110年度上訴字第3367號｜刑事：違反森林法等｜裁判日期：111 年 03 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第3367號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告林玉漢上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第254號，中華民國110年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7370號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林玉漢犯森林法第五十二條第一項第四、六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹拾貳萬捌仟柒佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。事實一、林玉漢明知如附表一所示土地，分別係如附表一所示之人所有，且均經公告為山坡地保育區，非經各該所有人同意，不得擅自開發利用，亦不得砍伐或取走生長其上之森林主產物，竟未得如附表一所示之人許可或授權同意，而基於意圖為自己不法所有竊取森林主產物及違反水土保持法之犯意，雇使不知情之劉承濬雇請姓名、年籍不詳之成年工人，於民國108年11、12月間，前往如附表一所示土地，以怪手機具在各該土地開挖整地、修整道路，供其出入鄰地即林玉漢所有坐落新竹縣○○鎮○○段000000○0000000地號土地之用，而非法開發利用私人山坡地；復破壞原設置於如附表一編號3所示土地邊坡之駁坎，而毀損水土保持維護設施；又命不知情劉承濬及上揭工人於如附表二所示時間，接續以鏈鋸、刀子等工具，砍伐生長於如附表一編號4所示土地上如附表二所示樹種之林木，並據以取得如附表二所示重量之樹材後，透過貨車將之載運至位於新竹縣○○鄉○○路0段0巷0○0號之不知情之新源豐企業社變賣，共計得款新臺幣（下同）28,250元，以抵償應支付予劉承濬及上揭工人施作上揭工程之工資；嗣蕭仁材發現上揭林木遭竊，經報警處理，始循線查悉上情。二、案經蕭仁材訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官及被告林玉漢(下稱被告)於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷第65、105頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均表示沒有意見（見本院卷第65至67、105至108頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上揭事實，業據被告林玉漢於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第81至83頁、第93至98頁，本院卷第64、68、109 至111頁），核與證人即告訴人蕭仁材、證人劉承濬於警詢及檢察事務官詢問時證述情節大致相符（見偵卷第8至13、109至111、129至131頁），並有員警職務報告、上揭000-00 、000-000地號土地之土地登記謄本、土地所有權狀、如附表一所示土地之土地登記謄本、異動索引查詢資料、地籍圖謄本、警卷案發現場及變賣收據照片、臺灣新竹地方檢察署履勘筆錄、履勘現場照片、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖、臺灣新竹地方檢察署公務電話紀錄單、新竹縣政府致生水土流失勘查紀錄、會勘照片、違規使用案件現場會勘紀錄、被告109年11月12日刑事答辯狀及其檢附之證物、告訴人提出之補充說明資料、行政院農業委員會林務局(下稱林務局)農林航空測量所109年12月18日農測供字第1099100911號函檢附航空照片及林務局新竹林區管理處(下稱新竹林區管理處)111年1月5日竹作第0000000000號函檢附林產物價查定書等件附卷可稽（見偵卷第4、14至30、32至49、59至75、77至89、92至107、112至120、122至123頁，本院卷第75至85頁），是被告上揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。 (二)從而，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。二、論罪部分： (一)新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，森林法第50條第1項、第52條第1項、第3項條文已於110年5月5日修正公布，並自同年月7日生效施行，修正前之森林法第50條原規定「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」，修正後之森林法第50條條文則為「（第一項）竊取森林主、副產物者處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上六百萬元以下罰金。（第二項）收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。（第三項）前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。（第四項）第一項及第二項之未遂犯罰之」；另修正前之森林法第52條第1項、第3項原規定「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。四、結夥二人以上或僱使他人犯之。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造」、「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金」，修正後之森林法第52條第1項、第3項條文則為「犯第五十條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上二千萬元以下罰金：一、於保安林犯之。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。四、結夥二人以上或僱使他人犯之。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。九、以砍伐、鋸切、挖掘或其他方式，破壞生立木之生長」、「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一」，比較新舊法結果，以修正前規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定，本案應適用行為時法，即修正前森林法第50條、第52條之規定。 (二)次按森林法第15條第3 項規定「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。」行政院農業委員會因之訂頒「國有林林產物處分規則」，於第3 條第1 款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護，最高法院75年度台上字第4601號、81年度台上字第5360號、85年度台上字第2517號、86年度台上字第2104號、90年度台上字第3920號判決意旨可資參照，是本件被告所砍伐如附表二所示樹種之林木，均係森林之主產物甚明。 (三)核被告所為，係犯森林法第52條第1項第4、6款之加重竊取森林主產物罪、水土保持法第32條第1項前段之非法開發、使用，致水土流失罪。森林法第52條第1項之規定，應優先於森林法第50條、刑法第321條第1項第3款、第4款之規定而適用。被告利用不知情之劉承濬及姓名、年籍不詳之成年人犯森林法之罪，為間接正犯。其於108年11、12月間僱使劉承濬(原判決誤載為黃光福，應予更正)竊取森林主產物，及在本案如附表一所示之土地內未經同意擅自開發之犯行，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點為之，具有時間上、空間上密接性之自然意義，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應評價接續為之一行為，其以接續一行為犯森林法第52條第1項第4、6款之加重竊取森林主產物罪、水土保持法第32條第1項之非法開發、使用，致水土流失罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之森林法第52條第1項第4、6款之僱使他人竊取森林主產物罪處斷。公訴意旨認被告構成數罪，容有誤會，併此敘明。三、原判決撤銷改判及量刑之理由： (一)原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠查被告行為後，森林法第50條第1項、第52條第1項、第3項條文已於110年5月5日修正公布，並自同年月7日生效施行，本案經比較新舊法結果，以修正前規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定，本案應適用行為時法，已如前述，原審就此部分漏未說明並比較適用，雖本件係適用修正前森林法第50條、第52條之規定，於判決結果不生影響，惟仍有微瑕。㈡另按森林法第52條第1項之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額5倍以上10倍以下為其額度，而贓額之計算自應以本件被告竊取森林主產物之山價為其計算標準，而非以被告竊取森林主產物經賣得之價金為計算標準，始為適法。查本件被告竊取森林主產物即如附表二所示相思樹及雜樹等林木之山價，合計為25,740元，有新竹林區管理處111年1月5日竹作第0000000000號函檢附林產物價查定書1份在附卷可參（見本院卷第75至85頁），依森林法第52條第1項規定應併科之罰金為贓額5倍以上10倍以下，則本件應併科之罰金為128,700元至257,400元間(計算式為：25,740元x5=128,700元，25,740元x10=257,400元)，原審以被告竊取如附表二所示林木經賣得之價金28,250元為計算併科罰金之標準，而諭知併科罰金142,000元，其罰金數額雖已逾本件贓額5倍以上，惟揆諸上開說明，原審並非以竊取林木之山價，而係依賣得之價金為計算標準，是此部分之併科罰金諭知，自有違誤。㈢原判決於理由欄固認定本件被告竊取如附表二所示林木，經賣得價金為28,250元，屬被告犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(見原判決第5頁倒數第11至14行)，惟主文欄卻漏未諭知，有主文與理由矛盾之明顯違誤，雖嗣後原審以裁定更正方式諭知沒收，亦有未洽。㈣又被告於本院審理中已與告訴人及被害人蕭仁鉦、蕭仁權、蕭仁良等人達成民事和解，賠償告訴人及上開被害人等人所受損害15萬元，有本院和解筆錄1份附卷可稽(見本院卷第115至116頁)，堪認被告犯後態度良好，是被告量刑基礎已原審自有不同，原審就此部分，未及審酌，自有未妥。本件檢察官提起上訴，其上訴意旨主張被告與告訴人間並無和解意願，原審諭知被告緩刑，自有不公云云，揆諸上開說明，為無理由。至檢察官上訴意旨另主張本件現場被砍伐者均係高經濟價值之林木，原審判決以銷贓收入之計價標準，似非妥適等語，則為有理由，且原判決亦有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。 (二)爰審酌被告僅為修築道路，即於未取得附表一所示所有人同意或授權下，委請不知情之劉承濬雇用工人於附表一所示之土地上開挖整地，並砍伐如附表二所示之樹種，所為對自然生態與森林林相之維護及原生植物之保育產生相當之危害，惟慮及被告終能坦認犯行，其犯後態度尚可，又其犯罪手段尚稱和平，並兼衡其自述陸軍財務經理學校畢業之智識程度，職業軍人退伍，已婚，有3名成年子女，其中1子並有輕度肢體障礙，經濟狀況不佳，有房屋貸款等一切情狀(見原審卷第97頁，本院卷第113頁)，量處如主文第2項所示之刑。另依修正前森林法第52條第1項之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金為贓額5倍以上10倍以下，查本件被告竊取森林主產物即如附表二所示相思樹及雜樹等林木之山價，合計為25,740元，有新竹林區管理處111年1月5日竹作第0000000000號函檢附林產物價查定書1份在附卷可參（見本院卷第75至85頁），本院審酌被告上開犯案情節，爰併科贓額5 倍之罰金即128,700元(計算式為：25,740元x5=128,700元) ，並就其罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準如主文第2 項所示。 (三)又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第51頁)，顯見其素行良好，其因一時失慮，偶罹刑典，於原審及本院審理中均坦承犯行，信其經歷本案偵審程序，當已知所警惕，應無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告緩刑4年，以勵自新。四、不予宣告沒收之理由： (一)按關於刑法修正後與其他法律關於沒收間之適用關係，依刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，僅於刑法沒收章施行「後」，其他法律就沒收方面另有特別規定者，始依刑法第11條但書規定「但其他法律有特別規定者，不在此限」，而依「特別法優於普通法」之原則，優先適用各該其他法律特別規定。又105年11月30日修正前森林法第52條第5 項之義務沒收，自前開刑法修正施行之日起已失效，關於犯罪所得之物、犯罪所用等物應否沒收，原應回歸適用修正後之刑法第38條等相關規定，然森林法第52條關於沒收之規定，業於105年11月30日修正公布，並於105 年12月2 日生效，而修正後森林法第52條第5 項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，故關於犯森林法第52條第1 至3 項之罪所用之物之沒收，仍應依特別法優於普通法之法律適用原則，優先適用森林法第52條第5 項之規定，至於犯罪所得及追徵部分之沒收，因上開森林法未予規定，則回歸適用刑法沒收章之規定。 (二)次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3至5項定有明文。被告竊取如附表二所示林木經賣得之價金為28,250元，已如前述，自屬本件被告之犯罪所得，且屬被告個人所有，雖未扣案，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收或追徵其價額。惟參諸被告犯後於本院審理中已與告訴人及被害人蕭仁鉦、蕭仁權、蕭仁良等人達成民事和解，賠償告訴人及上開被害人等人所受損害15萬元，有本院和解筆錄1 份附卷可稽(見本院卷第115至116頁)，有如前述，其賠償金額已逾其本案之犯罪所得28,250元，依刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人」之規定，爰不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第4、6款，水土保持法第32條第1項前段，刑法第55條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官葉益發提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　 8　　日刑事第一庭審判長法官周煙平法官連育群法官　吳炳桂以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳芝嘉中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　8 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。修正前森林法第52條犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。三、於行使林產物採取權時犯之。四、結夥二人以上或僱使他人犯之。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。前項未遂犯罰之。第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第 1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表一：編號土地所有權人使用地類別被告使用左揭土地之實際情形及面積（英文編號同卷附新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖） 1 新竹縣○○鎮○○段000000地號土地。徐瑞謙。農牧用地。編號B3、B6、B9：修整道路，使用面積共549平方公尺。 2 新竹縣○○鎮○○段000000地號土地。王良能。農牧用地。編號B11：修整道路，使用面積為6平方公尺。 3 新竹縣○○鎮○○段0000000地號土地。宋懷仁、宋善青、宋慧麗、宋文信、宋文良、宋文洲、梅本信彥、宋卿雲、宋淑媛、宋淑玲、宋柏興、宋吳芳英、宋柏鋒、宋芳華、宋芳瑜。交通用地。 1.編號A：被告破壞上揭駁坎，使用面積為2平方公尺。 2.編號B1：修整道路，使用面積為6平方公尺。 4 新竹縣○○鎮○○段0000000地號土地。蕭仁材、蕭仁鉦、蕭仁權、蕭仁良。林業用地。 1.編號B2、B4、B5、B7、B8、B10：修整道路，使用面積共355平方公尺。 2.上揭林木所在位置。附表二：編號出售日期出售林木實（淨）重（公斤）單價出售金額收據編號 1 108年11月9日相思樹 820 2.5元 2,050元 0000000000 2 108年11月9日相思樹 960 2.5元 2,400元 000000 3 108年11月11日相思樹 770 2.5元 1,920元 0000000000 4 108年11月12日相思樹 1040 2.5元 2,600元 000000 5 108年11月15日相思樹 880 2.5元 2,200元 0000000000 6 108年11月22日雜樹 1060 1.2元 1,270元 0000000000 7 108年11月28日雜樹 400 1.2元 480元 0000000000 8 108年11月28日雜樹 900 1.2元 1,080元 0000000000 9 108年11月30日雜樹 1030 1.2元 1,230元 0000000000 10 108年12月2日相思樹 1100 2.5元 2,750元 0000000000 11 108年12月3日相思樹 1180 2.5元 2,950元 0000000000 12 108年12月3日相思樹 1060 2.5元 2,650元 0000000000 13 108年12月4日相思樹 980 2.5元 2,450元 000000 14 108年12月6日相思樹 & 雜樹 530 1.7元 900元 0000000000 15 108年12月8日相思樹 530 2.5元 1,320元 0000000000

臺灣高等法院110年度上訴字第3367號

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