110年度上訴字第3411號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：111 年 01 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第3411號上訴人即被告黃家仁選任辯護人黃教倫律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第172號，中華民國110年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3636號、110年度偵字第1447號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於罰金定應執行刑部分撤銷。其他上訴駁回。前開駁回部分所處之罰金刑，應執行罰金新臺幣肆拾萬元，如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。犯罪事實一、甲○○明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，未經許可，於民國107年6月前某日，在新竹市某處，自真實姓名、年籍均不詳，自稱「黃克樑」之成年男子處取得如附表一所示具有殺傷力之非制式手槍1把、制式子彈16顆、非制式子彈19顆及如附表二所示具有殺傷力之非制式手槍4把，而自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之非制式手槍及子彈。二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經許可，於109年2月間某日，在苗栗縣頭份市某處，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿賢」之成年男子，以新臺幣（下同）35萬元之價格，購買如附表三所示具有殺傷力之改造槍枝2把、制式子彈23顆、非制式子彈6顆及如附表四所示之物，而自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈。三、甲○○於109年2月間某日時，前往位在基隆市○○區○○街000號1 樓之廣宸實業有限公司，將如附表二至五所示之物委託徐誌鴻代為保管，徐誌鴻乃將上揭如附表二至五所示之物置放在該公司所在之山海觀社區地下停車場編號「755」停車格對面門上標記「米-07、排煙機房、E棟B4」之排煙機房處（徐誌鴻所犯寄藏槍枝等犯行，業經原審法院另案論處罪刑確定在案）。嗣於109年5月28日0時52分許，經基隆警察局刑事警察大隊（下稱基隆市刑大）員警持原審法院法官核發之搜索票，前往上開排煙機房處執行搜索，當場扣得如附表二至五所示之物後，徐誌鴻於109年6月18日向臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）偵查第二隊員警供出如附表二至五所示之物係甲○○所委託寄放，臺北市刑大員警乃於 109年6月22日10時50分許，在基隆市○○區○○街00號前，對甲 ○○實施盤查，經甲○○同意後，於同日11時5分許起，前往甲○ ○位在基隆市○○區○○街000號11樓住處及上址1樓被告使用之5 06-GBR號機車執行搜索，扣得如附表一所示之物，因而查悉上情。四、案經臺北市刑大報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人對本院審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第148頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第149至155頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵3636卷第12至16、108至110、292至295頁；原審卷第58、114、125頁；本院卷第156至173頁），復經證人徐誌鴻於警詢及偵查中證述屬實（見偵3174卷第10至11、15至16、203至204頁；偵3636卷第21至24、148至149頁），並有原審法院109年聲搜字第174號搜索票、基隆市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照片、臺北市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、基隆市警察局109年9月1日基警刑大偵三字第1090007105號函及其檢附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）109年8月24日刑生字第1090059616號鑑定書等件在卷可稽（見偵3174卷第25、27至37、81至87、167至172頁；偵3636卷第33至37、41、55至56頁），且有如附表一至五所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡復上開扣案如附表一至三所示之槍枝、子彈，經均送請刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認如附表一至三「鑑定結果」欄所示等情，有內政部警政署刑事警察局109年10月28日刑鑑字第1090061384號、109年11月3 日刑鑑字第1090069301號鑑定書各1份附卷可查（見偵3174 卷第183至191頁；偵3636卷第155至157頁），足見上開扣案之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所稱之槍砲、彈藥。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應均予依法論科。二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。次按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止。復按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。查被告自107年6月前某日起，至109年6月22日為臺北市刑大員警查獲時止，持有如附表一所示具有殺傷力之非制式手槍1把、制式子彈16顆、非制式子彈19顆及如附表二所示具有殺傷力之非制式手槍4把；另自109年2月間某日起，至109年5月28日徐誌鴻為基隆市刑大員警查獲時止，持有如附表三所示具有殺傷力之改造槍枝2把、制式子彈23顆、非制式子彈6顆，均為持有行為之繼續犯；而被告持有如附表三所示具有殺傷力之改造槍枝2把、制式子彈23顆、非制式子彈6顆之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月12日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8 條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告持有如附表三所示具有殺傷力之改造槍枝，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告持有之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而寄藏，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。至於被告持有如附表一所示具有殺傷力之非制式手槍1把、制式子彈16顆、非制式子彈19顆及如附表二所示具有殺傷力之非制式手槍4把之持有行為，既然延續至新法修正施行後，依前開說明，自應依其查獲時即已修正生效之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，從而此部分並自無新舊法比較之問題，合先敘明。㈡查被告持有如附表一至三所示槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有。是核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。㈢被告自107年6月前某日起，至109年6月22日為臺北市刑大員警查獲時止，持有如附表一所示具有殺傷力之非制式手槍1 把、制式子彈16顆、非制式子彈19顆及如附表二所示具有殺傷力之非制式手槍4把之行為；另自109年2月間某日起，至109年5月28日徐誌鴻為基隆市刑大員警查獲時止，持有如附表三所示具有殺傷力之改造槍枝2把、制式子彈23顆、非制式子彈6顆之行為，均為繼續犯，應各論以一罪。㈣又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告同時持有如附表一、二所示具有殺傷力之非制式手槍5把，應僅成立非法持有非制式手槍一罪；同時持有如附表一所示子彈35顆，應僅成立非法持有子彈一罪；同時持有如附表三所示具有殺傷力之改造槍枝2把，應僅成立非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍一罪；同時持有如附表三所示子彈29顆，應僅成立非法持有子彈罪。再被告就犯罪事實一部分，係以一行為同時持有如附表一、二所示具有殺傷力之非制式手槍5把、子彈35顆，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實二部分，則係以一行為同時持有如附表三所示具有殺傷力之改造槍枝2把、子彈29顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，均為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，分別從一重之非法持有非制式手槍罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。㈤再按先後持有槍、彈而僅同時、地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究竟是否屬數罪併罰。又刑法上所謂「接續犯」，係指行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時地，接續實行多次同一行為，而侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬相當（最高法院96年度台上字第6417號、105 年度台上字第470號判決意旨參照）。查被告分別持有犯罪事實一、二所示槍枝、子彈之時間，前後相隔長達至少約1 年8個月，且持有之原因不一，依一般健全之社會觀念，被告先後持有犯罪事實一、二所示槍枝、子彈，已難謂係自始均在一個預定之犯罪計畫以內，出於主觀上之同一犯意。且其先後持有各該槍枝、子彈，雖併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），然行為著手實行階段不同，其前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在犯罪時間差距上可顯然區隔，持有之客體亦不同，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為之同一行為，故被告所犯上開非法持有非制式手槍罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開非法持有非制式手槍等犯行事證明確，審酌槍、彈為我國法律所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可，持有如附表一至三所示之槍、彈，對社會治安造成潛在之重大危害，足見其法治觀念淡薄，所為固值非難，惟其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、本案持有槍、彈之種類、數量及期間、無證據證明其持有槍、彈後用於造成他人之實際損害，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年，併科罰金30萬元、有期徒刑5年，併科罰金20萬元，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，且就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑9年；另就沒收部分說明：如附表一至三所示之槍、彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至於扣案如附表一、三所示經採樣試射之子彈及如附表四、五所示之物，均不予宣告沒收之理由，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持。㈡被告上訴意旨略以：⒈證人徐誌鴻於警詢時就如附表二、三之槍彈來源前後供述不一，難認員警對被告即有「確切之根據得合理之可疑」，無從認定員警已發覺被告持有槍枝犯行。嗣被告於員警盤查時主動坦承持有並帶同員警起獲如附表一所示槍彈，復於員警提示證人徐誌鴻警詢供述時坦承犯行，應符合自首要件；⒉被告自始坦承犯行，並帶同員警起出槍彈，犯後態度良好，復前無槍砲前科，顯係一時失慮，致罹刑典，主觀上惡性並非重大，應無再犯之虞，且未以本案槍彈作為犯罪之用，對民眾及社會秩序危害尚屬輕微，應有依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑之必要云云。經查： ⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。次按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。相反地，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證（如贓物、作案工具、血跡等檢體）、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第8242號判決意旨參照）。查證人即查獲被告持有如附表一所示槍枝及子彈之市刑大員警甲○○ 於本院審理中到庭證稱：約前兩天時，徐誌鴻到伊等大隊來檢舉他之前在基隆被查獲的6把槍枝是甲○○寄放在他那邊的，也提到甲○○身上可能也還會有槍枝，過兩天後，伊等就做溯源的動作，依照甲○○可能會出沒的地點去埋伏，剛好甲○○出現，伊等就上前盤查詢問「我們因為槍砲的案子，請你配合跟我們瞭解一下案情」、「你身上有沒有槍，還是你住處有沒有槍，還是你交通工具有沒有槍」，當時甲○○就自己說「我有一把槍放在我現在的住處」，伊等就給他簽自願搜索同意書，一同帶往他的住處去執行搜索，他自己就帶伊等上去，自己用鑰匙開門，自己說他的槍放在哪裡，伊等就戴上手銬直接看，真的就有看到槍枝，他說子彈放在他的摩托車裡，伊等也帶他去機車停放處搜索，確實打開車廂就看到子彈。除了徐誌鴻單一指述機房裡面的槍彈是甲○○所有的外，伊等沒有其他跡證證明機房裡面的槍彈是甲○○所有的，也沒有其他證據表明甲○○有槍，當時徐誌鴻這樣說時，伊等只是半信半疑，因為覺得聲請搜索票可能不會過，會浪費一些時間，伊等就想說不聲請搜索票等語（見本院卷第176至179頁），參酌證人徐誌鴻109年6月18日調查筆錄（見偵3636卷第21至24頁）所載，可知證人徐誌鴻確實已於109年6月18日，前往臺北市刑大偵查第二隊，向員警證稱如附表二至五所示之物均係被告所寄放無訛。揆諸前揭說明，可認員警斯時已有確切之根據得合理之可疑被告持有如附表二至五所示槍枝及子彈，則被告持有如附表二至五所示槍枝及子彈犯行斯時已被「發覺」，縱被告於其此部分犯罪已被「發覺」後，於109年6月22日員警盤查時，向員警坦承其持有如附表二至五所示槍枝及子彈，並自動供認其亦持有如附表一所示槍枝及子彈，仍與自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。 ⒉又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知槍枝、子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機關許可，均不得擅自持有，以維社會大眾安全，詎被告先後同時持有上開如附表一、二所示具有殺傷力之非制式手槍5把、子彈35顆及如附表三所示具有殺傷力之改造槍枝2把、子彈29顆，對社會治安危害甚深，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。被告及其辯護人以被告自始坦承犯行，並帶同員警起出槍彈，犯後態度良好，復前無槍砲前科，顯係一時失慮，致罹刑典，主觀上惡性並非重大，應無再犯之虞，且未以本案槍彈作為犯罪之用，對民眾及社會秩序危害尚屬輕微，認應依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，尚難憑採。 ⒊綜上，被告上訴請求依自首及刑法第59條規定減輕其刑，並請求從輕量刑云云，均為無理由，應均予駁回。四、撤銷改判之理由（即罰金定應執行刑部分）：㈠原審就其對被告所宣告之罰金刑定應執行罰金40萬元，並諭知罰金如易服勞役以1,000元折算1日。惟按易服勞役以1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，刑法第42條第3條、第5條前段分別定有明文。原審就被告所宣告之併科罰金30萬元、20萬元，定其應執行刑為罰金40萬元，如易服勞役以1,000元折算1日，與上開規定不符，應有違誤。被告提起上訴，請求依自首及刑法第59條規定減輕其刑，並請求從輕量刑云云，固無足採，惟原判決關於上開罰金定應執行刑部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於罰金定應執行刑部分予以撤銷。㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第50條第1項前段、第51條第7款定有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數宣告刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋宣告刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數宣告期倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個罰金宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最多額以上，各刑合併之金額為上限」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。查本件被告所犯，均屬持有槍枝之犯罪類型、行為態樣、動機、手段均相同，惟所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，復審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告上訴駁回部分所處之罰金，定其應執行之刑如主文第3項所示，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　19　　日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林立柏中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　27　　日附錄論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。第1項至第3項之未遂犯罰之。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。附表一：編號物品扣案數量鑑定結果諭知沒收之數量備註 1 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號） 1把認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1把 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年11月3日刑鑑字第1090069301號鑑定書（下稱刑事警察局109年11月3日鑑定書） ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 2 口徑9×l9mm制式子彈 16顆認均係口徑9×l9mm制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 10顆 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年11月3日鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之制式子彈10顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之制式子彈6顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 3 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈 19顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 13顆 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年11月3日鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之非制式子彈13顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之非制式子彈6顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。附表二：編號物品扣案數量鑑定結果諭知沒收之數量備註 1 由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI 925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號） 1把（含彈匣2個）認係非制式手槍，由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI 925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1把（含彈匣2個） ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日刑鑑字第1090061384號鑑定書（下稱刑事警察局109年10月28日鑑定書） ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 2 由仿HK廠USP COMPACT型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號） 1把認係非制式手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1把 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 3 由仿HK廠USP COMPACT型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號） 1把認係非制式手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1把 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 4 由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍（槍枝管制編號0000000000號） 1把認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1把 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。附表三：編號物品扣案數量鑑定結果諭知沒收之數量備註 1 由仿衝鋒槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000號） 1把認係非制式衝鋒槍，由仿衝鋒槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1把 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 2 由仿衝鋒槍製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬槍機而成之非制式衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000號） 1把認係非制式衝鋒槍，由仿衝鋒槍製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1把 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書 ⒉係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 3 口徑12GAUGE制式散彈 18顆認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 12顆 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之制式散彈12顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之制式散彈6顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 4 口徑9x19mm制式子彈 5顆認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 3顆 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書 ⒉鑑定後剩餘之制式子彈3顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之制式子彈2顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。 5 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈 6顆認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 4顆 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後剩餘之非制式子彈4顆係與本件犯罪有關之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ⒊經採樣試射之非制式子彈2顆，因經試射擊發後，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，無庸宣告沒收。附表四：編號物品扣案數量鑑定結果諭知沒收之數量備註 1 口徑9mm制式空包彈 2盒認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 2 口徑9mm鉛彈 2盒認均係口徑9mm鉛彈。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 3 膛線刀 5支認均係金屬銑刀。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 4 鑽頭 1包認均係金屬鑽頭。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 5 彈簧 2個認均係金屬彈簧。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 6 螺絲刀 1支認係金屬螺絲起子。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 7 零件 1包認均係金屬管。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 8 彈匣 1個認係塑膠彈匣。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。 9 非制式金屬彈頭 9顆認均係非制式金屬彈頭。不沒收 ⒈鑑定結果之依據：刑事警察局109年10月28日鑑定書。 ⒉鑑定後認非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故無庸宣告沒收。附表五：編號品名、數量及單位 1 黑色槍盒1個 2 黑色NIKE背包1個 3 黑色手提包1個 4 七星菸盒2個 5 卡其色槍袋1個 6 藍色手提袋1個 7 黑色布包1個 8 麻布手套1個 9 黑色槍袋1個 10 白色塑膠箱1個 11 綠色塑膠袋1個 12 七星菸蒂2個 13 雲絲頓菸蒂1個 14 水桶6個（3個白色3個藍色）

臺灣高等法院110年度上訴字第3411號

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