110年度上訴字第3178號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 01 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第3178號上訴人即被告龔家豪蔡丞畯選任辯護人李怡馨律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1279號，中華民國110年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度少連偵字第206號、109年度偵字第25208號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、丙○○、乙○○（原名蔡文碩）於民國107年8月23日前之某時，基於參與犯罪組織之犯意，加入王柏翔（現由原審通緝中）、林佳勳（業經本院以108年度上訴字第2545號判判處有期徒刑8月，嗣經最高法院以109年度台上字第810號駁回上訴確定）、倪宗賢（經臺灣桃園地方法院以107年度訴字第909號判決判處有期徒刑9月，緩刑2年確定）、少年王０玄（經臺灣台北地方法院少年法庭裁定安置輔導，嗣遭撤銷安置輔導執行感化教育確定）及其他真實姓名年籍不詳之成人所屬3 人以上，以實施詐術為手段所組成，具有持續性、牟利性之結構性組織。其等共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關或公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、隱匿詐欺取財犯罪所得去向、所在、意圖使本案詐欺集團成員逃避刑事追訴而移轉該等犯罪所得之洗錢犯意聯絡，由集團內真實姓名年籍不詳之成員於107年8月22日12時許起至翌日（即同年月23日）13時30分許止，撥打電話予甲○○，先後冒充中華電信客服人員、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）「吳文正檢察官」名義，向甲○○佯稱：因其涉及刑事案件，須交付現金及提款卡云云，致甲○○陷於錯誤，而於同年月23日13時30分許（起訴書誤繕為107年8月22日），在桃園市○○區○○路0段00號統一超商將新臺幣（下同）40萬元及其所有之㈠合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）之帳戶（帳號000-0000000000000號，下稱合庫帳戶）、㈡彰化商業銀行（下稱彰化銀行）之帳戶（帳號000-00000000000000號，下稱彰銀帳戶）、㈢中華郵政股份有限公司帳戶（帳號000-000 00000000000號，下稱郵局帳戶）及㈣上海商業儲蓄銀行帳戶（帳號000-0000000000000號，下稱上海商銀帳戶）之提款卡及密碼，交予該詐欺集團不詳成員，並取得該詐欺集團成員預先於不詳時、地所偽造之臺北地檢公文書（該公文書未扣案），足生損害於甲○○及臺北地檢執行公務之正確性。嗣王柏翔以不詳方式取得上開合庫帳戶、彰銀帳戶之提款卡後，即交付車手林佳勳、丙○○，其等提款後便交予王柏翔（王柏翔交付提款卡之時間地點、車手提款時間地點及金額詳如附表一所示），乙○○復依王柏翔指示，將上開提款卡置於某機車上，旋由車手即少年王０玄取得，並於107年8月26日11時21分許起陸續提領合庫帳戶之款項(提款時間地點及金額詳如附表一所示)，後該詐欺集團成員接續於107年8月27日10時許向甲○○訛稱因涉及刑事案件，需要提領150萬元監管云云，甲○○察覺有異報警，並配合員警指示佯裝交付現金，警方即查獲到場取款之倪宗賢，復調閱監視錄影畫面後，循線查悉上情。二、案經內政部警政署刑事警察局移送、桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報告臺北地檢呈請臺灣高等檢察署函轉臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）呈請臺灣高等檢察署核轉臺北地檢、楊梅分局報告桃園地檢呈請臺灣高等檢察署函轉臺北地檢檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告丙○○、乙○○犯有本案罪行之供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力(見本院卷第83頁至第85頁)，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第118頁至第123頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。二、另資以認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案均有關聯性，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：一、上揭事實，業據被告2人於原審及本院審理時均坦承不諱（見審訴卷第82頁、原審卷第246頁、第302頁、第314頁、本院卷第126頁），核與證人即告訴人甲○○；同案被告王０玄、倪宗賢於警詢中之指、證述（見少連偵卷第167頁至第175頁、第189頁至第198頁、第205頁至第209頁）；同案被告王柏翔、林佳勳於警詢、偵查中之證述（見少連偵卷第13頁至第17頁、第19頁至第27頁、第145頁至第153頁、偵18847卷第151頁至第155頁、偵2844卷第92頁至第93頁）均大致相符。並有車手倪宗賢擬交付告訴人之偽造臺北地檢公文書（如附表二所示）、合庫帳戶、彰銀帳戶之存摺封面及內頁影本、合庫銀行楊梅分行107年9月11日合金楊梅字第1070000301號函暨合庫帳戶歷史交易明細表及帳戶基本資料、合庫銀行109年1月31日合金楊梅字第1090000004號函帳號0000000000000號甲○○帳戶107年8月25日之交易明細及附件、彰化銀行楊梅分行107年9月11日彰楊字第1070161號函暨基本資料及交易明細表、車手提領帳戶監視器畫面、同案被告倪宗賢之提款監視器畫面及手機螢幕翻拍畫面存卷為憑（見他584卷第22頁、偵2844卷第15頁至第27頁、第30頁至第37頁、少連偵卷第211頁至第221頁、第223頁至第240頁、第295頁至第302頁），足認被告2人上開任意性自白即與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。二、至起訴書雖認被告乙○○分別於107年8月24日下午某時、107 年8月25日上午11時許交付彰銀帳戶、合庫帳戶之提款卡予同案被告林佳勳、被告丙○○（即起訴書附表編號2至4部分）等語。惟查：㈠被告丙○○於原審訊問時供稱：「當時是被告王柏翔把提款卡給我，被告乙○○僅在旁吃東西，取款後便將提款卡及款項交予被告王柏翔，由被告王柏翔從中抽取報酬給我」、「偵查時我都說不是很有印象，當時警方給我看被告乙○○的照片，因為我認識他，所以就說是被告乙○○給我提款卡，且被告王柏翔我僅看過二次，不知其真實姓名，警方亦未給我看被告王柏翔的照片」（見審訴卷第82頁至第83頁、原審卷第247 頁至第248頁），此與其於警詢及偵查中所陳「取得提款卡時我有看到被告王柏翔、乙○○一起在用餐」、「被告王柏翔我完全不認識」等語相符（見少連偵卷第55頁、第308頁），則被告丙○○持以提款之合庫帳戶提款卡，是否確為被告乙 ○○所交付，已非無疑。㈡另觀同案被告王柏翔於警詢、偵查中供稱：「當時係我找林佳勳當車手，並交付兩張提款卡予林佳勳，林佳勳提領兩次都是10幾萬元，提領完後便將款項跟提款卡交給我」等語（見少連偵卷第26頁、偵18847卷第153頁），且同案被告林佳勳於警詢中亦供稱：「我係透過被告王柏翔才接觸車手工作，被告王柏翔也有說會抽幾千元給我當跑腿費，但是都沒有給我。」等語（見少連偵卷第151頁），而同案被告王柏翔招募林佳勳成為車手，由其交付提款卡以供林佳勳提領款項乙節，亦核與常情相符，況該合庫帳戶之提款卡嗣後亦由同案被告王柏翔交付被告丙○○（即附表一編號4），則林佳勳持以提款之合庫帳戶提款卡是否為被告乙○○所交付，亦非無疑。參以被告乙○○於警詢、偵查及原審訊問中均供稱「未交付提款卡予此2人」（見他1857卷第19頁、偵14970卷第34頁、第46頁、審訴卷第81頁至第84頁、原審卷第248頁），堪認被告丙○○及同案被告林佳勳所持之提款卡為同案被告王柏翔所交付（即附表一編號2至4部分），上非無據，可以認定。是公訴意旨此部分所述，容有誤會，併此敘明。三、論罪：㈠按三人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。依洗錢防制法第2條之規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」；倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍應構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號、第2425號、第3086號判決意旨參照）。㈡次按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。㈢被告2人於107年8月23日前之某日加入本案詐欺集團，而2人所參與之本案詐欺集團係3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，而告訴人於107年8月22日起遭該集團詐騙，為被告等2人首次參與詐欺取財之行為，應論以參與犯罪組織罪。又告訴人受騙陷於錯誤後，便透過被告乙○○、王柏翔讓被告丙○○及其餘車手將其帳戶內款項提出，以此方式輾轉將贓款繳回詐欺集團，用以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向，依上開說明，自屬洗錢防制法規範之洗錢行為。是核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。㈣另被告乙○○雖經臺灣臺北地方法院以108年度訴字第32號、第 275號、第950號判決認涉有參與犯罪組織犯行（見原審卷第55頁至第79頁），惟被告乙○○於原審中即自承「本案所參與的犯罪組織與另案參與的犯罪組織並不相同，本案犯罪組織主要係由被告王柏翔與集團上手聯繫」（見原審卷第247頁、第303頁），則被告乙○○既參與不同犯罪組織，本件自得論究其參與犯罪組織犯行。另被告丙○○雖經臺北地檢檢察官分別以107年度偵字第21437號（業經最高法院以109年度台上字第947號判決部分撤銷發回，再經本院以109年度上更一字第53號判決有罪，尚未確定，見本院卷第158頁至第159頁)、108年度偵字第16771號、第16923號、第25815號(現由臺灣臺北地方法院以109年度訴字第348號審理中，見原審卷第169頁至第236頁）提起公訴，並認其涉有參與犯罪組織犯嫌，惟在上開案件中與被告丙○○共同參與犯罪組織之人，與本案任一詐欺集團成員並未重疊，則不能認被告丙○○所參與者為同一犯罪組織，且本件告訴人於107年8月22日起即遭詐騙，均較上開案件之被害人遭詐騙時間早，是認本件為被告丙○○參與犯罪組織之首次參與詐欺取財行為，自得論究其參與犯罪組織犯行，併此敘明。㈤洗錢防制法第15條部分： ⒈按洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪為第14條一般洗錢罪之補充規定，用以解決前置罪名難以認定，以及洗錢客體是否為犯罪所得的來源判斷困擾，從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用截堵性構成要件之特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪（最高法院108年台上字第2425號判決意旨參照）。 ⒉起訴書雖認被告等2人該當洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，然依前揭判決意旨，其等與該詐欺集團所為已屬一般洗錢罪，自無適用特殊洗錢罪之餘地，且此部分業經原審公訴檢察官當庭更正（見原審卷第302頁），故難認被告等2人於本案中另構成洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，併此敘明。㈥本案詐欺集團對被害人甲○○施用詐術，使該被害人進行數次匯款之行為，集團成員數次提領該被害人匯入帳戶內款項之行為，及先後為上揭犯行，各係基於單一犯罪之決意，在密接之時、地為之，且侵害同一之財產法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，均僅論以一罪。㈦共同正犯部分： ⒈按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年度上字第3110號、73年度台上字第1886號、77年度台上字第2135號判決意旨參照）。亦即共同正犯，在共同意思範圍內，組成一共犯團體，倘具有相互利用其行為之共同意思所為，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。 ⒉被告2人雖未參與本件犯行之全部，惟其等與被告王柏翔、同案被告林佳勳、倪宗賢、少年王０玄所屬詐欺集團成員於案發時，各自分擔事實欄所載行為之一部，相互利用彼此之行為，以達遂行詐欺告訴人財物之目的，顯見被告等2人與上開人等此犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈧競合部分： ⒈被告2人暨其他詐欺集團成員偽造未扣案公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人與所屬詐欺集團成員共同冒用公務員名義、僭行公務員職權，固該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件，然刑法既另增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，自不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。 ⒉被告2人所犯之加重詐欺取財、行使偽造公文書、一般洗錢及參與犯罪組織等罪，有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1 項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。 ⒊不予宣告強制工作之說明：按組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，經司法院釋字第812號解釋自110年12月10日公布日起，失其效力。是被告2人所犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪部分，爰均不諭知強制工作之保安處分。㈨刑之加重、減輕部分： ⒈刑法第59條部分： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。 ⑵查刑法第339條之4之加重詐欺罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，刑責極為嚴峻，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，參與分工及犯罪情節未必盡同，有身為主導策畫者、或僅係聽命主謀指示行事；亦有僅屬零星偶發違犯、或是具規模、組織性之集團性大量犯罪；其犯行造成被害人之人數、遭詐騙金額亦有不同，是其加重詐欺行為所造成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑」，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 ⑶以本案犯罪情節而論，被告2人所為造成告訴人受有財物損失，實無可取，固值非難，然考量本件被告丙○○、乙○○分別係擔任車手及放置提款卡之人，均依集團成員指示為之，與上層謀劃及實際實行詐術者相比，其參與犯行之惡性較輕，且依卷內證據，被告丙○○僅取得3,000元之報酬，且無從認定被告乙○○有實際獲有犯罪所得（詳後述），雖告訴人受有14 5萬元損害（合庫帳戶遭提領60萬元，彰銀帳戶遭提領45萬元，現金交付40萬元，共計145萬元），然被告2人犯後坦承犯行，復與告訴人達成調解，有原法院調解筆錄、和解筆錄在卷可證（見審訴卷第85頁至第86頁、原審卷第319頁至第321頁），可見被告2人犯後已有悔意，因認其等加重詐欺犯行相較於其他加重詐欺之行為人或為主導首謀、長期大量犯案，肇致多數被害人鉅額款項遭詐騙，並從中獲取高額暴利、甚至完全拒絕賠償被害人等情形以觀，本案被告2人犯罪情節及所造成之危害程度，實屬較輕，依被告2人犯罪之具體情狀及行為背景綜合以觀，倘就被告等2人量處法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情形，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。 ⒉關於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段部分：查少年王０玄為91年9月生，其於107年8月26日起至翌日止擔任車手提領告訴人合庫帳戶及彰銀帳戶內之款項乙情，業據少年王０玄於警詢坦承在卷（見少連偵卷第189頁至第193頁），並有楊梅分局108年1月24日楊警分刑字第1080002496號少年事件移送書、提領帳戶之監視器畫面可證（見少連偵卷第181頁至第187頁、偵2844卷第49頁至第56頁），雖少年王０玄於警詢中證稱：「被告乙○○於107年7月27日交付我上開提款卡，我即於107年7月28日起至翌日止提領款項」等語（見少連偵第196頁），然告訴人係在107年8月22日起受騙，而少年王０玄於107年8月26日起始提領上開帳戶內款項，此與前開警詢所述持有提款卡時間（即107年7月27日起至107 年7月29日止）即有未合，則少年王０玄上開警詢所述是否可信，尚非無疑。而被告乙○○於偵查及原審訊問中均供稱：「我沒有與少年王０玄一同加入詐騙集團，我依指示將提款卡置於機車上後，並不知少年王０玄嗣後有參與此事」等語（見偵14970卷第34頁、原審卷第303頁）。參以被告丙○○於原審訊問中亦陳稱：「我與少年王０玄不熟，我不知道其有參與此事」等語（見原審卷第303頁），是本案實乏被告2人已然知悉或可得知悉有少年即王０玄參與本件犯行，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，對被告2人加重其刑。參、維持原判決之理由：一、原審以被告2人共同犯加重詐欺、一般洗錢及參與犯罪組織罪等犯行，事證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第59條，刑法施行法第1條之1等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值青年，不思循正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團共同詐騙告訴人，復由被告丙○○擔任車手提款，被告乙○○依指示交付提款卡，以此方式造成告訴人受有財產上之損失（共145萬元），嚴重危害社會治安，所為實屬不該，量刑本均不宜從輕，且被告乙○○於偵查中均否認犯行，直至原審審理時才坦承（就其所涉洗錢罪部分之自白，為洗錢防制法第16條第2項所規定減刑之事由）；被告丙○○於偵審中均坦承犯行（就其所涉洗錢罪部分之自白，為洗錢防制法第16條第2項所規定減刑之事由），被告2人均已與告訴人達成調解，已如前述，兼衡被告丙○○高中畢業，現於港口工作，月薪3萬餘元，經濟狀況普通；被告乙○○高中畢業，現從事房屋仲介，月薪約 3萬元，經濟狀況勉持等一切情狀（見原審卷第315頁至第316頁），均量處有期徒刑8月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之說明（詳後二、所述）亦屬妥適，應予維持。二、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。㈡被告2人雖與該詐欺集團詐得145萬元，惟被告丙○○僅分得3,0 00元（見少連偵卷第49頁、第55頁至第56頁、原審卷第315 頁），而被告乙○○並未分得報酬（見原審卷第247頁），然被告丙○○已與告訴人以高於犯罪所得之金額達成和解，有調解筆錄1份在卷可考（見審訴卷第85頁至第86頁），如被告丙○○確實依調解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，達到沒收制度剝奪其犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收上揭犯罪所得，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛，亦有礙前開調解之履行，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。㈢又被告2人及該詐欺集團於107年8月23日交付告訴人之未扣案偽造公文書，既經該詐欺集團某成員交付告訴人，自非屬被告2人或共犯所有，且該偽造之公文書未扣案而內容不詳，其上有無偽造及偽造何種公印文均無證據可佐，故不予宣告沒收。另卷存如附表二之偽造公文書係同案被告倪宗賢於107年8月27日為警查獲而未及行使之文書乙情，業據同案被告倪宗賢於警詢中自承在卷（見少連偵卷第173頁），並有楊梅分局107年8月28日楊警分刑字第1070025427號刑事案件移送書可佐（見少連偵卷第163頁至第166頁），且該文書記載日期為「107年8月27日」、監管金額「150萬元」，此與告訴人於「107年8月23日」交付「40萬元」之情形即有不同，益徵告訴人於107年8月23日取得之公文書未扣案，而如附表二之偽造公文書業經臺灣桃園地方法院以107年度訴字第909號宣告沒收，並經執行完畢，有上開判決及本院被告前案紀錄表可證（見原審卷第293頁至第297頁），爰不予宣告沒收。㈣按「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，洗錢防制法第18條第1項定有明文。此一規定採取義務沒收主義，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上向採法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。經查，本件告訴人帳戶內款項既已由車手提領後交予詐欺集團成員，被告2人本無事實上之管領權，自難認告訴人上開帳戶之款項（即被告等2人犯洗錢罪之標的）屬其等所有，爰無從依洗錢防制法第18條第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。三、上訴無理由之說明：㈠被告丙○○上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量處，並給予緩刑之機會等語。㈡被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○一時交友不慎，而罹本案罪行，惟被告犯後已經坦認，態度良好，且與被害人達成和解，亦持續依照和解約定履行給付義務，告訴人就此部分表示倘被告符合緩刑條件，願意給被告附條件之緩刑，被告將持續彌補被害人之損失，爰請求從輕量刑，並給予緩刑之機會等語。㈢經查： ⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本案原審就被告2人之犯罪認定及科刑部分之量刑基礎，於科刑欄內為具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，且已兼顧對被告有利與不利之科刑資料，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失入或有失衡平之情形，至被告2人固依和解條件為履行(見本院卷第88頁、第131頁至第139頁)，然原審就此部分，已斟酌被告與告訴人達成和解，並為有利被告2人量刑之事由，至被告2人本應依該和解條件為履行，自難以其等有按和解約定為賠償，而認原審量刑之基礎有所變更，此部分既經原審於量刑時為評價，是被告2人執此指摘原審量刑過重，尚有未合，無法採取。 ⒉至被告2人及辯護人請求於本案宣告緩刑等語。惟查，被告乙 ○○、丙○○均另涉詐欺案件，現由法院審理中，雖各該案件尚未判決確定，業如前述，然觀其等另案情節，亦係加入詐欺集團為車手，再衡本案被害人甲○○遭詐騙之金額高達145萬元，且該詐欺集團於得手後，食髓知味，欲再行以同樣手法詐欺甲○○，惟因甲○○察覺有異，報警埋伏才查獲本案，該集團所為已嚴重危害社會安全，且觀諸被告2人各該案件紀錄，被告2人尚非偶罹本案罪責，參以其等之前科素行(被告丙○○前因竊盜案件，經判決拘役50日，緩刑2年確定；被告乙○ ○前因妨害自由案件，經判處拘役40確定，另因毒品危害防制條例案件，經檢察官起訴而繫屬於臺灣新北地方法院)，此有本院被告前案紀錄表2件在卷足佐（見本院卷第58頁、第50頁、第151頁），綜上各情，因認本案被告2人均不宜為緩刑之宣告。被告2人執詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官樊家妍、林晉毅提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　28　　日刑事第二十庭審判長法　官王復生法　官張紹省法　官蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳建甫中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　7 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。第5項、第7項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。附表一編號交付提款卡及收受提領款項之人交付提款卡時間、地點取款者取款帳戶取款時間取款地點取款金額（新臺幣） 1 王柏翔（編號2至4部分起訴書誤膳為乙○○） 107年8月24日上午某時在臺北市松山區某處林佳勳彰銀帳戶 107年8月24日上午9時55分許至同日上午10時許臺北市○○區○○路000號（彰化商業銀行松江分行） 15萬 2 107年8月24日下午某時在臺北市內湖區某處合庫帳戶 107年8月24日下午12時44分許至同日下午12時47分許臺北市○○區○○街000號（統一超商金雲門市） 8萬 3 107年8月24日下午12時50分許至同日下午12時53分許臺北市○○區○○街000巷0號（全家超商星雲門市） 7萬 4 107年8月25日上午11時許在台北市○○區○○街00號（蕃茄村漢堡店）丙○○ 107年8月25日某時臺北市○○區○○○路000號（合作金庫商業銀行新湖分行） 15萬 5 乙○○ 107年8月26日前某時不詳地點之機車上王○玄合庫帳戶 107年8月26日上午11時21分至11時25分許臺北市○○區○○○路0段00號（萊爾富北市權湖店） 2萬5元 6 107年8月26日上午11時29分至11時31分許臺北市○○區○○○路0段00巷0號（全家三民店） 4萬10元 7 107年8月26日上午11時35分至11時40分許臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號（統一欣服） 2萬5元 8 107年8月26日下午13時35分至13時36分許臺北市○○區○○路000巷0號（全家松站店） 2萬5元 9 107年8月26日下午14時32分至14時36分許臺北市○○區○○街00巷0弄0號（萊爾富北市港運店） 5萬15元 10 107年8月27日凌晨00時11分至00時12分許臺北市○○區○○路0段000號1樓（全家寶清店） 4萬10元 11 107年8月27日上午11時50分至11時52分許臺北市○○區○○路000號（全家永吉二店） 6萬15元 12 107年8月27日上午11時55分至11時56分許臺北市○○區○○路000號（全家松永店） 1萬5元附表二編號文書名稱偽造之公印文及印文出處 1 107年8月27日臺灣臺北地方法院檢察署公文書「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚及「檢察官吳文正」印文1枚桃檢他584卷第22頁

臺灣高等法院110年度上訴字第3178號

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