110年度上訴字第3741號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：112 年 01 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第3741號上訴人即被告余世彰選任辯護人黃念儂律師陳奕安律師陳鴻元律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第24號，中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第8484號、108年度偵字第6806號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。余世彰共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑玖年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收之。事實一、余世彰為址設桃園市○○區○○路000號2樓旺厚有限公司（下稱旺厚公司，業於民國106年5月12日解散）之登記負責人，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列之管制進口物品，未經許可，不得非法持有純質淨重20公克以上及私自運輸進口，且依一般生活之通常經驗，公司有大型貨物自海外進口時，通常會指派公司員工或信任之人匯付關稅、報關費、運費等相關款項後收受貨物，倘藉由不相關之人代為匯付款項及以迂迴方式收受貨物，則該貨物極可能涉及夾帶毒品等不法違禁物品，仍不違背其本意，與鄭銘富、呂家緯（下合稱鄭銘富等2人，均於大陸地區遭查獲在押）、高振殷（高振殷所涉運輸毒品等犯行業經判處有期徒刑10年確定）共同基於運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之犯意聯絡，由鄭銘富等2人先在大陸地區將自不詳成年人處所取得之第三級毒品愷他命35袋（共計702包，合計淨重695.752公斤，純度82.60％，純質淨重574.6912公斤）藏放在人造石板材內，再將上開人造石板材裝載貨櫃，由旺厚公司介紹鄭銘富擔任負責人之新宸有限公司（下稱新宸公司）佯裝欲進口人造石板材（進口報單編號：AW/07/070/Y1376號），將該夾藏第三級毒品愷他命之人造石板材裝載於「HRSU0000000」號貨櫃內，委託不知情之華浩船務股份有限公司（下稱華浩船務公司）運送該批夾藏第三級毒品愷他命人造石板材之貨櫃，並委託不知情之同盛國際股份有限公司（下稱同盛公司）辦理報關事宜，渠等共同利用船運之方式，於107年5月23日自大陸地區廈門出發，於107年5月24日將上開貨櫃運抵至我國基隆港，使不知情之船務公司人員及報關公司人員運輸、私運該批第三級毒品愷他命進入臺灣，並於同日報關。余世彰即於107年5月24日某時許，與高振殷共同前往址設桃園市○○區○○街00號之中華郵政公司中壢內壢郵局（下稱內壢郵局），匯款新臺幣（下同）6萬0441元予同盛公司。惟因該夾藏第三級毒品愷他命之人造石板材於107年5月25日運至址設新北市○○區○○路0段000號之財政部關務署基隆關環球倉儲股份有限公司，為財政部關務署基隆關執行查驗時，發現人造石板材內夾藏白色粉末，經抽樣檢驗鑑定結果為第三級毒品愷他命，旋報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官指揮偵辦。嗣於107年5月29日下午1時許，不知情之貨運司機將貨物運抵收件地址即新北市○○區○○里00○0號附5 倉庫（下稱附5倉庫），余世彰與高振殷共同前往收貨，由高振殷簽收貨櫃，余世彰負責持鑰匙開啟倉庫大門時，為監控之法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）調查人員當場查獲，扣得如附表一所示之第三級毒品愷他命及人造石板材，且在附5倉庫扣得如附表二所示之物，再經高振殷同意後，於同日下午5時30分許，至余世彰、高振殷位於桃園市○○區○○路000巷00號14樓居所執行搜索，扣得如附表三所示之物，始查悉上情。二、案經士林地檢署檢察官指揮基隆調查站偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、供述證據部分：㈠按被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，但其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定，惟考量法秩序上同一之規範，應為相同處理之法理，在被告反對詰問權已受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應適用刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3之規定法理，據以定其證據能力之有無，以適合社會通念，並應實務需要。再依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於98年4月26日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下稱兩岸司法互助協議），其中第三章「司法互助」第8條第1項關於「調查取證」，規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。」依此兩岸司法互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安協助調查取證，則被告以外之人於大陸地區公安調查（詢問）時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，即為傳聞證據之一種，在解釋上，同可適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定法理，以決定其證據能力（最高法院111年度台上字第2966號判決意旨參照）。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。所謂「具有可信之特別狀況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情況觀察結果，自須具有較為可信之特別狀況，始足堪採為認定事實之證據，此與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，自不能僅以其陳述具有任意性，即推認具有特信性，而採為不利於被告之認定依據（最高法院111年度台上字第2985號判決意旨參照）。查： ⒈證人鄭銘富、呂家緯、李春生、周正華於大陸地區海關查緝局詢問時之陳述，為上訴人即被告余世彰（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，且經被告之辯護人爭執證據能力（見本院卷第88頁、第97頁），而鄭銘富、呂家緯、李春生、周正華目前在大陸地區羈押中，本院經由法務部向大陸地區主管機關提出司法互助請求，經福建省高級人民法院回覆「因目前不具備遠程視頻條件，故未能完成請求協助事項」等內容在卷（見本院卷第199頁至第203頁），則上開證人自屬刑事訴訟法第159條之3第3款所定無法傳喚到庭進行交互詰問之情形。 ⒉又鄭銘富、呂家緯、李春生、周正華接受大陸地區海關查緝局詢問時，固均於犯罪嫌疑人訴訟權利義務告知書上簽名並書立「我已仔細讀過並知道權利義務告知書的內容」等文字，且分別於各次筆錄最末簽名並書立「以上筆錄看過和我所說相符」、「以上筆錄本人看過，和本人所說的一樣」、「以上筆錄我看過，和我所說的相符」、「以上筆錄共10業（頁之誤繕）經本人看過，和我說的相符」、「以上筆錄共3 頁，經本人看過和我說的相符」、「以上3頁筆錄我已看過，和（跟）（與）我說的相符」、「以上筆錄我看過，和我說的一樣」、「以上筆錄本人看過，和我說的一樣」、「以上筆錄我見過，和我說的一樣」、「以上筆錄6頁我已看過，跟我說的一樣」等文字（見中華人民共和國廈門海關海關卷〈下稱海關卷〉一第5頁、第11頁至第12頁、第17頁、第19 頁、第29頁、第32頁、第42頁、第46頁、第50頁、第53頁、第56頁、第58頁、第61頁、第64頁、第67頁、第70頁、第73頁、第77頁至第78頁、第85頁、第92頁、第100頁、第105頁、第115頁、第119頁、第123頁、海關卷二第1頁、第6頁、第10頁、第13頁、第18頁、第23頁、第27頁、第29頁、第32頁、第33頁、第39頁、第44頁、第48頁、第53頁），可認渠等陳述具有任意性；惟大陸地區法律與我國刑事訴訟法對於被告（按鄭銘富、呂家緯、李春生、周正華依本案起訴事實，均為被告本件犯行之共同正犯）權利之保障，包括緘默權、拒絕證言權、夜間訊問等相關規定未盡相同，並有一定之落差，且縱使無視前開落差，而認大陸地區刑事訴訟法近年之修正確有最高法院101年度台上字第900號判決意旨所言「内涵兼顧打擊犯罪與保護人權，並重視實體法之貫徹與程序法之遵守，雖非完美無瑕，但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步」之情形，然依大陸地區政治體制及司法機關運作之現實面觀之，其能落實相關規定之程度並非全然無疑，尚不宜僅以形式上法律規定文字即片面認定實務上之運作情形。況依福建省高級人民法院回覆「關於調取鄭銘富、呂家緯等人被訊問時的錄影或錄像檔事項，關聯的（2021）閩刑核00000000號李春生等四人走私、運輸毒品一案，目前仍在複核中，無法提供錄影或錄像檔，故未能完成請求協助事項」等內容（見本院卷第199頁至第203頁），可知大陸地區司法機關非但拒絕使上開證人於本案以實體或視訊之方式進行交互詰問，甚至不予提供訊問證人之錄音錄影，則於我國未派員在場、無法依聲音或影像方式確認訊問之環境符合當地法律規定、對於前開被告（因其等間有起訴書認定之共同正犯性質）之保障與我國法律規定有落差之情況下，就本案個別狀況而言，該等證述作成當地法治環境及刑事訴訟制度是否已達「可資信賴之水準」、關於該等被告以外之人之陳述是否具有「可信之特別情況」，均非無疑慮，是此部分被告以外之人於審判外之陳述是否具有證據能力，自應做對被告有利之認定，而認均無證據能力。㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。除上開證人外，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時既均已明示同意有證據能力，可作為本案判決之基礎，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，即認此部分證據均有證據能力。二、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告矢口否認有何運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之犯行，辯稱：旺厚公司是周正華用我的名義設立的，我只是掛名而已，是黃建強帶我去交設立公司的資料還有申請手機，之後我就把所有資料跟手機交給黃建強，我沒有經營或參與旺厚公司，所以我沒有跟同盛公司接觸任何業務，我於107年5月回臺灣是要買藥跟健康食品，回臺灣之前我跟黃建強、李春生、周正華一起吃飯，周正華說我難得回臺灣，就找朋友即高振殷到機場接我，並帶我去吃飯、喝酒，所以我才會跟高振殷一起住，並應他要求陪他去匯款跟收貨，但是我不知道收的貨物裡面是毒品云云。經查：㈠鄭銘富等2人先在大陸地區將自不詳成年人處所取得之第三級毒品愷他命藏放在人造石板材內，再將上開人造石板材裝載貨櫃，由旺厚公司介紹鄭銘富擔任負責人之新宸公司佯裝欲進口人造石板材（進口報單編號：AW/07/070/Y1376號），將該夾藏第三級毒品愷他命之人造石板材裝載於「HRSU0000000」號貨櫃內，委託不知情之華浩船務公司運送該批夾藏第三級毒品愷他命人造石板材之貨櫃，並委託不知情之同盛公司辦理報關事宜，渠等共同利用船運之方式，於107年5月23日自大陸地區廈門出發，於107年5月24日將上開貨櫃運抵至我國基隆港，使不知情之船務公司人員及報關公司人員運輸、私運該批第三級毒品愷他命進入臺灣，並於同日報關等情，業經證人即另案被告高振殷、證人即同盛公司文件小姐林麗幸、證人即同盛公司報關師陳啟勝證述在卷（見士林地檢署107年度偵字第8484號卷〈下稱偵字第8484號卷〉一第39 頁、第119頁、第162頁至第163頁、第250頁至第252頁、第257頁至第259頁、第261頁至第263頁、第351頁、第406頁至第407頁、第433頁、士林地檢署107年度他字第2361號卷〈下稱他字卷〉第7頁至第10頁），且有進口報單、到貨通知書、同盛公司通知新宸公司付款單、進口派送單在卷可稽（見偵字第8484號卷一第232頁、他字卷第11頁至第12頁、第14頁），復經另案即臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以107 年度訴字第286號判決認定屬實，且經本院以108年度上訴字第1031號判決、最高法院以108年度台上字第2688號判決駁回高振殷之上訴在案。又被告為旺厚公司之登記負責人，於107年5月24日某時許，與高振殷共同前往內壢郵局，匯款6 萬0441元予同盛公司，於107年5月29日下午1時許，不知情之貨運司機將貨物運抵收件地址即附5倉庫，被告與高振殷共同前往收貨，由高振殷簽收貨櫃，被告負責持鑰匙開啟倉庫大門時，為監控之基隆調查站調查人員當場查獲，扣得如附表一所示之第三級毒品愷他命35袋（共計702包，合計淨重695.752公斤，純度82.60％，純質淨重574.6912公斤）及人造石板材4個，且在附5倉庫扣得如附表二所示之物，再經高振殷同意後，於同日下午5時30分許，至被告、高振殷位於桃園市○○區○○路000巷00號14樓居所執行搜索，扣得如附表三所示之物乙情，業據被告坦承在卷（見士林地院109年度訴字第24號卷〈下稱訴字卷〉第44頁至第47頁、第304頁、第453頁、本院卷第84頁、第244頁至第245頁），核與證人高振殷此部分之證述大致相符（見偵字第8484號卷一第39頁至第41頁、第133頁至第135頁、第251頁），並有基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、基隆調查站搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片、郵政跨行匯款申請書、基隆調查站107年7月23日航基緝字第10753518630號函、法務部調查局107年6月19日調科壹字第10723206960號鑑定書附卷可憑（見偵字第8484號卷一第16頁至第21頁、第31頁、第52頁、第60頁至第75頁、第188頁至第191頁），上開事實自均堪認定。㈡依證人即共犯高振殷證稱：我約於105年間在工地工作時認識被告，我們是朋友，平時一起出去吃飯、喝酒，沒有金錢借貸關係及私人恩怨，107年5月29日我跟被告於附5倉庫現場簽收的貨，是我朋友鄭銘富委託我在臺灣收領的，我知道裡面有毒品。我是大約4、5年前經朋友介紹認識鄭銘富，我跟被告、鄭銘富曾在大陸地區見面一起喝酒吃飯，所以被告也認識鄭銘富，我是107年4月參與走私毒品的集團，我知道集團內有鄭銘富、呂家緯。鄭銘富要我工作的內容是管理倉庫及裝卸貨物，他要我工作時我就先住○○○市○○區○○路000巷00 號14樓，且可以使用他名下車牌號碼000-0000號自小客車，107年4月16日當天我回臺灣後就跟鄭銘富住在上址，鄭銘富於次日帶我去桃園市中壢區忠孝路上的郵局，教我填寫匯款給同盛公司的單據，告訴我以後若接到他電話指示，就來郵局匯款給同盛公司，匯款完成後某日，鄭銘富帶我到附5倉庫，要我觀看學習如何聯絡司機、裝卸貨物，貨物裝卸完成後，鄭銘富要我打掃倉庫，打掃完我們就一同離開，鄭銘富給我一支電話及遙控器，告訴我收貨時貨運行跟貨運司機都會打這支電話，也要我用這支電話聯絡推高機，遙控器則是用來開倉庫鐵捲門。我於107年4月30日出境至大陸地區，鄭銘富要我於107年5月22日回臺灣準備收領貨物，他於107年5月24日打電話指示我去郵局匯款6萬多元給同盛公司，我就從桃園市○○區○○路000巷00號14樓拿鄭銘富的現金去匯款，匯款完成後我就拍攝匯款單照片，使用通訊軟體微信傳給鄭銘富，鄭銘富要我等貨運行電話約收貨時間，我跟貨運行約定107年5月25日下午1時許送貨到倉庫，回報鄭銘富後，鄭銘富通知我暫緩，107年5月28日鄭銘富又再通知我去郵局匯款7000元給同盛公司，當天下午貨運行打電話與我約107年5月29日下午1時送貨到倉庫，我於107年5月29日上午11時許接到貨運行電話告知已領到貨櫃，因為鄭銘富要求我完成收貨後將車牌號碼000-0000號自小客車停放在倉庫內，所以我有向綽號「阿學」的朋友借車牌號碼000-0000號賓士自小客車（下稱賓士車），當天我先騎我名下車牌號碼000-000號機車出門，並要被告駕駛鄭銘富的車牌號碼000-0000號自小客車跟著我走，我們到桃園市○○區○○路000號停放我的機車，再向我朋友「阿學」拿車鑰匙，我就駕駛賓士車與被告駕駛車牌號碼000-0000號自小客車一同前往倉庫，到附近後，我先將賓士車停在新北市○○區○○00000號旁邊，然後上被告駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，由我駕駛到新北市林口區文化北路與忠福路口，引導貨櫃車至附5倉庫，我在簽收單上簽我姓「高」，並指揮司機將貨物卸至倉庫時，就與被告一同被逮捕，如果我跟被告有順利收領貨物的話，我會在貨卸至倉庫完成返回住所後，使用Facetime軟體通知鄭銘富。我於107年5月29日遭逮捕前某日，我有依鄭銘富指示去倉庫看一看並打掃，準備收貨，當時我在倉庫附近的馬路上有看到周正華，他在路旁跟我點個頭我就繼續前往倉庫了，當時被告也有跟我一起去倉庫等語（見偵字第8484號卷一第38頁至第43頁、第48頁、第133頁至第134頁、第161頁、第251頁、第406頁），可見高振殷確有依鄭銘富之指示於107年5月29日下午1時許，與被告在附5倉庫收受內含第三級毒品愷他命之貨物，且係與被告以前述方式共同利用不同之交通工具分段前往附5倉庫。㈢證人高振殷雖證稱：我不曉得被告是否知情，也不知道是否因為我是新手，所以鄭銘富找被告來幫我等語（見偵字第8484號卷一第258頁、第407頁）；然查： ⒈證人高振殷於本院審理時，在被告未在場之情形下亦證稱：我與被告交情一般等語（見本院卷第184頁），顯見其與被告並非有特殊情誼之人。被告復自承在臺灣有與父母同住之住所（見本院卷第244頁），是縱使高振殷要替回臺灣之被告接風並招待吃飯、喝酒，以一般普通朋友間之交情觀之，應不至於會長時間共同居住並經常一同外出行動，被告卻自107年5月23日入境時起至107年5月29日遭查獲時止之期間內，除接受高振殷邀請吃飯、喝酒外，尚同住達一週，並一同出入行動（見本院卷第84頁），其二人互動現象顯有違常情。 ⒉高振殷自承受鄭銘富之指示在臺灣接收本案毒品，業經認定如前，是其行為若遭查獲，所涉刑責甚重，該批毒品淨重又將近700公斤，價值不斐，極易遭人覬覦，衡情自應低調隱密為之，極力避免被查獲或黑吃黑之風險，且鄭銘富交付之任務僅係簽收並指揮司機卸貨至倉庫，高振殷獨自一人即可輕易完成，並無邀被告協力為之的必要。詎高振殷竟不避諱邀被告一同前往，足見被告縱非直接知悉高振殷欲收領之貨物夾帶本案毒品，亦應對於該貨物夾帶具有相當價值違禁物等情有所認識，且應係受託監視高振殷收貨，以免該批貨物遭私吞或於收取過程中遭受意外之干擾，也因上開原因，高振殷始不得不與被告一同行動。 ⒊再由被告供承其107年5月23日返台之目的是要買藥及健康食品，預計107年5月31日搭機回大陸等情（見偵字第8484號卷一第9頁、第243頁），亦即原計畫在台時間為9天，卻耗費1週時間與高振殷同住並一起行動，可見其回台目的並非僅限於其所稱之買藥、健康食品而已，更重要之目的乃係監視高振殷是否確依鄭銘富之指示行事。 ⒋況由被告陪同高振殷匯款予同盛公司、前往附5倉庫打掃準備收貨，共同利用不同之交通工具分段前往前開倉庫，卻對何以高振殷要替鄭銘富匯款並收受新宸公司自大陸地區進口之貨物、為何前往附5倉庫收貨時要分段更換車輛，且將離開時要駕駛之賓士車停放在附5倉庫附近而不直接駛至附5倉庫以方便駛離等異於常理之情未有任何疑義，而逕與高振殷共同以反於常情之方式前往附5倉庫收貨等節觀之，顯見被告對於高振殷依鄭銘富指示收受之貨物含有違禁物應有所預知，且對於縱使其與高振殷共同收取該含有違禁物之貨物一節毫不在意，雖無證據證明被告已然知悉所收取之貨物包含附表一編號1所示之毒品，然被告確有運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之不確定故意甚明。㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院102年度台上字第1895號判決意旨參照）。被告雖未自始至終參與各階段之犯行，惟其與鄭銘富等2人、高振殷既為遂行運輸第三級毒品及準私運管制物品進口而彼此分工，由被告負責陪同高振殷匯付相關款項、至附5倉庫打掃、收貨，以監視高振殷確依鄭銘富之指示收取如附表一編號1所示之毒品，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。㈤被告雖辯稱其回臺灣是要買藥跟健康食品，是因為高振殷帶其去吃飯、喝酒，其才會與高振殷同住，並應高振殷要求陪同匯款及收貨，其並不知悉收取的貨物是毒品云云，且證人高振殷於本院審理時證稱：我只是找被告去吃飯，就順便一起去收貨等語（見本院卷第185頁）；然被告確有運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之不確定故意，已於前述，且依高振殷於偵查時證述：我第一次作證時就呂家緯參與犯罪部分虛偽陳述，是怕他們報復我等語（見偵字第8484號卷一第432頁），可見高振殷因恐遭報復，尚且對於大陸地區遭羈押之共同被告涉案情節曾有所隱瞞，則其就未遭羈押之被告部分所為證詞是否盡可採信，尚非無疑，自未能單憑高振殷此部分之證述逕為有利於被告之認定。㈥至被告辯稱旺厚公司是周正華用其名義設立，其只是掛名而已，是黃建強帶其去交設立公司的資料還有申請手機，之後其就把所有資料跟手機交給黃建強，其沒有經營或參與旺厚公司，所以其沒有跟同盛公司接觸任何業務云云；惟依上開事證既已可認定被告對於其與高振殷共同收取之貨物可能含有違禁物一節有所預見，而具有運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之不確定故意，自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責，俱如前述，縱使被告僅係旺厚公司之登記負責人，且並非被告親自以旺厚公司名義介紹新宸公司與同盛公司聯繫本件貨物報關事宜，亦無從解免被告共犯之責。㈦綜上，被告所辯並不可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。至起訴書關於李春生、周正華亦涉及本案犯行部分，因卷內事證尚不足認定被告與李春生、周正華間有犯意聯絡及行為分擔，此部分事實即難認定，併此敘明。二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動運輸第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。㈡按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院95年度台上字第298號判決意旨參照）。且自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，仍適用懲治走私條例規定處斷，復據該條例第12條規定甚明。本案貨物係以海運之方式自大陸地區起運，並運抵進入我國國境，縱使後續投遞之過程係由基隆調查站人員全程掌控，該運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之行為仍已達既遂階段，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪（起訴書誤載為私運管制物品進口罪，應予更正）。㈢被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。㈣被告與鄭銘富等2人及高振殷間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈤被告利用不知情之貨運公司人員及報關人員遂行前揭犯行，為間接正犯。㈥被告以一運輸行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪及準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以運輸第三級毒品罪。㈦撤銷改判之理由： ⒈原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查： ⑴證人鄭銘富、呂家緯、李春生、周正華於大陸地區海關查緝局詢問時之陳述，因依卷附事證無從認定具有可信之特別狀況，故未能依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定認定具有證據能力，原判決就此部分認定有證據能力，並作為認定被告有罪之基礎，即有未洽。 ⑵本件依前開事證僅能認定被告具有運輸第三級毒品罪及準私運管制物品進口之不確定故意，原判決逕以被告具有直接故意，而予論罪科刑，亦有未當。 ⑶依卷附事證尚難認定被告與李春生、周正華間具有犯意聯絡及行為分擔，原判決就此部分認定渠等為共同正犯，同有未合。 ⑷是以，被告提起上訴，否認犯行，雖屬無據，但原判決既有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命為非法之違禁物，足以戕害國民身體健康，亦易滋生相關犯罪，卻基於不確定故意而與鄭銘富等2人及高振殷共同為本案運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之犯行，所為自屬非是，且本案運輸之第三級毒品愷他命淨重高達695.752公斤，若未經查獲而流入社會，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，自應予嚴重非難，犯後卻未見有悔悟之心，態度非佳；惟考量本案第三級毒品愷他命入境後即遭查獲，未實質造成危害，且被告於本案非基於主導地位，而係擔任陪同、監視高振殷匯款、收取貨物之角色，併參高振殷因本案於另案遭判處有期徒刑10年確定之情，及被告之犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，暨其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第247頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。㈧沒收部分： ⒈扣案如附表一編號1所示之結晶檢品35袋（共計702包，淨重共695.752公斤，純質淨重共574.6912公斤），經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分無誤，有該局107年6月19日調科壹字第10723206960號鑑定書在卷可參（見偵字第8484號卷一第193頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；又直接用以盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品愷他命視為一體，依同規定併予沒收之。至前開第三級毒品愷他命因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。 ⒉扣案如附表一編號2至5所示之人造石板材共4個，係供本案運輸第三級毒品愷他命所用之物，有現場查獲照片可憑（見偵字第8484號卷一第31頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。 ⒊扣案如附表三編號2所示手機1支雖係被告所有，但被告並未用以為本案犯罪所用，業據被告供述在卷（見訴字卷第47頁），是在無其他事證可證明該手機與被告本案犯行有關之情形下，即無從併予宣告沒收之。 ⒋扣案如附表二、附表三編號1、3至15所示之物，經被告否認為其所有（見訴字卷第47頁），且無積極事證可證明與被告所為本案犯行有關，故均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日刑事第四庭審判長法　官林柏泓法　官吳元曜法　官羅郁婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡易霖中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。附表一編號物品名稱及數量扣得地點證據頁碼 1 第三級毒品愷他命35袋（共計702包，含包裝袋，淨重共695.752公斤，純質淨重共574.6912公斤）附5倉庫偵字第8484號卷一第72頁至第75頁 2 人造石板材-1(菜底)1個同上偵字第8484號卷一第75頁 3 人造石板材-2(菜底)1個同上偵字第8484號卷一第75頁 4 人造石板材-3(菜底)1個同上偵字第8484號卷一第75頁 5 人造石板材-4(菜底)1個同上偵字第8484號卷一第75頁附表二編號物品名稱及數量扣得地點證據頁碼 1 倉庫鑰匙3支附5倉庫偵字第8484號卷一第16頁 2 倉庫遙控器2支同上偵字第8484號卷一第16頁 3 分裝旅行袋35個同上偵字第8484號卷一第64頁 4 鐵鎚2支同上偵字第8484號卷一第64頁 5 鐵撬3支同上偵字第8484號卷一第64頁 6 鑽頭2支同上偵字第8484號卷一第64頁 7 ELIYA手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000）同上偵字第8484號卷一第64頁 8 賓士車輛鑰匙1支同上偵字第8484號卷一第64頁 9 車牌號碼000-0000號自用小客車鑰匙1組同上偵字第8484號卷一第64頁 10 鑰匙1組同上偵字第8484號卷一第64頁 11 鑰匙及遙控器1組同上偵字第8484號卷一第64頁 12 三菱車鑰匙1支同上偵字第8484號卷一第64頁 13 手寫札記1紙同上偵字第8484號卷一第64頁 14 吊帶1綑同上偵字第8484號卷一第65頁 15 工作手套1袋同上偵字第8484號卷一第65頁 16 切割器1台同上偵字第8484號卷一第65頁附表三編號物品名稱及數量扣得地點證據頁碼 1 IPHONE手機1支(白色，含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000）桃園市○○區○○路000巷00號00樓偵字第8484號卷一第70頁 2 IPHONE手機1支(黑色，含門號000000000000號SIM卡1張，IMEI：00000000000000) 同上偵字第8484號卷一第70頁 3 MINI IPAD1台（白色，IMEI：000000000000000）同上偵字第8484號卷一第70頁 4 MINI IPAD1台（金色，IMEI：DXQMVJGHMM）同上偵字第8484號卷一第70頁 5 TaiwanMobile手機1支(IMEI：000000000000000）同上偵字第8484號卷一第70頁 6 郵局跨行匯款申請書4紙同上偵字第8484號卷一第70頁 7 房屋租約1份同上偵字第8484號卷一第70頁 8 房屋租約1份同上偵字第8484號卷一第70頁 9 新宸公司大小章 1袋同上偵字第8484號卷一第70頁 10 不明粉末2包同上偵字第8484號卷一第70頁 11 筆記本1冊同上偵字第8484號卷一第70頁 12 分裝旅行袋1個同上偵字第8484號卷一第71頁 13 吸食器1組同上偵字第8484號卷一第71頁 14 現金新臺幣230萬元同上偵字第8484號卷一第71頁 15 現金人民幣5700元同上偵字第8484號卷一第71頁

臺灣高等法院110年度上訴字第3741號

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