110年度上訴字第2755號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：111 年 01 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2755號上訴人即被告許祐嘉選任辯護人陳宏銘律師（法扶律師）上訴人即被告吳秉融指定辯護人本院公設辯護人郭書益上訴人即被告陳玟溢指定辯護人呂立彥律師（義務辯護）上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第894號，中華民國110年4月27日、5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11957、24553號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於吳秉融、陳玟溢部分均撤銷。吳秉融共同犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至三所示之物均沒收。陳玟溢共同犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至三所示之物均沒收。其他上訴駁回。犯罪事實一、許祐嘉（綽號「Q哥」）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經許可，於民國109年2月某日，在其位在新北市○○區○○○街000巷00號5樓住處，以新臺幣（下同）2萬 8,000元之價格，向劉鎰銜（綽號「烏龜」）、劉宜衡（綽號「阿財」）購買仿金牛座改造手槍1支及子彈10餘顆，惟於交貨前，該仿金牛座改造手槍滑套壞掉，遂以如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆替代交付，許祐嘉即自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈。二、陳玟溢（綽號「小寶」）、吳秉融（綽號「黑肥」）均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有、寄藏，竟因許祐嘉委託吳秉融代為保管如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆，即共同基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，未經許可，由陳玟溢依照許祐嘉之指示，先於109 年3月9日13時許，在許祐嘉擔任負責人、址設新北市○○區○○ 路000巷00號之艾森普國際多媒體有限公司（下稱艾森普公司），將如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆取出，並攜至址設新北市中和區員通路305巷口之全家便利商店前交付予吳秉融，由吳秉融將如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆藏放在新北市○○區○○街00巷0號前娃娃機臺下方，而自斯時起，為許祐嘉保管如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆。三、嗣陳玟溢先於109年3月9日12時37、38分許，透過網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE）之訊息及照片傳送，向新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）員警檢舉許祐嘉擔任負責人之艾森普公司人員持有如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支；復於109年3月19日，前往新北市刑大檢舉許祐嘉持有如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支，並將之移轉至吳秉融住處；又吳秉融於109年3月23日10時許，協同臺北市政府警察局文山第二分局（下稱文山第二分局）偵查隊員警，前往上開娃娃機臺查扣如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1顆。四、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮文山第二分局偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查上訴人即被告吳秉融、陳玟溢（以下分別稱被告吳秉融、陳玟溢）於偵查中向檢察官所為之陳述（見他卷第145至151、159至163頁），均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又被告吳秉融、陳玟溢於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告許祐嘉於原審審理中亦未具體指明被告吳秉融、陳玟溢於偵查中，接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，參酌上開所述，自無從認定被告吳秉融、陳玟溢於偵查中以證人身分向檢察官所為之所述，有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，被告吳秉融、陳玟溢於偵查中向檢察官所為之證述，既均無顯不可信之情況，自均有證據能力。至被告吳秉融、陳玟溢於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，固屬未經被告許祐嘉反對詰問之傳聞證據，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。且證人即被告吳秉融、陳玟溢於原審審理時均已經傳喚到庭並具結作證，復經檢察官、被告許祐嘉及其辯護人充分之實質詰問，是被告許祐嘉詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被告許祐嘉及其辯護人行使予以補正，參酌前揭所述，證人即被告吳秉融、陳玟溢於偵查中以證人身分所為之證述已屬完足調查之證據，即均得作為判斷之依據。是被告許祐嘉於原審主張證人即被告吳秉融、陳玟溢於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述無證據能力云云，並非可採。二、次按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之5之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。是被告吳秉融、陳玟溢於檢察官訊問中以被告身分所為之陳述未經具結，而被告許祐嘉及其辯護人於原審準備程序中爭執其等證據能力，惟依前揭最高法院決議，仍應考量該陳述有無具有「特信性」、「必要性」，而例外具有證據能力之情，本院審酌被告吳秉融、陳玟溢此部分陳述作成之狀況，及檢察官暨原審另曾傳喚被告吳秉融、陳玟溢於偵查及審理中到庭具結作證，被告吳秉融、陳玟溢並於原審審理中經檢察官、被告許祐嘉及其辯護人為交互詰問，應認被告吳秉融、陳玟溢此部分偵查中之陳述，並不具有「必要性」，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，則被告吳秉融、陳玟溢於偵查中以被告身分所為之陳述，對被告許祐嘉而言，即均無證據能力，尚不得作為被告許祐嘉有罪之依據。三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查被告吳秉融、陳玟溢於警詢等所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告許祐嘉及其辯護人於原審準備程序中就上開證述證據能力表示爭執，然被告吳秉融、陳玟溢尚有於偵查、原審中所為具有證據能力之證述可供做為證據；又其等於警詢等所為之陳述，與偵查或原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是被告吳秉融、陳玟溢於警詢等所為供述，對被告許祐嘉而言，即均無證據能力，尚不得作為被告許祐嘉有罪之依據。四、又按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告許祐嘉（下稱被告許祐嘉）、被告吳秉融、陳玟溢之辯護人對本院準備程序及審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第274至276頁；本院卷二第23至24、28至29頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告許祐嘉、吳秉融及陳玟溢（以下合稱被告3人）及其等原審辯護人於原審準備程序及審判期日亦同意或不爭執其等證據能力（見原審卷二第25、86至87、258至259、303至304、330至331頁），復於本院審判期日中均經合法傳喚無正當理由未到庭，而均未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。五、至於非供述證據部分，檢察官、被告3人之辯護人於本院準備程序期日及審判期日均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第276至280頁；本院卷二第24至28頁），被告3人及其原審辯護人於原審準備程序及審判期日亦同意或不爭執其等證據能力（見原審卷一第164至169頁；原審卷二第25、87至93、259至265、304至310、331至337頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審判期日提示予檢察官、被告3人之辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。六、另被告許祐嘉及其原審辯護人於原審準備程序期日中雖爭執文山第二分局偵查報告之證據能力，惟因本院並未以之作為本案證明被告許祐嘉犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，併予敘明。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告3人雖均經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟依其等於原審之陳述及刑事上訴理由狀所載，被告吳秉融、陳玟溢均坦承上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍等犯行；被告許祐嘉固不否認曾指示被告陳玟溢將其自劉鎰銜、劉宜衡處取得並放置在艾森普公司之「槍枝及子彈」取出，且交由被告吳秉融代為保管等事實，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍等犯行，辯稱：伊雖然有請陳玟溢把放在公司的槍枝、子彈拿去給吳秉融，但那些都是道具槍、裝飾彈，過程中不知道是不是被調包，可能是因為伊跟吳秉融有投資糾紛，所以吳秉融陷害伊云云。經查：㈠被告許祐嘉先於109年2月某日，在其位在新北市○○區○○○街00 0巷00號5樓住處，以2萬8,000元之價格，向劉鎰銜、劉宜衡購買仿金牛座改造手槍1支及子彈10餘顆，惟於交貨前，該仿金牛座改造手槍滑套壞掉，遂以其他手槍及子彈替代交付而持有之；復於109年3月9日，在艾森普公司，指示被告陳汶溢將上開手槍及子彈取出，並攜至址設新北市中和區員通路305巷口之全家便利商店前交付予被告吳秉融。嗣被告吳秉融於109年3月23日10時許，協同文山第二分局偵查隊員警，前往上開娃娃機臺查扣如附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支、非制式子彈6顆及不具殺傷力之子彈1 顆等事實，業據被告3人於原審審理中所不爭執（見原審卷一第160、312頁；原審卷二第10、256、310、423頁），並有原審法院109年聲搜字第521號搜索票、文山第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物照片、偵辦許祐嘉等人涉槍砲彈藥刀械管制條例案錄影音譯文等件在卷可稽〔見偵11957卷（下稱偵卷）第53、65至71、81至 89、103至104頁〕，且有如附表一所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡復證人即被告陳玟溢先於偵查中證稱：伊於109年3月6日去新北市刑大的前一天，公司1個主管鐵牛跟伊講公司有槍的狀況，找伊去新北市刑大做筆錄，要伊去舉報補強公司違法的事，所以伊才會去新北市刑大做筆錄，後來有主動向警方舉報於109年3月9日快14時許，許祐嘉請伊將1個LV小背包（後發現內有2把槍械及子彈7顆），在新北市中和區圓通路305 巷巷口之全家便利商店面交給吳秉融。許祐嘉之前有叫伊先把公司的違禁品拿到地下室去放，3月9日當天許祐嘉先打電話叫伊把槍彈帶過去他住處，到他住處後，又叫伊跟吳秉融的車走，把東西給吳秉融，查扣槍彈是許祐嘉請伊轉交給吳秉融保管的槍彈等語（見他卷第161頁）：復於原審審理中證稱：當時公司1、2樓被人家砸，許祐嘉打電話叫伊去公司2樓拿1個裡面是槍的LV包包去地下室，伊拿去地下室後，放在房間，伊去拿的時候，有打開LV包包，並把槍、子彈拿出來拍照傳給新北市刑大，後來許祐嘉叫伊把LV包包從公司拿到他家交給他，伊到許祐嘉家後，不知什麼原因，許祐嘉叫伊跟著吳秉融的車走，吳秉融就說LV包包到時候交給他，伊也有跟許祐嘉確認後，伊才交給吳秉融。扣案的槍枝、子彈跟伊當初交給吳秉融的槍枝、子彈一樣，伊確定本案所被扣押的槍跟子彈，就是伊等當時轉交的槍跟子彈等語綦詳（見原審卷二第322至329頁）。又證人即被告吳秉融先於偵查中證稱：伊有主動向警方舉報於109年3月9日快14時許，許祐嘉請陳玟溢將1個LV小背包（後發現內有2把槍械及子彈7顆），在新北市中和區圓通路305巷巷口之全家便利商店面交給伊。當天伊先在許祐嘉住處，許祐嘉跟伊說有東西要給交給伊保管，會請「小寶」跟伊回去拿給伊，陳玟溢就把裝有槍彈的LV小包包交給伊，伊於109年3月23日10時許，帶同警方至新北市○○區○○街00巷0號騎樓前之夾娃娃機檯下取出手槍2把、子彈7顆等語（見他卷第147至149頁）；復於原審審理中證稱：本案是伊帶警察去起獲改造槍枝2枝及子彈，伊是從陳玟溢手上取的這手槍2支及子彈。3月初的時候，伊在許祐嘉家裡，許祐嘉打電話給陳玟溢說有個東西要交給伊保管，叫陳玟溢過來，伊、許祐嘉與陳玟溢在許祐嘉家樓下見面，陳玟溢開1台3噸半的貨車會影響交通，所以伊是開在陳玟溢前面，叫陳玟溢先跟伊走到伊家那邊，在伊家巷口的全家便利商店那裡，伊從陳玟溢的手上取得這兩把手槍及子彈，之後把東西放在伊的貨車內，後來伊放在伊朋友在新莊的娃娃機檯下面藏起來等語明確（見原審卷二第206至211頁），足見如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆確實是被告陳玟溢依照被告許祐嘉之指示，自艾森普公司取出並交付予被告吳秉融之槍枝及子彈無訛。㈢又上開扣案如附表一所示之槍枝、子彈，經均送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00 00000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製作之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00 00000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製作之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒊送鑑子彈7顆，鑑定情形如下：⑴1顆，認係口徑9x19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑵6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直接約9.0mm金屬彈頭而成。採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局109年4月20日刑鑑字第1090031676號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第169至171頁，足見上開扣案如附表一所示之槍枝、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所稱之槍砲、彈藥。㈣被告許祐嘉雖以前開情詞置辯。惟查： ⒈被告許祐嘉先於警詢時供稱：因為害怕有人來搶劫賭場，所以「烏龜」先拿2把手槍、子彈給伊放在場子備用。（警方提示起獲照片予被告許祐嘉現場檢視，並詢問：你是否清楚？是否即為你上述所稱之槍、彈？）清楚。上圖中之槍枝照片即是伊交付給吳秉融持用之改造槍枝及彈藥等語（見偵卷第21頁）；復於偵查中供稱：（提示109年4月14日警詢筆錄第3頁之槍彈翻拍照片，並詢問：這是否為你叫陳玟溢轉交吳秉融寄藏之槍械、子彈？）是等語甚明（見偵卷第147頁），足見如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆確實是被告陳玟溢依照被告許祐嘉之指示，自艾森普公司取出並交付予被告吳秉融之槍枝及子彈，則被告許祐嘉於原審審理及提起上訴時翻異其詞，改辯稱：這過程中伊不知道槍枝是不是被調包云云，顯不可採。⒉復證人吳秉融於原審審理中證稱：本案是伊帶警察去起獲改造槍枝2枝及子彈，伊是從陳玟溢手上取的這手槍2支及子彈，在伊拿到包裹打開發現是槍一直到伊將槍藏在娃娃機檯下面，這過程中伊沒有調包這兩把槍，伊放置在車的位置，別人碰不到，必須要有車鑰匙，在伊把槍枝、子彈交給警察之前，就伊所知就只有伊碰過這些槍，陳玟溢交給伊的時候應該有碰到，這伊不知道等語甚明（見原審卷二第206至207、210、215頁）；又證人即被告陳玟溢於原審審理中證稱：許祐嘉打電話叫伊去公司2樓拿1個裡面是槍的LV包包去地下室，伊拿去地下室後，放在房間，伊去拿的時候，有打開LV包包，並把槍、子彈拿出來拍照傳給新北市刑大。整個轉交過程中，除了伊跟吳秉融外，沒有其他人接觸過槍枝跟子彈，伊也沒有交給其他人或做什麼樣的處理，扣案的槍枝、子彈跟伊當初交給吳秉融的槍枝、子彈一樣，伊確定本案所被扣押的槍跟子彈，就是伊等當時轉交的槍跟子彈等語明確（見原審卷二第323至325、329頁）；再經比對新北市刑大勘查照片與如附表一所示之物照片（見偵卷第95至101、227頁），可見兩者照片內槍枝之顏色、外型均一致，足證如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆確係被告陳玟溢依照被告許祐嘉之指示，自艾森普公司取出並交付予被告吳秉融之槍枝及子彈。是被告許祐嘉空言臆測伊委託被告吳秉融保管之槍枝及子彈可能遭調包云云，實難憑採。 ⒊又證人即被告吳秉融於偵查中證稱：伊於109年3月26日7時，曾經駕駛車輛載許祐嘉，當時許祐嘉在車上跟伊要槍，伊有把對話錄音起來並交給警察等語（見他卷第149 頁）；再觀之該份對話錄音譯文（見偵卷第103至104頁）所示，被告許祐嘉先後向被告吳秉融表示：「那把槍擊發1 門或2門就沒有用了，就可以丟掉了」、「那是救命用的槍啊，這是救命用的而已」、「阿財出來以後沒有錢，問我能不能這槍能不能讓他變現」、「你要多少時間我跟他講，因為這真的是他借我的」等語；且行動電話門號0000000000號之使用者曾傳簡訊向被告吳秉融表示：「車不見那就賠錢嘛」、「簡單25000來」、「不對你弄丟2 台車是35000」等語乙節，有簡訊對話擷圖1份在卷可證（見偵卷第109頁），足認被告許祐嘉委請被告陳玟溢轉交給被告吳秉融保管之槍枝具有相當之經濟價值，絕非被告許祐嘉所稱「玩具槍」，否則行動電話門號0000000000號之使用者不會向被告吳秉融追討高達3萬5,000元之賠償金，或者是表示要拿來「變現」；另衡以本案被告許祐嘉既向被告吳秉融言明其請被告陳玟溢轉交給被告吳秉融保管之槍枝係所謂「救命用的槍」，且可擊發1門或2門等語，顯見該槍枝必具有殺傷力，方能保障被告許祐嘉之生命安全，堪認被告許祐嘉主觀上明知其委請被告陳玟溢轉交給被告吳秉融保管之槍枝及子彈具有殺傷力，則被告許祐嘉及其辯護人辯稱：伊請被告陳玟溢交付被告吳秉融保管之槍枝及子彈是道具槍、裝飾彈云云，實不足採。 ⒋至於證人劉鎰銜於警詢時固證稱：許祐嘉當初跟伊借道具槍，所以伊借給他1支道具槍，還有裝飾彈，但是伊不記得子彈幾顆等語（見原審卷一第177頁）；而證人劉宜衡於本院審理時亦證稱：伊是將操作槍及裝飾彈借給劉鎰銜，不是交給許祐嘉，許祐嘉沒有直接跟伊買過或借過槍枝，伊不知道劉鎰銜後來有無把槍彈交給許祐嘉，伊只知道伊要索討時，劉鎰銜跟伊說這把槍在許祐嘉那裡，許祐嘉又跟伊說在一名叫「黑肥」的人那裡，伊有打電話問「黑肥」，伊說伊要討回伊的道具槍，後來他就不接伊電話，伊借給劉鎰銜之槍枝跟子彈沒有殺傷力等語（見本院卷第32至35頁），然證人劉鎰銜、劉宜衡前開就劉鎰銜交付予被告許祐嘉之槍枝數目、原因等部分之供述，核與被告許祐嘉所述其係因買賣槍枝而取得槍枝2枝等語有違，亦與被告許祐嘉、吳秉融間對話錄音譯文顯示「保命」、「變現」等內容不符，渠等所述是否全然屬實，顯然有疑。遑論證人劉鎰銜、劉宜衡交付被告許祐嘉之槍枝及子彈如具有殺傷力，證人劉鎰銜、劉宜衡可能因此受刑事追訴或處罰，實難期待證人劉鎰銜、劉宜衡會自承其交付予被告許祐嘉之槍枝及子彈具有殺傷力，是證人劉鎰銜、劉宜衡前開證述，自不足作為有利於被告許祐嘉認定之證據。㈤綜上所述，本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應均予依法論科。二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告3人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月12日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告許祐嘉持有、被告吳秉融、陳玟溢寄藏如附表一編號一、二所示具有殺傷力之改造槍枝，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有、寄藏，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告許祐嘉持有、被告吳秉融、陳玟溢寄藏如附表一編號一、二所示具有殺傷力之改造槍枝，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而寄藏，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告3人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。㈡按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查被告許祐嘉持有、被告吳秉融、陳玟溢寄藏如附表一持有如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏。是核被告許祐嘉所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告吳秉融、陳玟溢所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。㈢被告許祐嘉自109年2月某日收受如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆時起、被告陳玟溢、吳秉融自109年3月9 日受託為被告許祐嘉保管如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆時起，至文山第二分局員警於109年3月23日10 時許查獲為止，分別持有、寄藏如附表一所示之改造手槍2 支及非制式子彈6顆之行為，均為繼續犯，應各論以一罪。㈣按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告許祐嘉同時持有、被告吳秉融、陳玟溢同時寄藏如附表一編號一、二所示具有殺傷力之改造槍枝2支，應僅各成立非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍一罪、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍一罪；被告許祐嘉同時持有、被告吳秉融、陳玟溢同時寄藏如附表一編號三、四所示非制式子彈6顆，應僅各成立非法持有子彈一罪、非法寄藏子彈一罪。再被告許祐嘉以一行為同時持有改造手槍2支及非制式子彈6顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告吳秉融、陳玟溢以一行為同時寄藏改造手槍2支及非制式子彈6顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪，均為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，分別從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。㈤被告吳秉融、陳玟溢間就上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、刑之加重、減輕事由：㈠本案關於刑法第47條第1項之適用： ⒈依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。 ⒉被告吳秉融部分：被告吳秉融前⑴於103年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年度易字第1027號判決判處有期徒刑9月，被告吳秉融不服提起上訴，經本院以104年度上易字第1571號判決駁回上訴確定；復於104年間因犯聚眾賭博罪，經臺北地院以104年度簡字第2136 號判決判處有期徒刑3月確定；上開2罪，經臺北地院以107年度聲字第291號裁定應執行有期徒刑11月確定，於105 年3月26日入監執行；⑵於104年間因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經原審法院以105年度審訴字第507號判決判處有期徒刑1年確定；復於105年間因犯竊盜罪，經臺北地院以105年度審易字第2405號判決判處有期徒刑7月確定；又於105年間因犯施用第二級毒品罪，經臺北地院以105年度審簡字第1664號判決判處有期徒刑6月確定；再於105年間因犯竊盜罪，經本院院以105年度上易字第2177號判決判處有期徒刑7月確定。上開4罪，經本院以106 年度聲字第766號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，應於106年2月25日接續上開⑴所示2罪執行，於107年7月16日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於108年5 月19 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告吳秉融上述竊盜等罪甫於106年2月24日、108年5月19日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告吳秉融竟未生警惕，復故意再犯本案非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告吳秉融對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告吳秉融以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告吳秉融所犯，依累犯規定加重其最低本刑。 ⒊被告陳玟溢部分：被告陳玟溢前於102年間因犯偽證罪，經原審法院以106 年度訴字第206號判決判處有期徒刑1年確定，於107年12 月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告陳玟溢上述偽證罪甫於107年12月25日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告陳玟溢竟未生警惕，復故意再犯本案非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告陳玟溢對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告陳玟溢以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告陳玟溢所犯，依累犯規定加重其最低本刑。㈡本案關於刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之適用： ⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕或免除其刑之規定，係以「自首」為前提，而刑法第62條為自首得減輕其刑之基本規定，其要件乃包括對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，且有主觀上接受法院裁判之意思及客觀上靜候裁判之事實，兩項要件兼備，始克當之。是苟犯罪行為人自首犯罪後，拒不到案或逃逸無蹤，經通緝始行歸案者，顯無悔罪投誠，接受裁判之意思，核與自首之要件不符，自與上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑規定之前提要件不合（最高法院108年度台上字第1389號、108年度台上字第3197號、86年度台上字第1951號判決意旨參照）。 ⒉查被告吳秉融、陳玟溢於原審審理中逃匿，經原審法院均於109年12月2日發佈通緝，被告陳玟溢於同年月6日緝獲歸案，而被告吳秉融則於同年月12日緝獲歸案等情，有原審法院109年12月2日以109年新北院賢刑寬科緝字第920、926號通緝書、新北市政府警察局汐止分局（下稱汐止分局）通緝案件移送書、汐止分局解送人犯報告書、汐止分局橫科派出所被告陳玟溢調查筆錄、新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）通緝案件移送書、中和分局解送人犯報告書、中和分局國光派出所被告吳秉融調查筆錄、原審法院109年12月11日109年新北院賢刑寬銷字第950號撤銷通緝書及、109年12月16日109年新北院賢刑寬銷字第964號撤銷通緝書各1份在卷可查（見原審卷一第253至254、261至262、269至275、325、335至344頁），被告吳秉融、陳玟溢於原審審理中既均已逃匿，即均無接受本件裁判之意思，核均與自首之要件不合，自均無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條前段之規定減輕其刑。㈢本案關於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之適用： ⒈次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，應有前揭規定之適用（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議參照）。 ⒉被告陳玟溢部分：被告陳玟溢於偵查及原審審理中均自白寄藏如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆犯行；又被告陳玟溢於109年3月28日12時38分許，透過LINE之訊息及照片傳送，向新北市刑大員警檢舉被告許祐嘉擔任負責人之艾森普公司人員持有如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支；復於109年3月19日，前往新北市刑大檢舉被告許祐嘉持有如附表一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 支，並將之移轉至被告吳秉融住處，而供述其槍砲來源係被告許祐嘉，其已依被告許祐嘉之指示，將上開如附表一所示改造手槍2支及非制式子彈6顆交付予被告吳秉融寄藏等語；又於109年3月23日，文山第二分局偵查隊員警起獲上開如附表一所示改造手槍2支及非制式子彈6顆後，再次向文山第二分局員警供述上情等情，有新北市刑大109年7月16日新北警刑七字第1094555062號函及其檢附新北市刑大被告陳玟溢109年3月6日、19日調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市刑大勘查照片、文山第二分局被告陳玟溢調查筆錄等件在卷可查（見偵卷第207至213、219至220、223至225、227、229至230頁；他卷第23至27頁），足徵本件確係因被告陳玟溢供出扣案如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆係被告許祐嘉指示其交付被告吳秉融所藏放等語，員警因而查獲被告許祐嘉持有、被告吳秉融寄藏如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆犯行，堪認被告陳玟溢已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定減輕或免除其刑之要件。本院審酌被告陳玟溢寄藏如附表一所示改造手槍2支及非制式子彈6顆，對社會危害性不輕，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定諭知免刑，故僅依該條項規定，予以減輕其刑。 ⒊被告吳秉融部分：查被告陳玟溢於109年3月28日12時38分許，透過LINE之訊息及照片傳送，向新北市刑大員警檢舉被告許祐嘉擔任負責人之艾森普公司人員持有如附表一所示之改造手槍2支；復於109年3月19日，前往新北市刑大檢舉被告許祐嘉等人共同持有如附表一所示之改造手槍2枝，並將之移轉至被告吳秉融住處，而供述其槍砲來源係被告許祐嘉，其已依被告許祐嘉之指示，將上開如附表一所示之改造手槍2 支及非制式子彈6顆交付予被告吳秉融寄藏等語；又於109年3月23日，文山第二分局偵查隊員警起獲上開如附表一所示改造手槍2支及非制式子彈6顆後，再次向文山第二分局員警供述上情，已如前述，則斯時員警既已因被告陳玟溢之供述而知悉本案被告3人前開犯行，雖被告吳秉融嗣後於109年3月22日至文山第二分局偵查隊舉報被告許祐嘉持有改造手槍及子彈犯行，並於109年3月23日10時許，帶同文山第二分局員警起獲如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆，且於同日警詢時主動告知員警被告陳玟溢依照被告許祐嘉之指示，取出並交付如附表一所示之改造手槍2支及非制式子彈6顆予其藏放，此據證人即文山第二分局承辦員警薛博文於原審審理時證稱：伊之前任職廈門街派出所所長的時候，認識吳秉融的女朋友，大概吳秉融拿到槍枝、子彈以後沒多久便透過以前的同事來找我，那時候伊任職於文山第二分局偵查隊，伊等約在文山第二分局的辦公室見面談，印象中是伊109年3月23日幫吳秉融做筆錄的前一個禮拜以內，伊印象中沒有很久，但伊已經忘記時間了，當時有講到許祐嘉在那時候在新北市刑大那邊被人舉報，其實那時候吳秉融已經願意要自首，伊也跟他講過請他交出來槍枝就好，但他一直在猶豫這樣他的刑期問題，那時他只說槍枝丟在他朋友那邊，但他沒有很明確地講地址，伊也想說「好吧！你不想沒關係，你想好了趕快交給我」，所以於109年3月22日做完筆錄後，隔天他才帶伊等去，伊等那時才知道槍枝放在哪裡，在這之前伊等不曉得在哪裡等語（見原審卷二第66至84頁），並有文山第二分局偵查隊被告吳秉融、陳玟溢之調查筆錄及文山第二分局偵查報告等件附卷可查（見他卷第5至11、13至27頁），然新北市刑大前已因被告陳玟溢之供述，而查知本案被告3人犯行，並非因被告吳秉融到案後供出全部槍砲、彈藥之來源，始循線查獲被告許祐嘉、陳玟溢，是縱被告吳秉融於偵查及原審審理中均自白犯行，並於警詢時曾供出被告許祐嘉指示被告陳玟溢取出並交付如附表一所示改造手槍及子彈予其藏放，亦難認被告許祐嘉、陳玟溢係因被告吳秉融供出全部槍砲、彈藥之來源因而查獲，被告吳秉融自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。是被告吳秉融之辯護人辯稱：被告吳秉融於偵查及審判中自白犯行，且供出全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲共犯，應予減輕其刑云云，尚非可採。四、撤銷改判之理由（被告吳秉融、陳玟溢部分）：㈠原審認被告吳秉融、陳玟溢上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，罪證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告陳玟溢所為，符合刑法第47條第1項累犯之規定，應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，業經本院說明如前，原判決就此部分未察，未依累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽；⒉被告吳秉融、陳玟溢均曾於原審審理中逃匿，核均與自首之要件不合，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，原審誤認被告吳秉融、陳玟溢均符合自首要件，均依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，顯有違誤；⒊ 本案被告吳秉融並無供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情事，原審誤依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑，亦有未合。被告吳秉融上訴意旨以其所為不應依累犯之規定加重其最低本刑，且其符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項前段之減刑規定，原審量刑過重云云、被告陳玟溢上訴意旨則以其係依被告許祐嘉之指示將如附表一所示改造手槍2枝及非制式子彈6顆取出並交付被告吳秉融，其僅短暫經手，且積極配合員警辦案，考量其犯罪動機等，原審量刑實屬過重云云，均無理由，惟原判決關於被告吳秉融、陳玟溢部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告吳秉融、陳玟溢部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告吳秉融、陳玟溢明知非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈會對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，竟漠視國家法令禁制，非法寄藏上開具有殺傷力之改造手槍2支及非制式子彈6顆，惡化治安，嚴重損及公益，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，應予非難，惟犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告吳秉融、陳玟溢之素行、犯罪之動機、目的、手段、其寄藏具有殺傷力之槍彈數量、被告吳秉融於原審準備程序期日中自承智識程度為高中畢業、入所前與父親同住，剛結婚，其在家中報關行上班，月收入約3萬元，之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第26頁）、被告陳玟溢於原審準備程序期日中自承智識程度為國中畢業、入所前在酒店服務，出所後會從事油漆工作，月收入約3、4萬元，家中尚有祖母、父母及2個小孩須其扶養之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第266頁）等一切情狀，量處如主文第2、3項所示之刑，並就併科罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。㈢沒收： ⒈扣案如附表一編號一至三所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支及非制式子彈4顆，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒉又扣案如附表一編號四所示非制式子彈2顆，因刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，均非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。五、上訴駁回之理由（被告許祐嘉部分）：原審以被告許祐嘉上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行事證明確，審酌被告許祐嘉明知槍枝、子彈為國家嚴禁流通之物品，仍然無視於法律禁令，取得並持有附表一所示物品後，再由被告陳玟溢幫忙保管、處理，對於他人生命、身體與社會秩序產生潛在之危險與不安，行為非常值得嚴加處罰，幸好該這些物品都沒有被充作犯罪工具使用；另考量被告許祐嘉矢口否認犯罪，犯後態度上無法給予其最有利的考量，且有詐欺、竊盜之前科，素行非佳，於原審準備程序說自己國中畢業的智識程度，為環保公司職員，月薪3萬5,000元，與女友同住的家庭經濟生活狀況，其持有槍枝、子彈之時間、數量等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日：並就沒收部分說明：扣案如附表一編號一至三所示之物，分別為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收。至於經鑑驗機關試射如附表一編號四所示之子彈2顆，因為試射擊發以後，已經喪失子彈之作用與性質，不具有殺傷力，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持。是被告許祐嘉猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。參、被告3人均經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其等陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　19　　日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　27　　日附錄論罪科刑法條：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。附表一：編號物品名稱數量一改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1 支二改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1 支三非制式子彈 4 顆四非制式子彈（已試射擊發） 2 顆

臺灣高等法院110年度上訴字第2755號

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