110年度上訴字第2540號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：111 年 05 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2540號上訴人即被告吳明華選任辯護人柯士斌律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第236號，中華民國110年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第6073號、109年度偵字第1278號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於利用職務機會詐取財物罪（共二罪）、行使偽造準私文書罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。吳明華犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年；未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬陸仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之偽造宜蘭縣智障者權益促進會106年2月23日蘭智字第106022301號函之電子紀錄沒收。其他上訴駁回。事實一、吳明華係行政院農業委員會林務局依據「行政院農業委員會林務局各林區管理處士級人員暫行管理要點」所任用，自民國89年9月16日起擔任該局羅東林區管理處（下稱羅東林管處）技術士，並於101年4月6日起至103年9月14日止，辦理羅東林管處所轄南澳、冬山、太平山、礁溪、臺北等5個工作站之年度清潔招標作業，負責訂定各該標案招標文件、招標、開標、審標等業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣羅東林管處轄下南澳及冬山工作站位於原住民地區，依原住民族工作權保障法第11條規定，應由原住民個人、機構、法人或團體承包，茲因羅東林管處「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」及「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」標案之原承攬人羅○月於102年7月13日因意外死亡，上開標案因此終止需重新招標，吳明華獲悉後，明知本身不具原住民身分，竟為標得前述羅東林管處發包且應由具有原住民身分者優先議價之採購案，徵得具有原住民身分之楊○哲（即羅○月之配偶，於106 年9月25日死亡）同意後，以吳明華之父親吳○郎位於宜蘭縣 ○○鎮○○路00號之住所登記為華新企業社營業地址，由楊○哲擔任名義負責人，由吳明華於102年7月26日向宜蘭縣政府辦理商業登記，於同年月30日經核准設立，俾得以華新企業社名義參與投標。嗣吳明華於102年8月22日簽辦「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」及「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」2件採購案之重新招標，經核准於102年8月30日辦理開標作業，而吳明華明知其負責簽辦上開2件標案，為政府採購法所稱之承辦採購人員，同時亦為華新企業社之實質負責人，如華新企業社參與投標，其執行職務時，將直接或間接使其本人（即華新企業社）獲取私人利益，顯然具有利益衝突，應依政府採購法第15條第2項：「機關人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、二親等以內親屬，或共同生活家屬之利益時，應行迴避」之規定自行迴避，不得參與採購，若不予迴避而決標於華新企業社時，即有同法第50條第1項第7款所示足以影響採購公正之違反法令行為情形，而應撤銷決標或終止契約、解除契約，且依同法第87條第3項亦不得以詐術或其他非法方法，使開標發生不正確結果。詎吳明華為使華新企業社承攬上開標案，基於對於主管事務明知違背法令，直接圖自己（即華新企業社）不法利益及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，違反前揭法律規定，仍擔任上開2件標案之承辦人員，隱匿其為華新企業社實際負責人之事，同時委託不知情之康○豐以華新企業社負責人楊○哲代理人之名義攜帶吳明華交付之投標文件前往羅東林管處參與投標上開2件標案；嗣「102~103年度冬山站工作站環境清潔維護工作」、「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」標案分別於102年8月30日10時30分許、11時許開標時，不知情之開標主持人温○綸因此陷於錯誤以為華新企業社符合投標廠商資格，得以與其他原住民廠商進行比價，因華新企業社投標之金額分別為新臺幣（下同）524,160元、665,280元，均低於另一家廠商，而誤為華新企業社得標之表示，使開標發生不正確之結果，影響政府採購程序之公平性。嗣羅東林管處於同日與華新企業社簽訂上開2件標案之契約書，履約期間均自102年9月1日起至103年12 月31日止，並按月將上開標案之契約價金32,760元、41,580元匯至吳明華所管領華新企業社所有臺灣銀行羅東分行帳號000000000000號帳戶（下稱楊○哲之臺灣銀行帳戶）內，吳明華再以楊○哲之臺灣銀行帳戶存摺及印章提領各該契約款項，或轉存至其個人之臺灣銀行羅東分行帳號000000000000號帳戶（下稱被告之臺灣銀行帳戶）內，共計1,189,440元（即每月41,580元+32,760元，共計16個月），經扣除勞務工資、清潔工具及稅捐等必要成本共1,103,040元，獲得86,400元之不法利益。二、羅東林管處於103年11、12月間辦理「104年度南澳工作站辦公廳清潔維護工作」、「104年度太平山工作站辦公廳清潔維護工作」、「104年度冬山工作站辦公廳清潔維護工作」等3件標案之採購案時，吳明華雖非上開3件標案之承辦採購人員，惟明知其非原住民而不具有優先議價資格，為使其實質經營之華新企業社順利得標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之個別犯意，隱匿楊○哲係華新企業社名義負責人，而吳明華係華新企業社實際負責人而不具原住民族工作權保障法之身分，分別委託不知情之陳○貞、陳○蘭，於附表所示之開標時間，前往羅東林管處，以華新企業社負責人楊○哲代理人之名義投標上開3件標案，致不知情之開標主持人俞○煌、林○委因此陷於錯誤，以為華新企業社符合投標廠商資格，因上開3件標案開標時僅有華新企業社1家廠商到場投標，分別經議價或因低於底價（詳附表所示），而分別宣布華新企業社為得標廠商之表示，使開標發生不正確之結果，影響政府採購程序之公平性，分別取得不法所得53,396元、11,920元、29,078元（計算方式詳後述之）。三、吳明華於102年8月間在羅東林管處之「羅東林業文化園區」負責清潔督導業務時，未經羅東林管處之同意，擅自在該文化園區內之竹林車站廣場旁廁所、南側停車場公廁裝設投幣式面紙販賣機。嗣羅東林管處發現吳明華上述違規情形，於106年2月2日要求吳明華將該面紙販賣機拆除。詎吳明華為使羅東林管處能同意安裝面紙販賣機，竟基於行使偽造準私文書之犯意，未經社團法人宜蘭縣智障者權益促進會（下稱宜蘭縣智障者權益促進會）之同意或授權，於106年2月間某日以電腦設備製作宜蘭縣智障者權益促進會106年2月23日蘭智字第106022301號函之電子紀錄之準私文書，於該函文中虛偽記載面紙販賣機係羅東林管處前主任同意設置，且吳明華有將販售面紙所得送至宜蘭縣智障者權益促進會，請羅東林管處同意繼續安裝面紙販賣機等內容，旋即將該電磁紀錄以電子郵件方式寄送至宜蘭縣政府民意信箱○○○○○案件編號：00000000號），而向宜蘭縣政府行使之，足以生損害於宜蘭縣智障者權益促進會。四、案經法務部廉政署報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。一、證人林○委於廉詢之證述，屬上訴人即被告吳明華以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷一第138頁），又查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外具有證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5第1項規定之反面解釋，證人林○委於廉詢之證述，即不具證據能力。二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序均未爭執其證據能力（見本院卷一第138頁、卷二第10至15頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。三、又下列所引用之非供述證據，核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，審酌前揭非供述證據並無信用性過低之疑慮，且與被告犯行之認定具關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、認定事實所憑之證據及理由一、事實欄一、二部分訊據被告否認有如事實欄一所示圖利及以詐術使開標發生不正確結果犯行、如事實欄二所示以詐術使開標發生不正確結果犯行，辯稱：楊○哲的太太羅○月原先承攬羅東林管處的工作，後來羅○月因意外死亡，楊○哲問伊可否由他繼承來工作，因主計說不行繼承，要重新開標，且不能由自然人來參與標案，伊就建議楊○哲成立華新企業社，經楊○哲同意後，由伊備妥相關資料去宜蘭縣政府設立登記，因為楊○哲不懂法令，而且住在大同鄉馬崙山上，交通不便，伊本業曾為代書，伊基於朋友關係幫忙楊○哲處理華新企業社的一些事情，但伊並不是華新企業社的實際負責人；事實欄一所示2件標案伊係承辦人，工作內容是負責編列預算，交予處長林○貞核定底價，底價由處長留存保密，再上網公告招標，由楊○哲本人於截標日前親赴林管處遞件投標，開標前一日，楊○哲表示工作跑不開，伊就拜託友人康○豐代理楊○哲當日前往林管處辦公室大樓查看開標結果，伊之工作係於同日上午10點半及11點先後在投標室審查投標單位所附文件是否齊全符合，符合後交由温○綸主任主持開標並開啟底價封宣布決標，伊事先不知底價，亦不知有無其他廠商是否會來參與投標，楊○哲係依法投標而合法得標，伊並無施用任何不法詐術使華新企業社得標獲取不法利益；得標後楊○哲延續其妻作法，聘僱謝潘○蘭在冬山工作站、蔡○妹在南澳工作站，並於 16個月履約期內完成所有工作；謝潘○蘭薪資由楊○哲固定於每月5日之前匯給，伊從未介入，蔡○妹因婆婆在羅東聖母醫院住院，常要求先預支半個月薪水，楊○哲因經常在山區工作，遂拜託伊代交付給蔡○妹薪資；楊○哲曾擔任村長，為競選欠很多人債務，有住在羅東原住民及平地人，楊○哲會來林務局辦公室找伊，同去臺灣銀行羅東分行銀行刷存摺領款，當場將部分現金交給伊，轉存入伊自己臺灣銀行羅東分行薪資帳戶，以俟蔡○妹及債權人來時領取交付，後來楊○哲嫌麻煩，就自留提款卡，而將存摺、印章寄放在被告處；楊○哲確為真正企業社負責人，楊○哲於106年9月25日死亡，本案係107年始偵辦；事實欄二部分是楊○哲拜託伊找人去開標，後來伊找陳○貞、陳○蘭去投標，伊只是基於朋友關係幫忙楊○哲；楊○哲拜託伊代勞填標單，伊依其意思載入各項資料，交楊○哲去林務局櫃臺投遞標單，楊○哲復拜託伊找人去看開標結果，被告遂分別委託陳○貞去看「南澳」開標案，陳○ 蘭去看「冬山」、「太平山」開標案，因「南澳」楊○哲投標之標價高於底價，在現場陳○貞打電話問伊如何處理，伊打電話找楊○哲，因在山上沒訊號收不到無法聯絡，伊只好代為決定，叫陳○貞減價2次，但仍高於底價，工作人員告知底價為34萬9千元，問是否仍要承攬，伊對陳○貞表示同意好了，故而得標，事後轉知楊○哲，楊○哲並無意見；太平山標案因山區交通非常不便，且得標價僅17萬多元，楊○哲願給原任之清潔工薪資過低，原清潔工不願續做，楊○哲找不到人手，伊代詢親友，伊母親對此工作機會，表示願意去做，由伊父親開車載去，兩人因此在太平山工作1年，伊母親薪資由楊○哲於銀行領款時將現金交付伊，伊存入自己帳戶，俟回老家時，由妻交給父親收取；楊○哲104年度3標案所領工程款項有13次是與伊同時赴台銀羅東分行提領，將部分款項給伊，伊則先存入自己帳戶，以備替其支付給楊○哲之債權人、被告母親、蔡○妹薪資；至於冬山站除草工作，非在謝潘○蘭工作範圍，係楊○哲僱請張紘志假日去修剪，被告僅有第1次因張紘志不知地方，駕車載其去找地方，相片內所拍工作之人洵非被告；105年楊○哲仍要標3個原住民地區標案，但全部沒有標到，被告就將所保管存摺、印鑑交還；106年亦沒有標到；楊○哲收到全部5標案為207萬2,932元，至1 05年1月止，提領出183萬3,174元，其中僅交付被告116萬7,574元，由被告代交付蔡○妹、被告之母及楊○哲之債權人，若楊○哲係人頭，不可能需付如此高之費用達90餘萬元，若全歸伊所有，伊每次去銀行將領取之同額轉入自己帳戶內即可，豈有楊○哲每筆領出，僅給伊部分款項情形，林務局之收入為楊○哲所自行支配使用等語。經查：㈠被告為行政院農業委員會林務局依據「行政院農業委員會林務局各林區管理處士級人員暫行管理要點」所任用，自89年9月16日起擔任羅東林管處技術士，並自101年4月6日起至103年9月14日止，辦理羅東林管處所轄南澳、冬山、太平山、礁溪、臺北等5個工作站之年度清潔招標作業，負責訂定各該標案招標文件、招標、開標、審標等業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員之事實，業據被告供陳在卷（見他字卷四第43頁反面），核與證人温○綸即原羅東林管處秘書室專員於檢察官偵訊時證稱：一年一次的辦公廳舍及羅東管理處有5個轄管工作站的清潔維護招標案是由被告負責，審標工作也是被告負責等語（見108年度偵字第6073號卷第78頁）相符，並有行政院農業委員會林務局羅東林區管理處士級人員任免、調動通知書影本1紙（見他字卷一第6頁反面）、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處政風室108年10月22日羅範室字第1081280201號函暨所附被告99年至101年之年終考核表影本3份（見廉政署證據資料卷一第176頁、第182頁反面、第183頁）等在卷可證，上開事實堪可先予認定。㈡又羅東林管處「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」及「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」標案之原承攬人羅○月（即楊○哲之配偶）於102年7月13日因意外死亡，上開標案因此終止需重新招標，被告為負責該2件標案之承辦人員，於102年8月22日簽辦上開2件採購案，因南澳及冬山工作站位於原住民地區，依原住民族工作權保障法第11條規定，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。故該2件標案經簽准應先由原住民廠商所投之標進行審標、決標，並訂於102年8月30日辦理開標作業。嗣「102~103年度冬山站工作站環境清潔維護工作」、「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」2件標案分別於102年8月30日10時30分許、11時許，在羅東林管處開標時，因華新企業社投標之金額分別為524,160元、665,280元，均低於另一家廠商，而由華新企業社得標，羅東林管處於同日與華新企業社簽訂上開2件標案之契約書，履約期間均自102年9月1日起至103年12月31日止之事實，此為被告所不否認，並有被告於102年8月22日簽辦之簽呈、「102~103年度南澳工作站辦公廳清潔維護工作」招標文件、公告、開標/決標紀錄、開標簽到紀錄、投標資格證件審查紀錄、決標公告、勞務契約書（見廉政署「102~103年度南澳工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第16頁正反面、第22頁反面至第34頁反面、第37至40頁、第50頁反面至第52頁、第57至68頁）、被告於102年8月22日簽辦之簽呈、「102~103年度冬山工作站辦公廳清潔維護工作」招標文件、公告、開標/決標紀錄、開標簽到紀錄、投標資格證件審查紀錄、決標公告、勞務契約書（見廉政署「102~103年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第15頁反面至第16頁、第25至38頁、第42至45頁、第55頁反面至第57頁、第59至69頁）等在卷可稽。復經證人林○委即羅東林管處秘書室技正於原審審理時證稱：「（被告在102年8月22日是否承辦102~103年度南澳工作站辦公廳清潔維護工作及102~103年度冬山工作站辦公廳清潔維護工作這兩件辦公廳環境清潔工作採購案？）是」、「（兩個採購案是否同時在102年8月30日辦理開標作業？）是。開標是一個案子一個案子開標，依決標公告記載為準。102年8月30日上午10時30分是冬山工作站先開標，決標時間看決標紀錄，102年8月30日上午11時是南澳工作站開標，決標時間也是看決標紀錄。不是一起開標的」等語（見原審卷第212、213頁）明確，可見上開2件標案，係在同一日開標，但開標的時間不同，此部分事實堪可認定。㈢另羅東林管處於103年11、12月間辦理「104年度南澳工作站辦公廳清潔維護工作」、「104年度太平山工作站辦公廳清潔維護工作」、「104年度冬山工作站辦公廳清潔維護工作」等3件標案之採購案，因南澳、太平山、冬山工作站位於原住民地區，依原住民族工作權保障法第11條規定，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。故該3件標案經簽准應先由原住民廠商所投之標進行審標、決標。被告分別委託陳○貞、陳○蘭，於附表所示之開標時間，以華新企業社負責人楊○哲委託代理之名義前往羅東林管處出席代理開標，授權範圍為全權代理華新企業社參加開標、行使減價或比減價及相關事宜，因上開3件標案開標時均僅有華新企業社1家廠商到場投標，分別經議價或因低於底價（詳附表所示）而分別得標之事實，為被告所不否認，核與證人陳○貞、陳○蘭於檢察官偵訊時證述大致相符（見他字卷三第72至74頁、第123至125頁反面），並有上開3件標案之勞務契約書、開標決標紀錄、委託出席代理開標使用印章授權書、決標公告等附卷可稽（見廉政署「104年度南澳工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第34至39頁、第21頁、第22頁反面、第29頁反面至第30頁、「104年度太平山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第53至58頁、第41頁、第45頁反面、第49頁反面至第50頁、「104年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第91至107頁、第77頁、第83頁反面、第86頁反面至第87頁），復經證人林○委於原審審理時證稱：「（羅東林管處轄下的南澳、太平山、冬山標案，是否需要有原住民的身分才能投標？）是的，原住民族工作保障法第11條規定採購金額100萬元以下的採購金額，由原住民優先議價。超過100萬元就依照一般的採購程序辦理」、「（犯罪事實二部分，103年11、12月被告是否為「104年度南澳、冬山、太平山工作站辦公廳清潔維護工作」招標之承辦人員？）不是，當時已經換別人承辦」、「（當年度冬山、太平山、南澳清潔維護工作開標負責人是俞○煌？）是」、「（當年度這三個地區的環境清潔工作是華新企業社得標？）是」等語（見原審卷第212頁至第214頁）明確，此部分事實，可以認定。㈣楊○哲具有泰雅族之山地原住民身分，有楊○哲之戶籍謄本影本1 份（見廉政署「102~103年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第48頁反面）在卷可佐。華新企業社係於102年7月26日由楊○哲委託被告向宜蘭縣政府申請商業登記，登記負責人為楊○哲，登記地址在被告之父親吳○郎所有位於宜蘭縣○○ 鎮○○路00號之住處，嗣經宜蘭縣政府於102年7月30日核准設立等情，有商業登記抄本、宜蘭縣政府商業登記申請書、委託書、宜蘭縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書、房屋租賃契約、宜蘭縣政府函稿影本各1份（見他字卷一第17至24頁）在卷可憑，嗣華新企業社於105年10月31日、106年2月3日向宜蘭縣政府申請營業項目變更，亦係由被告代為申請辦理等情，有該申請書、委託書、商業登記抄本、宜蘭縣政府函稿影本（見他字卷一第25至34頁）附卷可證。而關於上開房屋租賃契約係何人製作，簽約之過程及有無實際在登記地址營業，被告於廉政署廉政官詢問時供稱：契約書是伊製作的，「楊○哲」章是楊○哲將印章交給伊，授權伊代為蓋印，伊父親「吳○郎」章，也是授權伊幫他代蓋，因為要辦理華新企業社登記使用，所以才簽訂租賃契約，但楊○哲並沒有支付租金給伊父親，華新企業社之實際營業地址係在伊位於宜蘭縣○○鎮○○路00號7樓住家，因為實際上都是伊在處理華新企業社的事情等語（見他字卷四第50頁正反面），上開租賃契約之內容已與實際情形不符，且有關華新企業社設立、變更登記等事項，均係由被告代為辦理，被告為任職羅東林管處之公務員，竟多次受楊○哲委託向宜蘭縣政府辦理華新企業社之登記、變更等事項，並將華新企業社之營業地址登記在其父親之住處，實際營業地址則在被告之住家，由此可見早自華新企業社創立之時即係被告一手主導、安排，並由被告在伊住處實際處理華新企業社事務。㈤再觀以羅東林管處就上開「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」、「102~103年度冬山站工作站環境清潔維護工作」標案分別訂於102年8月30日10時30分許、11時許開標，華新企業社當時委託康○豐為代理人代理出席開標，授權範圍為全權處理有關開標與議價之一切事宜，此有委託代理出席開標授權書2份在卷可憑（見廉政署「102~103年度南澳工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第40頁反面、廉政署「102~103年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第46頁），而據證人康○豐於檢察官偵訊時證稱：係被告叫伊去投標，被告在當天把投標文件及印章交給伊，文件都寫好，伊沒有見過楊○哲，被告說是他的朋友要投標的，伊跟被告說要見文件上的人，但被告說不用，被告說若得標可以讓伊去工作，伊知道被告是在林場工作，投標當時被告有在現場進進出出等語（見他字卷三第105、106頁），從證人康○豐之上開證述可知，被告係以若得到標案證人康○豐可以獲得該標案工作之利益，請證人康○豐代理楊○哲前往出席開標，若被告非華新企業社之實際負責人而實際掌控華新企業社之經營，何以其有權代表華新企業社決定讓何人可以獲得工作。至於被告於廉政署廉政官詢問時雖先辯稱：伊忘記找康○豐參加投標是楊○哲找的還是伊找的，華新企業社投標資料是楊○哲請伊幫忙製作，楊○哲有將其身分證影本，公司大小章交給伊，楊○哲自己決定投標金額，伊再根據楊○哲說的投標金額打好文件，然後和楊○哲相約在外面比較大的馬路上見面，伊把投標文件當面交給楊○哲云云（見他字卷四第49頁），然證人康○豐既已證稱不認識、也沒見過楊○ 哲，證人康○豐自不可能從楊○哲處取得投標資料，益證被告之前揭辯解與事證不符，自難採信。嗣被告於廉政署廉政官詢問時始坦承：華新企業社大、小章都是伊在保管，因為後續還要作為履約請款使用，上開2件標案是伊找康○豐來投標，授權書及華新企業社大、小章是伊交給康○豐的等語（見108年度偵字第6073號卷第12頁），益證有關上開2件標案之投標及後續履約請款等事宜，均係由被告處理無誤。被告於本院辯稱係由楊○哲自己投標、康○豐只是察看投標結果云云，顯非可採。㈥關於附表編號1所示標案，依證人陳○貞於檢察官偵訊時證稱：被告是伊妹婿，伊知道被告有在用華新企業社這個公司，被告叫伊去林管處幫他去投標，投標的金額是被告叫伊寫，伊沒有見過楊○哲，伊在投標現場時，被告給的數字比現場高，伊就跟被告說他給伊的數字不對，工作人員說價錢太高，工作人員跟伊講一個數字就是底價，當時沒有其他家去投標，被告就說那就用以底價等語（見他字卷三第72、73頁），可知關於該標案之投標金額係被告指示證人陳○貞填寫，證人陳○貞於開標現場時，因投標金額高於底價，當時只有華新企業社1家廠商前往投標，證人陳○貞打電話請示被告後，同意以底價議價得標，被告對於應以多少的價格投標顯然具有最終決定權，若其僅係幫忙楊○哲代為投標而已，自不可能連投標金額也可以決定。另就附表編號2、3所示標案，據證人陳○蘭於檢察官偵訊時證稱：被告是伊姐夫，被告說他朋友沒有空，請伊幫忙投標，被告有交給伊投標公司的印章，文件是先寫好的，第1次是投標當天，被告將投標文件交給伊，第2次是被告說他朋友已經將文件放在被告家的信箱，伊就自己過去拿，投標完後，就將印章交給被告，被告一開始有問伊要不要去幫忙打掃，因為被告說老闆缺人，但伊後來沒有答應等語（見他字卷三第123至125頁），若被告僅係幫忙朋友投標而已，自不可能還詢問證人陳○蘭要不要去幫忙打掃。被告於本院雖改稱係楊○哲自行去林務局櫃臺投遞標單，復拜託被告找人去看開標結果，其始分別委託陳○貞去看「南澳」開標案，陳○蘭去看「冬山」、「太平山」開標案云云，非但與證人上開證述不符，亦與被告於偵查中供稱：伊有找伊太太的姊妹陳○貞、陳○蘭投標；伊打好文件先交給楊○哲、楊○哲找不到人才又交給伊云云（見他字卷四第 109頁)顯然不符，其於本院翻異前詞否認係由陳○貞、陳○蘭投標，顯非可採。㈦又華新企業社獲得上開「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」、「102~103年度冬山站工作站環境清潔維護工作」標案後，羅東林管處按月將上開標案之契約價金32,760元、41,580元匯至楊○哲所有之臺灣銀行帳戶內，被告再以該帳戶之存摺、印章提領現金或轉存至被告之臺灣銀行帳戶內等事實，有付款憑單、取款憑條、無摺存入憑條（見他字卷四第100至107頁）等影本在卷可稽，並經被告於廉政署廉政官詢問時供稱：楊○哲自臺銀羅東分行提領現金之取款傳票皆係伊書寫，楊○哲將印章、存摺交給伊，由伊填寫提款單領款；伊從楊○哲臺銀羅東分行提領現金的頻率不一定，也沒有固定每個月都會去提領；104年11月10日伊拿著楊○哲交給伊保管的存摺及印章，到臺灣銀行提領現金45,000元並存到伊的帳戶中；104年12月11 日伊先從楊○哲帳戶中提領59,000元的現金，其中53,000元存入伊的帳戶中，剩下的6,000元伊當天也是償還給楊○哲的債權人等語（見108年度偵字第6073號卷第12頁反面至第14頁），堪信屬實。被告雖辯稱：楊○哲會請伊幫忙轉帳給伊不認識的人，楊○哲會給伊帳號，因彼此信任，伊就幫他轉帳至其指定的帳戶，履約完成後，楊○哲會從大同鄉馬崙山上開車下來找伊，一起去臺灣銀行羅東分行，由伊填寫相關傳票表單後提領現金，再存入伊個人的臺灣銀行帳戶內，楊○哲當下沒有交待這筆錢要如何處理，之後楊○哲如果有要轉帳給誰，就會交待伊去轉帳，或將提領現金給楊○哲的債權人云云，然觀以我國各公、民營銀行之分行眾多，山上亦有郵局或便利商店，而大部分的便利商店也都設有自動櫃員機，若楊○哲有轉帳或提款之需要，都可在山上的郵局或便利商店利用自動櫃員機完成，何須特地開車從山上下來到羅東和被告一起去臺灣銀行提領現金或轉帳。又被告與楊○哲僅為一般朋友關係，被告具有公務員身分，本身亦須正常上班，卻每月不厭其煩地陪同楊○哲至銀行提款或幫忙轉帳給不認識之人，甚至還聽從楊○哲的指示，從自己在臺灣銀行帳戶提領現金給楊○哲之債權人，被告上開舉措顯有違一般社會常情，況被告迄今均未能提出其究竟幫楊○哲給付現金給何人之證明，堪認楊○哲之臺灣銀行帳戶應係由被告管領使用無訛。被告雖以前詞辯稱楊○哲均係與伊同時赴臺銀羅東分行提領現金，若全歸被告所有，被告每次去銀行將領取之同額轉入自己帳戶內即可，豈有楊○哲每筆領出，僅給被告部分款項情形，林務局之收入均為楊○哲所自行支配使用、不可能給這麼多人頭費云云，然被告於廉政官詢問時係供稱：楊○哲把存摺跟印章交給伊，叫伊幫他處理債務支付給債權人；104年12月11日伊先從楊○哲帳戶中提領59,000元的現金，其中53,000元存入伊的帳戶中，剩下的6,000元伊當天也是償還給楊○哲的債權人等語（見108年度偵字第6073號卷第12頁反面至第14頁），是被告於廉政官詢問時已坦承其有自行自楊○哲帳戶提領現金之情，復坦承提領所得縱僅部分款項存入伊帳戶，其餘現金款項亦係由伊取得管領，被告上開所辯，核與上開被告供述及卷附付款憑單、取款憑條、無摺存入憑條等客觀事證不符，並非可採。㈧另依證人蔡○妹於檢察官偵訊時證稱：伊從92年開始到現在，中間沒有中斷過，只有在南澳工作站幫忙打掃，每個月5日給薪水，有時付現金，有時是匯款，在楊○哲標到那年，伊要借錢，伊看合約書上有楊○哲的電話，就打給楊○哲，他叫我直接打給姓吳的人，伊是叫他吳老闆，伊要預支薪水，都是打給吳老闆，後來被告調到南澳工作，才知道吳老闆就是被告，伊幾乎每月都會預支薪水，都是和被告約在羅東車站拿現金，伊都是和被告聯絡，伊一開始以為被告是清潔公司的老闆，等到被告調到南澳工作站時，才知道被告是工作站的人等語（見他字卷三第88、89頁），於本院審理時證稱：當時伊薪水好像才17，000還18,000元，合約書上有電話號碼，伊撥那個電話說要預支薪水，楊○哲就給伊另外一個電話，伊就打那支電話，就是被告的；伊打電話說伊是南澳站的清潔工，伊想借支，楊○哲就給伊電話，他說你要錢打這支電話就好，就這樣而已，所以之後伊要拿錢全部都是跟被告拿；伊都半個月借支1次，有時是1萬元、有時是7千元，伊都打電話給被告，跟被告都是在羅東火車站碰面拿錢，伊拿錢後就直接走了，伊就是每個月每個月這樣借支，例如10號的話，還沒到30號伊就先借一半，到30號跟5號間伊再全部領，只有1年伊婆婆住院生病時伊才有這樣借支，其他的都是有人匯款進伊帳戶；伊於偵訊所述內容實在；給伊錢的就是老闆，見面打電話伊就叫「老闆」，被告也沒講話，他就笑笑的，給伊錢伊就走了；預借薪水的數額都是在電話中就跟被告講說要預借多少錢，第2次預借薪水之後，被告沒有跟伊說「你又要借薪水了，我要問一下楊○哲或你老闆」，就直接在電話中說「好」等語（見本院卷一第365、368至372、376、378頁）。從證人蔡○妹之上開證述可知，證人蔡○ 妹打電話給楊○哲要借錢時，楊○哲叫證人蔡○妹打給被告，證人蔡○妹並稱被告為老闆，每月均會致電被告預支薪水，並認為被告就是清潔公司的老闆，被告於電話中即直接決定是否預借及預借數額，並迭與證人蔡○妹相約在羅東車站以現金方式交付蔡○妹當次預支之薪水。另證人謝潘○蘭於本院審理時證稱：伊從98年開始都在冬山工作站工作，有看過被告，沒有看過楊○哲，楊○哲沒有跟伊聯絡過，伊聽工作站的人跟伊說楊○哲得標的，102年至104年伊的薪水都是用匯款的，伊不知道誰匯的，一定是老闆匯給伊的，伊想說大概是楊先生匯的錢，因為工作站的人跟伊講得標的是姓楊的，伊才會這樣回答，老闆真正是誰伊不知道，伊在冬山工作站只是掃掃廁所、掃掃地而已，其他沒有伊的事；伊廉詢所述「我只知道在冬山站打掃是有標案的，每年標到的廠商可能不一樣，但不管標到的廠商是誰，工作站的人都會來問我要不要繼續做，我如果說繼續做就繼續做，至於每一次得標的廠商、老闆是誰我沒有看過，我都是聽工作站的人指揮」實在；伊不認識楊○哲；楊○哲沒有用電話跟伊聯絡過；伊的郵局帳戶是提供給工作站主辦的人等語（見本院卷一第354至359頁），佐以被告於廉政官詢問時坦承華新企業社承攬羅東林管處之標案，由原廠商下之清潔人員繼續擔任，這些清潔人員的薪資，係由伊以現金用郵局無摺存款方式匯至清潔人員的郵局帳戶等情（見他字卷四第50頁），足證華新企業社關於發放薪水給員工均係由被告在處理，被告不但親自填寫華新企業社關於上開2件標案之招標文件、請他人代為投標、管理華新企業社銀行帳戶等事宜，連支付員工薪水亦由被告親自給付，反而均未見楊○哲有實際出面處理之情形，則被告辯稱：伊僅係幫楊○哲處理華新企業社之相關事務，沒有領取任何報酬，並非華新企業社之實際負責人云云，顯係事後卸責之詞，難以採信。㈨又證人林○委於原審審理時亦證稱：有一次在冬山工作站環境清潔請款的照片中，有看到被告帶一個人除草及修剪綠籬的工作等語（見原審卷第159頁），並有被告在104年7月間在冬山工作站從事除草及修剪綠籬的工作照片影本（見他字卷二第24頁反面、第25頁）在卷可稽，被告之辯護人雖稱該照片都是黑白的，無法確認是否為被告，然證人林○委亦證稱：伊跟被告同事十幾年，被告的身材還有背影非常清楚，還有旁邊工人伊也認識，伊有問工人張○紘，他也承認那個人是被告等語（見原審卷第210頁），可見證人林○委應不會誤認照片中之人確係被告，被告於廉政官詢問時亦供稱：（經查，你曾於104年7月帶工人張○紘至冬山工作站除草及執行綠籬修剪業務，且特地利用假日履約避免機關同仁認出，有無此事？)我確實有帶張○紘去冬山工作站除草及執行綠籬修剪，因為楊○哲找不到工人，所以楊○哲來拜託我幫忙執行，而且因為我平日要上班，只有假日才能去冬山工作站執行契約項目等語（見108年度偵字第6073號卷第15頁反面），由此益證被告有實際參與冬山工作站標案後續履約之事項，而為華新企業社之實際負責人無訛。㈩證人吳○郎即被告之父於偵訊時證稱：伊的住處有給華新企業社登記為公司住址，伊有幫華新企業社工作，104年間伊和太太有去太平山工作站幫被告打掃，是伊媳婦陳○敏叫伊去幫忙，因為陳○敏在華新企業社工作，一星期去三次，伊媳婦有拿薪水給伊，是拿現金，楊○哲有拿房租給伊，每個月500元，意思意思而已等語（見他字卷四第7、8頁），若楊○哲為華新企業社之實際負責人，何以被告之父母親到該標案之太平山工作站工作，薪水係由被告之配偶陳○敏支付，而不是由楊○哲支付，已有可疑。再證人陳○敏即被告之配偶於檢察官偵訊時亦證稱：伊記得沒有在華新企業社工作，伊沒有和楊○哲聯繫過，伊除了幫華新企業社報稅外，還有接電話，因為楊○哲好像也有工作，常常不在，有時工作完成，會要求開發票、請款，伊有幫他開過發票，楊○哲的章好像是楊○哲會跟被告約，被告再轉給伊等語（見他字卷四第28至30頁），證人陳○敏既然未曾和楊○哲聯繫過，何以其免費要幫華新企業社報稅、開發票及接聽電話等行政事務，可見該等工作應係被告請其配偶陳○敏幫忙處理。雖證人陳○敏於原審審理時改稱：楊○哲有到伊住處拿印章給伊開發票，因為林務局請款要開發票，楊○哲請伊幫他開，華新企業社每月要給付清潔人員的薪資，是楊○哲給付的，吳○郎、吳何○香的薪水是楊○哲給的云云（見原審卷第119至 122頁），然此與證人吳○郎稱：薪水係陳○敏支付等語顯然不符，亦與被告於檢察官偵訊時供稱：華新企業社大小印章是伊在保管或放在伊父母那邊等語（見他字卷四第108頁）不符，且證人陳○敏究竟有無和楊○哲見過面，此簡單明確之問題，證人陳○敏於檢察官訊問時，前後2次均明確證稱沒有聯繫過等語，其於原審審理時改稱有見過面云云，顯係為迴護被告之不實證述，已難採信。 證人謝○宏雖於本院審理時到庭證稱：本來羅○月叫伊去幫她除草，後來是楊○哲跟伊聯絡，他說「你有幫人家除草」，我說「有，你是誰我不認識」，他說「我是羅○月的先生」，所以才認識，後來就繼續再幫他做事，他請伊去除草；伊有在林務局冬山站、太平山站擔任除草工作，以前是羅○月找伊去，後來是楊○哲找伊去，伊是在那邊兼差，一天2,500元，大概兩、三個月去除一次草，一次除草有時候兩天還是3天，不一定，除完草之後，楊○哲下班他會去，去那邊發薪水給伊，有時候是立即拿給伊，有時候他沒去的話，他也是信任說可以，過幾天他會打電話說他在哪裡，約個見面然後拿錢給伊；伊自102 年左右，兩個月、三個月就去冬山站除草一次，去過很多次，楊○哲跟伊說「你要去哪裡、哪裡」，伊就是去那邊除草；除草時有看到其他人在做，但伊不認識他，有在除草的那些人是誰叫的伊不知道；伊最後一次在冬山站除草是104年；伊去冬山那邊除草，有碰到，被告就知道我在那邊除草；伊102年至104年去冬山站除草，被告在冬山站上班，他有看到伊在這邊除草；伊與被告打球認識，應該認識有10幾年左右，我們去球場時，有人在那邊打，我們就會下去一起打，伊跟被告是打球的朋友；提示本院卷一第321頁、323頁照片即廉政署證據資料卷二第131、132頁中穿紅衣服的是伊，沒有看過被告在那邊除草等語（見本院卷二第72至86頁)，然查： ⒈依證人謝○宏所述，楊○哲長期持續請伊除草，均係親自交付日薪2,500元給伊，是其為楊○哲長期合作之除草工人，此已與被告於偵訊時所稱其有帶張○紘去冬山工作站除草及執行綠籬修剪，因為楊○哲找不到工人，拜託其幫忙執行，而且因為我平日要上班，只有假日才能去冬山工作站執行契約項目（見108 年度偵字第6073號卷第15頁反面）、因為楊○哲的本子在其這裡，所以是由其提錢，再把錢提出交給臨時工或用轉帳的等語（見108年度偵字第6073號卷第58至61頁)歧異。 ⒉又依證人謝○宏所述，羅○月、楊○哲先後自102年起請其至冬山工作站除草，頻率為2、3月1次，除草耗時兩天還是3天，日薪2,500元，且除伊外尚有他人，依此計算，每次除草須支付之工酬應逾萬元，然細觀「102~103年度冬山工作站辦公廳清潔維護工作」之投標須知所附「冬山工作站辦公廳環境清潔維護施工說明書」（見廉政署「102~103年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第68頁正反面），明確揭示該標案「壹、清潔維護範圍及內容：一、本站辦公廳舍1、2、3室內一切設施及設備，含辦公室、廚櫃、男女廁所、茶水間、2樓生態館、媒體簡報室、為民服務中心等場所清潔工作。二、新寮步道遊客廁所定時清洗、擦拭及垃圾清理。三、車道、停車場、廣場及草皮綠美化區域之垃圾撿拾收集」、「貳、清潔維護工作項目及施工要求：...二、室外部分：包括辦公大樓廣場、停車場、車道及草皮綠美化區等垃圾撿拾收集，應每日施作保持乾淨」，是該標案之清潔維護內容及施工要求，就室外部分僅及於草皮區之垃圾撿拾收集，而華新企業社投標時編列每月勞務工資僅26,000元（見廉政署「102~103年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第45頁)；而「104年度冬山工作站辦公廳清潔維護工作」之投標須知所附「冬山工作站辦公廳環境清潔維護施工說明書」（見廉政署「104年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第95頁正反面）揭示該標案「壹、清潔維護範圍及內容：一、本站辦公廳舍1、2、3 室內一切設施及設備，含辦公室、廚櫃、男女廁所、茶水間、2樓生態館、媒體簡報室、為民服務中心等場所清潔工作。二、新寮步道遊客廁所定時清洗、擦拭及垃圾清理。三、車道、停車場、廣場及草皮綠美化區域之垃圾撿拾收集『及綠美化工作』」、「貳、清潔維護工作項目及施工要求：...二、室外部分：㈠包括辦公大樓廣場、停車場、車道及草皮綠美化區等垃圾撿拾收集，應每日施作保持乾淨。『㈡、草坪修剪：於本站周圍草坪（約3300平方公尺）7-11月實施，每月1次，共5次，修剪應全面施行，其遺留高度為10公分以下。㈢綠籬修剪：於工作站指定時間施行1次，於站區內綠籬及有需要修剪之花木（含除草）經工作站人員指定地點及方式施作，並將修剪後之花、草木搬離現場。』」，是自104年起，冬山工作站之清潔維護內容及施工要求，就室外部分始擴及於冬山工作站周圍約3300平方公尺之草坪，且要求自104年7月至11月實施，每月1次，共5次，而華新企業社乃以每次草坪修剪3,423元之單價得標（見廉政署「104年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第93頁正反面)，此外，該站104年7月簽呈中亦記載「本契約依往年僅以環境清潔打掃為主，且招標承攬金額並未提高卻將額外專業的工作加諸於本契約內，往年修籬、砍草工作有別於簡易環境清潔工作，二項工作仍屬不同層面。本室於今年年底辦理標案時應檢討並注意每個標案的屬性及契約內容須依工作性質訂定」（見廉政署「104年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」卷證資料卷第131頁反面），另證人謝潘○蘭於本院審理時亦證稱：伊從98年開始都在冬山工作站工作，伊在冬山工作站只是掃掃廁所、掃掃地而已等語，綜合上開各情勾稽，堪認華新企業社係自104年7月起至同年11月止始有須按月為冬山工作站修剪草坪1次之情，且編列之每月預算僅3,423元，是證人謝○宏所述自102年起即先後受羅○月、楊○哲聘請至冬山工作站除草之情，其所述期間（自102年起）、頻率（每2、3月1次）、花費工酬（1人1日工資即需2，500元、若2人2日即需1 萬元）等，均與上開「102~103年度冬山工作站辦公廳清潔維護工作」、「104年度冬山工作站辦公廳環境維護工作」標案內容所示客觀事證明顯不符。 ⒊衡諸被告與證人謝○宏乃認識多年之球友，且依證人謝○宏所述，被告早於102至104年間，即見到並知悉證人謝○宏有至冬山工作站除草，被告卻於本案偵查及原審審理中均未以此置辯，遲至本院審理中始聲請傳喚證人謝○宏到庭作證，而證人謝○宏所證除有前揭與被告偵訊時所述歧異之處，復與上開標案內容所示客觀事證不符，足徵證人謝○宏所述應係為被告飾詞圖卸刑責之詞，與事實不符，不足引為有利被告之認定。 按原住民族工作權保障法第1條前段開宗明義規定，為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法，同法第11條並規定：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限」，行政院公共工程委員會（88）工程企字第8804490號函並公告金額100萬元以下，依原住民族工作權保障法第11條前段規定，限制投標資格應由原住民個人、機構、法人或團體承包。原住民族工作權保障法第11條之立法意旨係為實現保障原住民族工作權益之政策，而對位於原住民地區之政府機關、公立學校及公營事業機構，在辦理未達政府採購法公告金額之採購時，具有法律上拘束力之規範措施，是以相關辦理政府採購之機關，為落實上開法律保障原住民族工作權之意旨，而特別將採購之利益保留予原住民個人、機構、法人或團體，自不許不具原住民身分之人，迂迴借用原住民個人、機構、法人或團體之名義，直接或間接參與投標或議價。羅東林管處辦理上開5件標案之地區均在原住民地區，自應依上開規定辦理。又按政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段。本件被告本身不具有原住民身分，卻意圖獲取合格參與本案標案之投標資格，而覓得具原住民身分之楊○哲，徵得其同意後，由楊○哲擔任華新企業社之登記負責人，實仍由被告擔任該企業社之實際負責人，負責華新企業社全部營運事宜，其後被告並決定參與如事實欄一、二所示依原住民族工作權保障法第11條規定所辦理政府採購案件之投標案，致不知情之開標主持人因此以為華新企業社符合投標廠商資格，誤為華新企業社得標之表示，使開標發生不正確之結果，致使其他具有原住民廠商資格者失去優先承包之機會，或不具有原住民身分之廠商，喪失依原住民族工作權保障法第11條但書規定參與投標之機會，顯然已影響政府採購過程之公平性，要無疑義。被告就事實欄一、二部分，主觀上自均具以詐術使開標發生不正確結果之犯意；且被告就事實一所示標案為業務承辦人，為政府採購法所稱之承辦採購人員，並為其主管之事務，同時亦為華新企業社之實質負責人，本應依政府採購法第15條第2項自行迴避，且不得有政府採購法第87條第3項所規定以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果之行為，被告竟未自行迴避，明知違背上開政府採購法第15條第2項及同法87條第3項規定，為使其擔任實質負責人之華新企業社順利得標，使華新企業社承攬「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」及「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」標案而獲取利潤歸己，仍擔任上開2件標案之承辦人員，同時委託不知情之康○豐以華新企業社負責人楊○哲之名義前往羅東林管處投標上開2件標案，致不知情之開標主持人誤為華新企業社得標之表示，使開標發生不正確之結果，堪認被告主觀上具有對於主管事務圖利自己之故意與犯行，要無可疑。 又華新企業社屬被告實質經營之獨資商號，業認定如前，則該商號與被告即屬一體（最高法院43年台上字第601號民事判例意旨參考），被告以華新企業社投標「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」及「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」標案而獲取之利潤，即為其本人（即華新企業社）之犯罪所得。又按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤，固應認屬合法所得。然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言。是以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，其所稱「不法利益」，除必要之成本支出不屬所得範圍外，並無所謂合法利益或合法利潤，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院102 年度台上字第2387號判決意旨參照）。此所謂「利益」，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。至於公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，即不在所謂圖利範圍，自應予以扣除（最高法院108年度台上字第223號判決意旨參照）。是被告就事實一之犯罪所得數額，應就被告得標取得之價款扣除勞務工資、清潔工具及稅捐等成本後計算之。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。又按刑法第38條之1犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦有明定。考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，為表明合理之證明負擔，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。被告始終否認有何圖利犯行及犯罪所得，而羅東林管處與華新企業社簽訂上開「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」、「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」2件標案之契約書（標案價額分別為524,160元、665,280元），履約期間均自102年9月1日起至103年12月31日止，並按月將上開標案之契約價金32,760元、41,580元匯至被告所管領楊○哲之臺灣銀行帳戶內，被告再以楊○哲之臺灣銀行帳戶存摺及印章提領各該契約款項，或轉存至其被告之臺灣銀行帳戶內，業如前述，爰依刑法第38條之2第1項之規定，估算認定，被告所得金額合計1,189,440元（即每月41,580元+32,760元，共計16個月），經扣除勞務工資、清潔工具及稅捐成本共1,103,040元（計算方式：因被告否認犯行，依據被告以華新企業社投標所附之「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」投標文件、國泰世紀產物保險股份有限公司保險單之記載，其可能支出之勞務工資為416,000元、清潔工具41,600元、營業稅24,960元、保險費4,000元等成本；依據被告以華新企業社投標所附「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」勞務預算明細表、國泰世紀產物保險股份有限公司保險單之記載，其支出之勞務工資為528,000元、清潔工具52,800元、營業稅31,680元、保險費4,000元；估算其成本支出合計為1,103,040元），堪認被告就如事實欄一犯行獲得86,400元之不法利益（1,189,440－1,103,04 0＝86,400元）。 綜上所述，被告身為事實欄一所示2件標案之承辦人，先徵得具有原住民身分之楊○哲之同意後成立華新企業社，違反應予迴避等規定，隱瞞其為實際之負責人之事實，再偽以該華新企業社為具有原住民廠商資格之詐術，利用不知情之康○豐前往羅東林管處投標，以此足以影響採購公正之違反法令行為方式，使羅東林管處之開標主持人宣布華新企業社得標，使開標發生不正確之結果，影響政府採購程序之公平性，而使華新企業社承攬前述2標案而獲取利潤歸己，獲得如事實欄一所示不法利益，暨就事實欄二所示標案，偽以該華新企業社為具有原住民廠商資格之詐術，再利用不知情之陳○貞、陳○蘭分別前往投標，使羅東林管處之開標主持人陷於錯誤，誤以為華新企業社為原住民廠商，而宣布華新企業社得標，使開標發生不正確之結果，其如事實欄一、二所示犯行，均堪認定，應予依法論科。二、事實欄三所示事實，業據被告於本院承認犯罪（見本院卷一第135頁、卷二第68頁），並經證人林○銘於偵訊及原審審理時（見他字卷四第124頁、原審卷第126、127頁）、證人盧○ 在於偵訊時（見他字卷四第120、121頁）證述在卷，並有證人即羅東林管處技正林○委簽核之簽呈1紙、現場照片3張、宜蘭縣政府106年3月1日府農林字第1060031360號函檢送宜蘭縣智障者權益促進會106年2月23日蘭智字第106022301號函影本1紙（見他字卷第108、113、114、117、119頁）及扣案之上開電磁紀錄檔案在卷可稽，堪可認定。被告未經宜蘭縣智障者權益促進會之同意或授權，擅自以該促進會之名義偽造上開函文之犯行，事證明確，被告如事實欄三所示行使偽造準私文書之犯行，應予依法論科。參、法律適用一、按文書為表現足以證明法律上權利義務或事實，或足係以產生法律上權利關係或事實之意思表示；另以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。本案被告以電腦設備偽造宜蘭縣智障者權益促進會106年2月23日蘭智字第106022301 號函之電磁紀錄，屬刑法第220條第2項之準私文書。二、核被告就事實一違反政府採購法圖自己不法利益部分，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪及政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪；就事實二部分，被告當時並非事實欄二所示3件標案之業務承辦人，卻仍以其為實質負責人之華新企業社參與該3件標案，使羅東林管處之開標主持人陷於錯誤，誤以為華新企業社為符合資格之原住民廠商，而宣布由華新企業社得標，核被告就事實二所為，分別均係犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪；就事實三所為，係犯刑法第216 條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪，被告偽造準私文書後復持以行使，該偽造準私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。至於公訴意旨漏未論及同法第220條第2項之行使偽造準文書罪，認被告前開所為僅涉犯行使偽造私文書罪，顯有疏漏，惟因起訴書犯罪事實欄已敘明偽造之準私文書係透過電子郵件傳送之犯行，基本社會事實亦屬同一，且業經本院告知被告變更後之罪名，給予被告及其辯護人辨明之機會，無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。三、又被告於事實欄一之犯行雖涉「102~103年度南澳工作站環境清潔維護工作」及「102~103年度冬山工作站環境清潔維護工作」2件標案，然該2件標案分係於102年8月30日10時30分許、11時許開標，在時間、空間緊密之情形下，被告為使華新企業社承攬上開2件標案，隱匿其為華新企業社實際負責人之事，並委託不知情之康○豐前往參與投標同日開標之上開2件標案，堪認其係基於圖利自己之單一犯意，其犯意及行為均無從分割，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理，爰論以對於主管事務圖利罪1罪即為已足。至被告如事實欄二所示犯行，所涉「104年度南澳工作站辦公廳清潔維護工作」、「104年度太平山工作站辦公廳清潔維護工作」、「104年度冬山工作站辦公廳清潔維護工作」3件標案，開標時間分係103年11月6日、11月19日、12月23日，各標案時間相隔甚久，堪認其如事實欄二所為以詐術使開標發生不正確結果犯行之犯意個別，並非基於單一意思，亦非同時實施，在時間差距上，可以分開，而屬個別獨立之行為，自不能論以單一行為，附此敘明。四、被告就事實欄一部分，以一行為同時觸犯對於主管事務圖利罪及以詐術使開標發生不正確結果罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪。五、被告就事實欄一部分，利用不知情之康○豐前往羅東林管處投標，遂行上開犯行，為間接正犯；另就事實二部分，利用不知情之陳○貞、陳○蘭分別投標，遂行上開犯行，為間接正犯。六、被告所犯如事實欄一所示對於主管事務圖利罪、如事實欄二所示政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪（共3罪）及如事實欄三所示行使偽造準私文書罪等各罪之犯意各別、時間不同、行為互殊，應予分論併罰。七、按「犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑」，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告就事實欄一所示圖利犯行，所圖得利益為86,400元，業如前述，已在5萬元之上，自無貪污治罪條例第12條第1項減輕規定之適用。肆、撤銷改判之理由（原判決關於利用職務機會詐取財物罪共2 罪、行使偽造準私文書罪部分暨定應執行刑部分）一、原審就事實欄一、三部分以被告犯利用職務機會詐取財物罪、行使偽造準私文書罪均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告就事實欄一所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，業如前述，原審認被告係犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，然被告本身即係擔任上開2件標案之承辦人員，負責招標、開標、審標等業務，為使其擔任實質負責人之華新企業社順利得標，而為如事實欄一所示犯行，主觀上應係基於其主管事務圖利自己之犯意而為，尚難認其係基於詐欺取財之犯意，原審此部分尚有未合。 ⒉被告於原審固否認犯如事實欄三所示行使偽造準私文書犯行，惟其後上訴於本院準備程序、審理時均坦承犯行，原審未及審酌被告於本院坦承認罪之犯罪後態度，與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度尚難謂允當。 ⒊被告否認如事實欄一所示犯行而提起上訴，惟其所執理由業經本院駁斥如前，是其此部分上訴為無理由；被告上訴坦承如事實欄三所示犯行並請求從輕量刑則為有理由；原判決既有上開未合之處而無可維持，自應由本院就原判決關於利用職務機會詐取財物罪部分、行使偽造準私文書罪部分均撤銷，而原判決所定應執行刑部分（含有期徒刑及褫奪公權）亦失所附麗，應併予撤銷。二、量刑爰審酌被告任職於羅東林管處時，為負責訂定標案招標文件、招標、開標、審標等業務之公務員，應依循相關法律規範，重視並實現公平、公開之採購程序，確保公共利益之實現，竟以他人原住民身分成立華新企業社，以該企業社名義投標，而為如事實欄一所示犯行，破壞政府採購之公平競爭，且難以達到保障原住民廠商之立法目的，所為當有不該為，應予以嚴正非難。又未經任職機關之同意，擅自設立面紙販賣機牟取私人利益，因違規行為遭發覺後，為繼續設立該面紙販賣機，竟行使偽造慈善團體名義之準文書，向宜蘭縣政府陳情，致生損害於該該慈善團體之犯罪目的、手段、獲得之不法財物之金額，暨被告自陳為大學畢業之教育程度，已婚，家庭經濟狀況小康、就事實欄一部分始終否認犯行，就事實欄三部分曾於偵查承認犯行，於原審否認又於本院坦承犯行之態度、已與宜蘭縣智障者權益促進會達成和解，有110年6月11日和解書附卷可稽（見本院卷二第113頁）等一切情狀，就被告如事實欄一、三所示犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，並就行使偽造準私文書罪部分諭知易科罰金之折算標準。三、按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上第3019號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上第2303號判決意旨參照）。是被告就所涉貪污治罪條例之上開犯行，既受有期徒刑以上之刑之宣告，爰斟酌被告前述之犯行情狀宣告褫奪公權如主文第2項所示之期間。四、沒收㈠刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7 月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1 項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定，一律適用新法之相關規定。㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。關於一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院106年度台上字第222號、102年度台上字第1545號判決意旨可資參照）。又按刑法第38條之1犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦有明定。被告就事實一之犯罪所得數額，應就被告得標取得之價款扣除勞務工資、清潔工具及稅捐等成本後計算之，經估算為86,400元（1,189,440－1,103,040＝86,4 00元），業如前述，上開犯罪所得未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項定有明文。經查，扣案之被告偽造之宜蘭縣智障者權益促進會106年2月23日蘭智字第106022301號函之電磁紀錄，仍存在於被告所有之電腦設備內，此據被告供述在卷（見他字卷四第45頁反面），該電磁紀錄係屬偽造之文書，係被告所有實施行使偽造準私文書犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收之。至於已傳送給宜蘭縣政府之上開電磁紀錄，已非被告所有之物，爰不予宣告沒收之。另扣案之其餘物品，均非屬違禁物，且與被告所犯前開犯行無直接關聯性，爰不予宣告沒收之。伍、上訴駁回之理由（原判決關於事實欄二部分) ㈠原審審理後，認被告就如事實欄二部分犯政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪（共3罪），事證明確，適用政府採購法第87條第3項，刑法第11條前段、第38條之1第1 項前段、第3項等規定，審酌被告前無任何科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，任職於羅東林管處時，借用他人原住民身分成立企業社，以該企業社名義投標，增加自己得標機會，破壞政府採購之公平競爭，且難以達到保障原住民廠商之立法目的，所為當有不該為，應予以嚴正非難，暨被告自陳為大學畢業之教育程度，已婚，家庭經濟狀況小康及犯後否認犯行之態度等一切情狀，就被告如事實欄二所示妨害投標罪3罪，均量處有期徒刑7月，並說明：被告就得標「104年度南澳工作站辦公廳清潔維護清潔工作」標案價額為349,000元，再依據華新企業社製作之執行費用估算表、國泰世紀產物保險股份有限公司保險單之記載，其預估之利潤及管理費為55,396元（含保險費），扣除保險費2,000元後，被告此部分之犯罪所得為53,396元；就得標「104年度太平山工作站辦公廳清潔維護清潔工作」標案價額為175,392元，再依據華新企業社製作之報價單明細表、國泰世紀產物保險股份有限公司保險單之記載，其支出之勞務工資為139,200元、清潔工具及耗材13,920元、營業稅8,352元、保險費2,000元，扣除前開支出後，被告此部分之犯罪所得為11,920元；就得標「104年度冬山工作站辦公廳清潔維護清潔工作」標案價額為359,100元，再依據華新企業社製作之投標標價清單、國泰世紀產物保險股份有限公司保險單之記載，其預估之利潤及管理費為31,078元（含保險費），扣除保險費2,000元後，被告此部分之犯罪所得為29,078元；上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據，原判決此部分應予維持。㈡被告上訴執前詞否認犯罪，指摘原判決不當。然查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）；查原審依憑相關證人證述、被告供述，並與卷內相關書證，相互勾稽而為綜合論斷，另就被告所辯不可採之理由加以指駁，且經本院補充論述說明如上，原審所為推理論斷尚無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，被告上訴否認犯行，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，持憑己見而為不同評價，尚非可採；綜上，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。陸、不另定應執行刑之說明：參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。經查，被告於本案所犯各罪均尚未確定，且被告於本案所犯除行使偽造準私文書罪改定得易科罰金之刑外，其餘為不得易科罰金之罪，而有是否依刑法第50條第1項但書、第2項請求檢察官聲請定應執行刑之情，揆諸前開說明，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案不定其應執行之刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、政府採購法第87條第3項，刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第2項、第55條、第41條第1項、第37條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　26　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官程欣怡中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　26　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。附表編號標案名稱委託投標人開標時間得標金額（新臺幣）備註 1 104年度南澳工作站辦公廳清潔維護清潔工作陳○貞 103年11月6日 349,000元只有華新企業社1家廠商到場，經議價後，以底價得標。 2 104年度太平山工作站辦公廳清潔維護清潔工作陳○蘭 103年11月19日 175,392元只有華新企業社1家廠商到場，其投標金額低於底價。 3 104年度冬山工作站辦公廳清潔維清潔工作陳○蘭 103年12月23日 359,100元只有華新企業社1家廠商到場，經議價後，以底價得標。

臺灣高等法院110年度上訴字第2540號

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