臺灣高等法院110年度上訴字第2651號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2651號上訴人即被告周文賢上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第122號，中華民國110年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第7183號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實周文賢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國109年9月 11日晚間6時12分許，在新北市○○區○○○○路0○0號釣魚場，徒手竊取蔡易村所有、放置桌上之手機1支（廠牌：SONY，顏色：藍色，搭配門號為中華電信股份有限公司【下稱中華電信公司】0000000000號。下稱本案手機）後旋即離去。嗣周文賢意圖自己不法之所有，基於詐欺得利、行使偽造準私文書之犯意，於附表所示時間，擅自透過網際網路連結「GOOGLE PLAY網路商店」（下稱GOOGLE PLAY），登入不詳帳號並點選購買具經濟價值之如附表所示遊戲點數之方式，而偽冒蔡易村之名義偽造電磁紀錄之準私文書，藉此表示蔡易村同意以上開門號所綁定帳單代付功能購買遊戲點數之意，並傳輸至GOOGLE PLAY以行使，致GOOGLE公司及中華電信公司均誤認係蔡易村本人以該門號進行消費，GOOGLE公司因而提供總價值計新臺幣（下同）1萬910元之遊戲點數服務，並依上開門號所選定電信帳單代收之付款方式，向中華電信公司請款，中華電信公司亦因而同意墊付上開費用，同時計入蔡易村該期電信帳單費用，周文賢因此獲得無須支付虛擬點數費用之財產上不法利益，足以生損害於蔡易村、GOOGLE公司及中華電信公司。嗣蔡易村發現本案手機失竊，報警處理而循線查獲。理由一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。二、訊據上訴人即被告周文賢固坦認有前述竊取手機暨詐欺得利、行使偽造準私文書之舉，惟辯稱：我雖然有持本案手機加值遊戲的點數，然金額應該沒有起訴書、原審認定的那麼多，因為告訴人蔡易村自己也有在玩遊戲，因此有部分之款項應該是告訴人自行加值，不能皆算在我的身上云云。經查：㈠被告就其於前開時、地竊取告訴人所有之本案手機，嗣並操作該手機儲值遊戲之點數之情，於偵訊、原審準備程序、審理暨本院準備程序時供認不諱（偵字卷第153、154頁，原審卷第101、123頁，本院卷第136、137頁），復據告訴人於警詢、偵訊時指訴甚詳；證人吳志琳、陳心怡於警詢時證述明確（偵字卷第13至20、157、158頁），且有監視器錄影畫面之擷取影像、中華電信有限公司臺灣北區電信分公司基隆營運處110年1月18日基服字第1100000007號函及該函檢附之GOOGLE PLAY代收費明細在卷可按（偵字卷第21至28、161至164頁），該等事實，洵堪認定。㈡被告固否認，其加值之遊戲點數高達1萬910元云云，惟觀之前述之GOOGLE PLAY代收費明細所示，可徵附表㈠至之交易共計1萬910元之款項，交易時間係在109年9月11日晚間6時22分許至同年月12日中午12時12分許，而被告本件係於109年9月11日晚間6時12分許竊得本案手機，已如前述，可徵附表所示遊戲點數加值之時間均係在被告竊得手機之後，且遊戲加值之時期，距被告竊得手機之時間，亦甚為相近，即見被告辯稱，部分遊戲點數應係告訴人玩遊戲時所加值云云，核屬虛詞；甚者，稽之被告於偵訊時供稱：我拿到手機後，有玩手機內「星城」、「豪神」的遊戲，我有儲值遊戲點數等語明確（偵字卷第153、154頁），對照附表所示儲值之遊戲點數，亦確為「星城」、「豪神」該兩款遊戲，而與被告前開供述情節吻合，俱見附表所示之遊戲點數確為被告所儲值無訛，被告前述辯詞，純屬卸責之詞，洵無可採。㈢從而，被告前開辯詞為不足採，其本件犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。三、論罪：㈠按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。透過網路以線上刷卡或電信公司小額代收服務等方式消費購買商品，係以可連接網路之電腦或行動電話等設備上網輸入電磁紀錄，表徵持卡人或電信用戶有透過網路購買商品及同意由發卡銀行或電信業者代為支付價款之意思，故如行為人偽造不實之線上交易電磁紀錄，依刑法第220條第2項之規定，自應以文書論。又刑法第339 條第1項、第2項分別規定詐欺取財及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。而網路商店內之各項商品及消費，若非現實可見之有形體財物，而係供人透過網路以電腦或行動電話等設備讀取使用，並以電磁紀錄之方式儲存於伺服器，因仍有一定之財產價值，自屬刑法詐欺罪保護之法益，若以詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益。㈡核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜、第339條第 2項之詐欺得利、第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌。被告偽造不實電磁紀錄之準私文書後加以行使，偽造準私文書之低度行為，應為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告於如附表所示之時間，多次冒用告訴人之名義購買遊戲點數之行使偽造準私文書、詐欺得利等舉，係於時、空緊密之情形下所為，且侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，以包括之一行為評價為合理，應論以接續犯一罪。㈣被告所犯行使偽造準私文書罪、詐欺得利罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。㈤被告前述所犯之竊盜、行使偽造準私文書罪，其犯意各別，行為互異，請予分論併罰。㈥按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告前因偽造文書、竊盜等案件，分別經本院以105年度抗字第1516號裁定應執行有期徒刑1年6月確定、原審法院以106年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，入監接續執行，於108年7月9日縮短刑期假釋出監併付保護管束，業於109年2月26日保護管束期滿，所受假釋宣告未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第72至89、105至108頁），被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前開2罪，俱為累犯。本院衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，考量被告構成累犯之前案紀錄同為偽造文書、竊盜等犯罪，則被告經刑罰矯正，仍未有所警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，認被告本案前開犯行依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰應依刑法第47條第1 項規定，均予以加重其刑。四、上訴駁回部分：原審認被告罪證明確，適用刑法第216條、第210條、第220 條、第320條第1項、第339條第2項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌被告正值壯年且身體健全，竟不思循正當途徑獲取財物，擅自竊取財物，再偽造不實之線上交易而購物，滿足尋求私慾之目的，對民眾財產及社會交易安全產生危害，所為殊不足取；惟念被告坦承犯行之犯後態度，業與告訴人蔡易村成立訴訟上調解，顯見犯後具悔意與彌補之心；兼衡被告自述國中肄業之智識程度、從事油漆工作、未婚之家庭狀況暨其犯罪之手段、所竊取財物及詐得利益之價值等一切情狀，就被告犯之竊盜罪、行使偽造準私文書罪均量處有期徒刑3月，並就整體犯罪之非難性予以綜合判斷，認如以實質累加之方式定其應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，酌定應執行有期徒刑4月，並就宣告刑、所定之執行刑均諭知易科罰金之折算標準。另說明：被告之犯罪所得，未實際發還被害人，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收或追徵其價額，茲考量被告與告訴人蔡易村成立調解，雙方既經調解在案，如有不履行情事，告訴人得依民事程序聲請強制執行，堪認達剝奪犯罪所得之修法目的，依刑法第38條之2第2項之規定，認無宣告沒收、追徵之必要。核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。被告空言上訴主張，附表所示之金額並非全數係其所加值云云，核屬無稽，已據本院論述如前，是其上訴無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉法　官邱瓊瑩法　官陳彥年以上正本證明與原本無異。行使偽造準私文書部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴。書記官彭秀玉中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　29　　日附表：編號交易時間 (臺北時區) 交易資訊交易總額（新臺幣）㈠ 109年9月11日18時22分豪神 - NT$ 30 豪幣 (豪神娛樂城 - 老虎機、賽馬、7PK、水果盤、麻將、賓果、骰寶、捕魚、拉霸機、樂透 30元㈡ 109年9月11日18時29分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數300點 (星城Online) 300元㈢ 109年9月11日18時30分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數300點 (星城Online) 300元㈣ 109年9月11日18時31分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數1000點 (星城Online) 1,000元㈤ 109年9月11日18時31分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數500點 (星城Online) 500元㈥ 109年9月11日18時32分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數300點 (星城Online) 300元㈦ 109年9月11日18時41分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數500點 (星城Online) 500元㈧ 109年9月11日18時41分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數1000點 (星城Online) 1,000元㈨ 109年9月11日18時41分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數500點 (星城Online) 500元㈩ 109年9月11日18時42分豪神 - NT$ 1490 豪幣 (豪神娛樂城 - 老虎機、賽馬、7PK、水果盤、麻將、賓果、骰寶、捕魚、拉霸機、樂透) 1,490元  109年9月11日18時57分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數1000點 (星城Online) 1,000元  109年9月11日18時58分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數1000點 (星城Online) 1,000元  109年9月11日18時59分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數500點 (星城Online) 500元  109年9月11日19時1分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數1000點 (星城Online) 1,000元  109年9月11日19時5分網銀國際股份有限公司 - 遊戲點數1000點 (星城Online) 1,000元  109年9月11日19時31分網銀國際股份有限公司- 遊戲點數300點 (星城Online) 300元  109年9月11日19時53分網銀國際股份有限公司- 遊戲點數100點 (星城Online) 100元  109年9月11日21時27分豪神- NT$30 豪幣 (豪神娛樂城 - 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