以分類，並確定會計分類後所填製之憑證，包括收入憑證、支出憑證、轉帳憑證，此觀商業會計法第15條至第17條規定即明。從而上開國內訂單及銷貨單、款項申請書、轉帳傳票、統一發票、請購單、雜項採購單、雜項預付單、雜項請款單、雜項驗收單等文書，均屬商業會計法所稱之會計憑證。商業負責人明知為不實之事項，開立上開不實憑證者，成立商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用，而無論以刑法第215條業務登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度台非字第98號判決意旨參照）。至上開合約書、會議紀錄、結案驗收證明書、用印申請書、請購簽呈等文件，既非作為原始憑證或記帳憑證使用，自非會計憑證，而應僅屬業務文書。㈣核被告戊○○、丁○○所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製及記入不實、同條第5款之利用不正方法致生不實、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪；被告己○○所為，則係犯刑法第168條之偽證罪。㈤被告戊○○、丁○○利用不知情之陳怡婷、許純宛及會計師遂行上開犯行，均為間接正犯。具有昕淇公司商業負責人身分之被告戊○○，與不具身分之被告丁○○、張玉中間，就前揭事實欄一所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，均為共同正犯。㈥接續犯係指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。又一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第55條本文定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數罪中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，始應審酌犯罪情節，擇一處斷（最高法院109年度台上字第3255號判決意旨參照）。被告戊○○、丁○○前揭犯行，係本於使財務報表發生不實結果致昕淇公司得公開發行之同一犯意而為，其等行為有局部重疊且犯罪時間密接，應評價為一行為，以免刑罰過苛，故其等係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，復因所犯商業會計法第71條第1款、第5款等2罪之法定刑相同，而其等犯罪最終目的係使財務報表呈現不實內容，顯較偏重於犯利用不正方法致生不實罪，揆諸上開說明，依刑法第55條規定，應從一重即犯罪情節較重之商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪論處。公訴意旨認應將其等關於「昕淇公司為附表所示不實交易」部分與「昕淇公司與ALL GOLDEN公司間不實交易」部分分論併罰，容有誤會，併此敘明。二、被告丁○○雖不具昕淇公司負責人身分而為前揭事實欄一所載犯行，然其身為該公司負責人即被告戊○○之配偶，並擔任該公司管理部經理，僅依指示配合辦理，而居於輔助之角色，尚非主導本案犯罪之人，其角色分工、參與程度、惡性均較有身分關係之被告戊○○為輕，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。三、原審認被告戊○○、丁○○、己○○上開犯行，事證明確，而予分別論罪科刑，固非無見。惟查原判決於理由欄內，就被告丁○○有無刑法第31條第1項但書減輕其刑規定之適用，先載敘：「被告丁○○、張玉中就事實一所為犯行，依其等參與分工之程度，其等惡性並無顯較有身分關係之被告戊○○為輕之情事，爰不予減輕其刑。」等旨（詳參原判決第22頁第9至17 行所載），後於科刑理由內又載稱：被告戊○○「並非主導該等假交易之人，所為在配合被告張玉中之計畫」（見原判決第22頁第25至26行）、被告丁○○「分工角色僅係依指示配合辦理，參與犯罪程度不及被告戊○○、張玉中」（見原判決第 23頁第3至4行）等語，已有理由前後矛盾之違誤；又被告戊○○所為，既係配合張玉中使昕淇公司得以公開發行之計畫，尚非主導本案犯罪之人，原審量處與張玉中相同之有期徒刑7月，亦有未合；原審就被告戊○○部分，科刑既屬不當，對於參與程度較被告戊○○為輕之被告丁○○、暨惡性較被告丁○○ 為輕之被告己○○所量處之刑，自亦同有未當。被告戊○○、丁 ○○、己○○上訴猶執前詞否認犯罪，固均不足採，業經本院指駁說明如前，惟原判決關於其等3人部分，既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。四、爰審酌被告戊○○有偽造文書前科，被告丁○○並無前科，被告己○○則有賭博、傷害等前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告戊○○身為昕淇公司負責人，被告丁○○則為昕淇公司管理部經理及泰金公司實際負責人，其等為使昕淇公司公開發行，竟共同與張玉中謀劃上開不實交易，致使昕淇公司103年財報發生不實結果；被告己○○無視證人到庭作證應據實陳述之義務，虛偽證述，企使事實不明，令追訴審判者有採證錯誤、判斷失準之虞，徒增訴訟資源之耗費，妨害司法之公正性；被告戊○○、丁○○、己○○復飾詞卸責，否認犯行，犯後態度固均難認良好，惟被告戊○○所為係在配合張玉中使昕淇公司公開發行之計畫，尚非主導本案假交易之人，參與犯罪之程度及惡性均不及張玉中，被告丁○○則僅居於依指示配合辦理之分工角色，參與犯罪之程度不及被告戊○○；兼衡被告戊○○、丁○○、己○○犯罪之動機、目的、手段及所生之危害、被告戊○○自承大學畢業之智識程度、目前從事網路開發工作、已婚、現撫養其母及1名未成年子女等生活狀況、被告丁○○自承大學畢業之智識程度、目前從事一般行政工作、已婚、現撫養其姐及1名未成年子女等生活狀況、被告己○○ 自承高中肄業之智識程度、目前從事窗簾、地板、外送等工作、現撫養其母、弟及3名未成年子女等生活狀況（見本院卷二第236至237頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項至第4項所示之刑，並就被告戊○○、丁○○部分，均諭知易科罰金之折算標準。五、至被告戊○○、丁○○、己○○之辯護人雖請求為緩刑之宣告（見本院卷二第244頁），然被告戊○○、丁○○均受得易科罰金之罪刑宣告，被告己○○所受刑之宣告則得易服社會勞動（刑法第41條第3項規定參照），依其等3人犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後之態度等情觀之，難認其等所受刑之宣告，以暫不執行為適當，自均無從宣告緩刑。參、未扣案之上開不實文書，雖屬供被告戊○○、丁○○犯罪所用之物，惟已分別交付會計師及陳怡婷等人，而非被告戊○○、丁 ○○所有，自均無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日刑事第十五庭審判長法　官陳芃宇法　官陳俞伶法　官余銘軒以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第215條中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

臺灣高等法院110年度上訴字第2395號

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