110年度上訴字第605號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：110 年 11 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第605號上訴人即被告何志銘選任辯護人蘇奕全律師上訴人即被告陳清正選任辯護人林君達律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第230號，中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20939號、第26263號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。何志銘犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。陳清正犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。事實一、何志銘於民國104年3月6日起至106年4月30日之期間，在位於臺北市○○區○○路0段00號之交通部公路總局臺北市區監理所（下稱臺北市區監理所）擔任約僱汽車檢驗員，於在職期間負責駕駛執照考驗及各類車輛檢驗業務，具有依規定辦理車輛檢驗資料登錄、受檢車輛外觀及內部設備等檢查暨依檢驗法規判定合格與否之權責，係依據法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員。陳清正則為汽車檢驗代辦業者，受車主委託代為辦理牌照申領、車輛檢驗業務。其等分別為下列犯行：㈠陳清正於105年12月間某日，在新北市○○區○○路00號「霸皇紅蟳薑母鴨」餐廳宴請何志銘，席間基於對公務員關於職務行為交付賄賂之犯意，請託何志銘於陳清正代辦車輛檢驗事宜時給予接應，採取較寬鬆之方式檢驗，其以擬長期代繳新臺幣(下同)2,000元私人停車費（何志銘所有車牌號碼0000-00號自用小客車於臺北市區監理所停車場之停車費每月1,200元及新北市樹林區住處停車場停車費每月800元）之方式，做為何志銘同意於陳清正代辦車輛檢驗事宜時予以接應之對價，倘個別車輛檢驗情形違失較重，再另行議定金額，何志銘亦基於職務行為收受賄賂之犯意而應允之，即由陳清正為何志銘申辦某不詳門號、廠牌之行動電話（未扣案），供與其所用門號0000000000號行動電話聯繫送驗車輛時使用，自106年1月至同年4月30日何志銘離職為止，陳清正接續於106年1月、2月、3月、4月，按月將現金2,000元依約置放於何志銘所有車牌號碼0000-00號自用小客車內，何志銘則基於職務上收受賄賂之犯意，接續收受共計8,000元賄賂金額，並以較寬鬆標準檢驗陳清正代辦送驗車輛。㈡陳清正於106年3月間某日，受不知情同為代客辦理車輛檢驗業者林○鴻之請託，代為辦理車牌號碼0000-00號自用小客車之定期變更檢驗驗車事宜（車主為吳○男），陳清正應允後，林○鴻即將其由車主吳○男處所收取之1萬元費用，扣除其佣金3,000元及代為裝設車頂架費用約3,500元，將剩餘之3,500元（包含行政規費等費用）交給陳清正，陳清正即於106年3月28日駕駛上開車牌號碼0000-00號自用小客車至臺北市區監理所檢驗，覓得何志銘當天負責之檢驗車道，將該車交由何志銘為人工車輛檢驗，何志銘檢驗該車結果，發現該車改為廂式、加裝置放架而車高為190公分，有依規定為變更登記而為合格，但有輪胎、輪框加大等與原始登記紀錄不同之情事，何志銘因認尚在檢驗員之檢驗誤差值2％裁量範圍內，乃在人工檢驗流程使該車輛通過檢驗，陳清正即基於對公務員職務上行為交付賄賂之犯意，於檢驗當日以紙盒或菸盒將1,000元之現金賄款包裝後，置放於何志銘停放在臺北市區○○○○○○○○○○號碼0000-00號自用小客車內以為交付，何志銘明知陳清正此舉係通過車牌號碼0000-00號車輛定期檢驗之賄賂，猶基於職務上行為收受賄賂之犯意，予以收受供己花用。㈢陳清正於106年4月間某日，受不知情同為代客辦理車輛檢驗業者高○嵐之請託，代為辦理車牌號碼0000-00號自用小客車之重領檢驗驗車事宜(車主為張○乾)，陳清正應允後，高○嵐即將其由車主張○乾處所收取之1萬2,000元費用，扣除其佣金3,000元後，將剩餘之9,000元（包含行政規費等費用）交給陳清正，陳清正即於106年4月18日駕駛上開車牌號碼0000-00號自用小客車至臺北市區監理所，將該車交由何志銘為人工車輛檢驗，經何志銘檢驗結果，認該車之輪框加大、輪胎加寬，並輪框突出車身，超出檢驗誤差值2％之範圍，以及車身降低避震器，卻未依規定辦理變更登記，應判定檢驗為不合格，何志銘基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，陳清正則基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，無公務員身分之陳清正與具公務員身分之何志銘，共同基於明知為不實事項登載於職務上所掌公文書而持以行使之犯意聯絡，由何志銘違背其應據實檢驗車輛之職務上行為，未於監理電腦系統之「臺北市區監理所汽車檢驗紀錄表（下逕稱檢驗紀錄表）」上「一般檢驗項目」欄之「不合格項目」如實登載前述應判定不合格之車輛檢驗事項，反而在檢驗紀錄表之「檢驗員判定」欄位填載表示合格之「○」符號而使檢驗紀錄表之「檢驗結果總評」欄因電腦綜合儀器檢驗與一般檢驗結果判定為合格並以表示合格之「○」符號記載，以電子簽章之方式表示前開檢驗結果為其本人之檢驗，而以此方式完成偽造不實之電磁紀錄準公文書，再將之上傳至監理電腦系統，而向後續接手承辦車輛監理業務人員行使，足生損害於監理機關對車輛檢驗管理及後續相關車輛監理業務之正確性。陳清正於檢驗當日將3,000元現金置放於何志銘所有之上開自用小客車內以為交付，何志銘即基於違背職務收受賄賂之犯意予以收受。㈣車身號碼1FDHS24L7VHCO1492（廠牌：Ford、車型：ECONOLINE E250，下稱A車）之銀色自用小客車有車身過高之情形，按規定並無法通過車輛重領檢驗而完成領牌，陳清正受不知情之業者李○豎以1萬5,000元代價委託代為辦理驗車，為使前開車輛能通過車輛檢驗，乃安排以相同廠牌、車款之符合規定之合格車輛（車色為紅色、E150型、車身號碼1FTRE142XWHC00114，下稱B車）代替不合格之A車送驗。陳清正於106年4月25日駕駛B車至臺北市監理所，將B車交由何志銘為人工車輛檢驗，經何志銘檢驗結果，送驗之B車固然符合車輛檢驗之規定而為合格車輛，然實際受檢之B車車色、車型均與原始登記之A車車色、車型不同，B車代替A車受檢有檢驗不實之情事，何志銘基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，陳清正則基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，無公務員身分之陳清正與具公務員身分之何志銘，共同基於明知為不實事項登載於職務上所掌公文書而持以行使之犯意聯絡，何志銘竟違背其應據實檢驗車輛之職務上行為，利用人工檢驗流程並未針對受檢車輛車身號碼拍照存檔之機會，未於監理電腦系統之檢驗紀錄表上之「型式」、「引擎號碼（車身號碼）」、「車色」欄如實登載實際受檢之B車之型式「ECONOLINE E150」、車身號碼「1FTRE142XWHC00114」、車色「紅」，反而不實登載A車之型式「ECONOLINE E250」、車身號碼「1FDHS24L7VHCO1492」、車色「銀」，且在檢驗紀錄表之「檢驗員判定」欄位填載表示合格之「○」符號而使檢驗紀錄表之「檢驗結果總評」欄因電腦綜合儀器檢驗與一般檢驗結果判定為合格並以表示合格之「○」符號記載，以電子簽章之方式表示前開檢驗結果為其本人之檢驗，而以此方式完成偽造不實之電磁紀錄準公文書，再將之上傳至監理電腦系統，而向後續接手承辦車輛監理業務人員行使，足生損害於監理機關對車輛檢驗管理及後續相關車輛監理業務之正確性，陳清正事後並將1萬元賄款置放於何志銘所有之上開自用小客車內以為交付，何志銘即基於違背職務收受賄賂之犯意予以收受。嗣不知情之新車主邱旭麟於同年10月2日前往其他縣市監理站辦理A車檢驗事宜，遭判定為檢驗不合格，而悉上情。㈤陳清正於106年4月間某日，受不知情同為代客辦理車輛檢驗業者蔡○忠之請託，代為辦理車牌號碼00-0000號自用小客車之定期檢驗驗車事宜（車主為邱○嶸）。陳清正應允後，蔡○忠即將其由車主邱○嶸處所收取8,000元費用，扣除其佣金2,000元後，將剩餘之6,000元交給陳清正，陳清正即於106年4月24日某時，駕駛上開車牌號碼00-0000號自用小客車至臺北市區監理所，將該車交由何志銘為人工車輛檢驗，何志銘檢驗該車結果，明知該車僅登載車身號碼而未有引擎號碼，惟在引擎外觀並無加裝或導入其他裝置時，依現行車輛檢驗實務，檢驗員為人工檢驗流程，僅就車輛外觀判斷車輛引擎C.C數值有無加大，予以通過檢驗並未違反其職務，乃判定檢驗結果為合格而完成驗車，陳清正即基於對公務員職務上行為交付賄賂之犯意，將2,000元賄款置放於何志銘所有之上開自用小客車內以為交付，何志銘明知陳清正此舉係通過車牌號碼00-0000號車輛檢驗之賄賂，猶基於職務上行為收受賄賂之犯意，予以收受供己花用。二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序事項㈠上訴人即被告陳清正及其辯護人雖主張：被告陳清正經營汽車送驗業務，先在臺北地區向公務員何志銘行賄共計5次，何志銘調至嘉義地區時，被告陳清正再前往嘉義地區承接業務並對同一公務員行賄10多次，臺北地區之行賄行為由本院受理，嘉義地區之行賄行為由本院臺南分院以109年度上訴字第1526號案件審理，被告陳清正在臺北所犯之行賄舉動，與後階段在嘉義所犯之行賄舉動，均係對於同一公務員為之，屬包括的一罪，依刑事訴訟法第267條規定，本案起訴之效力自應包含被告於臺北地區及嘉義地區對於同一公務員之行賄行為，應予合併審理、裁判；縱認係數罪，惟被告一人涉犯數罪，依刑事訴訟法第6條、第7條之規定，當屬相牽連案件，聲請本院告知本院臺南分院刑事庭，由本院就該院109年度上訴字第1526號予以合併審理裁判；請求參照刑事訴訟法第6條第2項規定，協商後裁定或簽請共同上級法院裁定，由其中任一法院合併管轄等語（見本院卷第138至139頁、第143至144頁）。然查被告陳清正就本案各次行賄犯行，應屬犯意個別，行為分殊，應予分論併罰（詳後述)，又按刑事訴訟法第7條所定相牽連案件，本質上為各別之案件，如各該案件具管轄權之法院不同，原則上由各管轄法院分別審判；刑事訴訟法第6條第1項規定：「數同級法院管轄之案件相牽連者，『得』合併由其中一法院管轄」，既謂「得」，即有裁量權，自非指相牽連之案件一律應予合併管轄。易言之，1人犯數罪之相牽連案件，是否合併由同一法院審判，本屬法院依職權決定事項；而符合數罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並定其執行刑，或分屬不同訴訟程序審判，俟確定後，再聲請定應執行刑，對被告之權利並無影響（最高法院106年度台上字第1450號判決意旨參照）。縱被告陳清正在他轄另有其他行賄案件由他院審理，惟各該犯罪事實之情節、相關證人、送驗車輛狀況、量刑因子均不相同，適用法條（違背職務與否)與本案部分事實亦不同，將之合併審理未必有利於訴訟經濟，本案未與他案合併審理對被告陳清正定應執行刑之權利亦不生影響，參酌法官法定原則，並無合併審判之必要，故其執此為由請求合併審判，並非可採。㈡證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告何志銘、被告陳清正及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第150至154、212至215頁、第270至277頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他非供述證據，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第154至161、216至221、277至293頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由㈠如事實欄一㈠至㈤所示各該事實，業據被告何志銘、陳清正迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見107年度他字第7757號卷第241至254、309至320、331至333、379至392頁，107年度偵字第20939號卷一第37至46、85至95、243至250、409至419、435至439、461至463、481至488、513至522、545至552頁、卷三第3至15、75至87頁，原審卷第99、第129至138、221頁、本院卷第149、211、302至305頁），核與證人李○豎、賴○任、陳○明、洪○汝、高○嵐、林○鴻、蔡○忠證述之情節相符（見107年度他字第7757號卷第15至21、31至34、37至52、159至169、185至197、273至277、283至288、305至306、309至320、331至333、363至370、107年度偵字第20939號卷一第177至180、309至317、415至417、435至439、481至488、513至522 、545至552頁、卷三第115至119、127至131頁），並有車輛檢驗流程及項目、汽機車設備變更檢驗標準作業流程圖與說明、汽機車設備變更檢驗標準作業程序、汽車車籍查詢（車牌號碼：0000-00、DE-7823，車主：陳○明）、檢驗查詢資料（車牌號碼：0000-00、DE-7823）、臺中區監理所106年4月19日車輛檢驗紀錄表（車號：00-0000）、臺北市區監理所106年4月25 日車輛檢驗紀錄表（車號：00-0000）、臺北市調查處107年6 月28日會勘報告、0000000000手機門號申登人資料、中華郵政股份有限公司儲匯處107年7月6日處儲字第1071002468號函及檢附開戶基本資料、交易明細表、被告何志銘107年7月20日自白書、法務部調查局數位證據現場蒐證報告（被告何志銘手機）、法務部調查局數位證據現場蒐證報告（證人李○豎手機）、臺北市區監理所106年3月28日車輛檢驗紀錄表（車號：0000-00）、臺北市區監理所106年4月18日車輛檢驗紀錄表（車號：0000-00）、臺北市區監理所106年4月24日車輛檢驗紀錄表（車號：00-0000）、汽車車主歷史查詢（車號：0000-00，車主：吳○男）、汽車車主歷史查詢（車號：0000-00、0702-W5，車主：張○乾）、汽車車主歷史查詢（車號：000-0000、2C- 7212，車主：邱○嶸）、榮帝科技股份有限公司107年7月31日榮字第1070062號函及檢附八德路監理所停車位租賃申請書、收款日報表、北市監理所（106）北市監人證字第00000000號離職證明書、新北市政府消防局107年8月9日新北消秘字第1071527285號函及檢附繳款書、臨停月租車位人員名單清冊、106年4月25日被告陳清正與李○豎手機通訊軟體LINE對話截圖、公路車輛管理規範檢驗實務篇、北市監理所107年8月2日北市監車字第1070123209號函及檢附被告何志銘公務人員履歷表、經歷及現職（任免及銓敘審定）各1份在卷可參（見107年度他字第7757號卷第59至63、65、67至68、69、71至75、77至79、89、91至100、255、519至524、525至530頁，107年度偵字第20939號卷一第57、59、61頁、卷二第136、160、173頁、卷三第17至19、20頁、223至231、265、275至277、279至292頁，原審卷第35至37頁），亦有事實欄一㈠所示之門號0000000000號行動電話扣案可資佐證，堪認被告陳清正、何志銘前開具任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。㈡又被告何志銘就事實欄一㈠部分，於本院審理時供稱：（問：當時陳清正說幫你代繳停車費時，有跟你說他會定期送車來檢驗都要求你睜一隻眼閉一隻眼？）就是會提早跟我說什麼時候什麼車需要驗，大概是什麼狀況等語（見本院卷第303頁），於調詢時供稱：陳清正有請他的表兄弟及表兄弟的兒子幫我辦1 支易付卡的手機門號方便聯絡，有時通聯的確是在講放水的事情，不知門號是多少，我已經把SIM卡丟掉等語（見107年度偵字第20939號卷三第8至9頁）；佐以被告陳清正於調詢時供稱：（問：除106年4月25日因為以B車代替A車行賄臺北市區監理所檢驗員何志銘外，有無另外行賄何志銘？詳情為何？）有的，何志銘調來臺北市區監理所幾天後，我就有主動和何志銘打招呼，因為大概每2天何志銘就會輪到代辦車道，因為我的工作關係，我會去認識檢驗人員，我也會看這個檢驗員是否可以配合我的工作，大約1個月左右，我就向何志銘開口詢問是否能配合我的工作，何志銘同意之後，我就固定每個月支付他停車費2,000元，除此之外，如果有受檢的車子有任何無法通過檢驗的項目，需要何志銘配合檢驗通過，我會另外給何志銘一些錢，作為檢驗合格的代價，我會在當天所有車輛檢驗結束後，把要給何志銘的錢用紙、菸盒稍微包裝一下，拿到臺北市區監理所後方何志銘車子停放的停車場，從窗戶丟到何志銘的車子內；沒有固定價碼，每一部有缺失的車子，需要何志銘配合時，我都會和何志銘在檢驗現場商量這輛車要給何志銘多少錢，有時是我開價，有時何志銘也會要求，我們會依車輛缺失的實際程度，所以沒有固定的價碼，最多會到8、9千至1萬元等；每輛車要給多少錢，我一定會和何志銘講好等語（見107年度他字第7757號卷第382至383頁、第385頁），於原審審理時以證人身分證稱：有起訴書一㈠所載「霸皇紅蟳薑母鴨」宴請何志銘這回事，當時是我找何志銘要請他在檢驗時是否可以協助我把車輛讓我比較好檢驗；（問：你想請何志銘協助你什麼？）請他在檢驗車子的時候比較照顧我；我為了想代辦檢驗車子的事情順利一點，就請他幫忙；（問：你想請何志銘就檢驗的事情睜一隻眼閉一隻眼？）是；（問：所以該次霸皇紅蟳薑母鴨的宴請，你是希望透過給何志銘如起訴書所記載1個月兩千元的好處，來讓他協助你驗車上的睜一隻眼閉一隻眼？)是；車快來的時候我會先跟他講，我們兩個會稍微講一下，或是我說這個兩千元或三千元，看他願不願意，我再回去跟驗車的人報價；（問：在該次霸皇紅蟳薑母鴨聚會中，你跟他的約定是1個月給他停車費幫忙支付的賄款，照你所說，不是應該就要幫忙你睜一隻眼閉一隻眼，怎麼還會另外再收錢？）他是從嘉義搬上來，我也是嘉義人，他說他租屋在外，有停車還是什麼，我就提議幫他繳納停車費，類似給他好處，幫他把錢繳掉，當成拉攏他關係的一種方法等語（見原審卷第130至131頁）；於本院供稱：每台車進去驗車的時候，檢驗狀況不一樣，給的錢就有所不一樣，出狀況愈多的車輛給的錢就愈多；（問：是你這邊決定賄款的金額還是何志銘開口？）應該是由我們兩個共同決定，如果我決定只給100元，他覺得狀況比較多，應該不只給這些錢，基於我要完成這個工作，我就會看狀況再多給他錢等語（見本院卷第305頁)，堪認被告陳清正按月交付何志銘私人停車費，係做為被告何志銘同意於陳清正代辦車輛檢驗事宜時予以接應、採取較寬鬆方式檢驗送驗車輛之對價，至於個別車輛實際檢驗後，因違失情節不同，雙方再行約定並交付每車不等之現金賄賂。㈢綜上，本件事證明確，被告何志銘、陳清正犯行均堪認定，應予依法論科。三、法律適用㈠依刑法第10條第2項第1款前段規定，稱公務員者，謂依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。所稱「依法令」係指法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」，自亦包含法律與行政命令之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之（最高法院97年度台上字第6616號判決意旨參照）。而「法定職務權限」其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內（最高法院97年度台上字第1706、6852號、99年度台上字第553號判決意旨參照）。是身分公務員，其任用方式，無論依考試、或經選舉、或經聘用、僱用，均無不可，但須有「法令」之任用依據。而「法定職務權限」，自指包含法律與行政命令所定之職務權限在內，只要具有法定職務權限，不論該項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均屬公務員。則如事實欄所示，被告何志銘依法任職於臺北市區監理所，並具有車輛檢驗之法定職務權限，自屬刑法所稱之公務員。㈡按刑法第220條規定，在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。又同法第10條第3項、第6項分別規定，公文書，係指公務員職務上製作之文書；稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。依此，如事實欄一㈢、㈣所示，被告何志銘於執行檢驗車輛之法定職務時，依據車輛合格與否之狀況而在監理電腦系統中之檢驗紀錄表各該欄位所製作之電磁紀錄，自屬公文書甚明。㈢核被告何志銘如事實欄一㈠、㈡、㈤所為，均係犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪、如事實欄一㈢、㈣所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及刑法第216、213、220條之行使公務員登載不實準文書罪。另被告陳清正不具貪污治罪條例第2條人員之身分，核其如事實欄一㈠、㈡、㈤所為，均係犯貪污治罪條例第11條第2項、第4項之非公務員對公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪、如事實欄一㈢、㈣所為，均係犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項之非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪及刑法第216、213、220條之行使公務員登載不實準文書罪。被告何志銘各如事實欄一㈠至㈤所為期約賄賂低度行為，為收受賄賂之高度行為吸收，均不另論罪；被告陳清正各如事實欄一㈠至㈤所示之行求、期約賄賂低度行為，為交付賄賂之高度行為吸收，均不另論罪。被告何志銘、陳清正各如事實欄一㈢、㈣所示於公務員登載不實公文書後，復持以行使，其等登載不實之低度行為，均為行使高度行為所吸收，僅論以行使公務員登載不實準公文書罪。㈣貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以公務員及與上開人員共犯該條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。同條第2項所規定之關於不違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於不違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第4項另規定，不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為或不違背職務行為行賄者，亦分別依第1項或第2項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院95年度台上字第4211號判決參照）。被告陳清正並不具公務員身分，其如事實欄一㈠、㈡、㈤所為對具公務員身分之被告何志銘關於不違背職務之行為交付賄賂，依據上開說明，即應成立貪污治罪條例第11條第4項、第2項之交付賄賂罪，其如事實欄一㈢、㈣所為對具公務員身分之被告何志銘關於違背職務之行為交付賄賂，即應成立貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪，公訴意旨認事實欄一㈠、㈡、㈤部分被告陳清正係涉犯貪污治罪條例第11條第2項對公務員不違背職務交付賄賂罪嫌，如事實欄一㈢、㈣部分被告陳清正係涉犯貪污治罪條例第11條第1項對公務員不違背職務交付賄賂罪嫌，均尚有未洽，惟其基本事實均同一，爰依法變更起訴法條。㈤公訴意旨就事實欄一㈢、㈣部分雖均漏未對被告何志銘論及行使公務員登載不實準文書罪，惟此二部分分別與其如事實欄一㈢、㈣所示經起訴論罪之公務員登載不實準公文書犯罪事實間，具有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審究；公訴意旨就事實欄一㈢、㈣部分雖均漏未對被告陳清正論以公務員登載不實、行使公務員登載不實準文書罪，惟此二部分與其如事實欄一㈢、㈣所示經起訴論罪之對於公務員違背職務行為交付賄賂犯罪事實間，具有想像競合之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，法院自應一併審究。㈥被告陳清正雖非公務員身分，然其與具公務員身分之被告何志銘共同登載不實準公文書，應依刑法第31條第1項前段規定，論以共犯。被告何志銘、陳清正就如事實欄一㈢、㈣所示行使公務員登載不實準公文書之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈦被告何志銘、陳清正如事實欄一㈠所示按月收受、交付賄賂2000 元（合計8,000元)犯行，其等主觀上乃分別基於不違背職務行為收受或交付賄賂之單一犯意，彼此約定按月交付、收受停車費，做為何志銘於陳清正代辦車輛檢驗事宜時予以接應、採取較寬鬆檢驗方式之對價，雖分按月交付，然此部分係被告2人基於單一之犯意，以數個收受或交付賄賂之舉動接續進行，個別目的相同，侵害同一國家法益，在刑法評價上，其等先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告何志銘、陳清正各如事實欄一㈠所示之不違背職務行為按月收賄或按月交付賄賂（各4次）之犯行，均屬接續犯，而為包括之一罪。㈧就事實欄一㈢、㈣部分，被告何志銘行使公務員登載不實準文書之行為與其違背職務收受賄賂之行為、被告陳清正行使公務員登載不實準文書之行為與對公務員關於違背職務行為交付賄賂之行為，在自然意義上雖非完全一致，然有局部重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應各評價為一行為方符合刑罰公平原則，是被告何志銘如事實欄一㈢、㈣部分所為，均係以一行為觸犯行使公務員登載不實準文書及違背職務收受賄賂之二罪；被告陳清正如事實欄一㈢、㈣部分所為，均係以一行為觸犯行使公務員登載不實準文書及交付賄賂之二罪，均屬想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從重分別論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及同條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪。㈨被告何志銘如事實欄一㈠、㈡、㈤所示各該不違背職務收受賄賂犯行，做為被告何志銘收受賄賂對價之職務上行為均不相同，事實欄一㈡、㈤所示送驗車輛，復係不同車輛；其如事實欄一㈢、㈣所示各該違背職務收受賄賂犯行，分係檢驗不同車輛，各車違規狀態、檢驗結果及違背職務上之行為均迥異，各次驗車不實所侵害之國家法益並非同一，各行為具有獨立性，堪認被告何志銘就如事實欄一㈠、㈡、㈤所示各該不違背職務收受賄賂犯行、如事實欄一㈢、㈣所示各該違背職務收受賄賂犯行，時間、空間有所區隔，並非密接，依一般社會健全觀念，難認係基於同一犯意接續行為，屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰，論以3次不違背職務收受賄賂罪及2次違背職務收受賄賂罪。㈩查被告陳清正如事實欄一㈠、㈡、㈤所示各該關於不違背職務行為交付賄賂犯行，做為被告陳清正交付賄賂對價之職務上行為均不相同，事實欄一㈡、㈤所示送驗車輛，復係不同車輛；其如事實欄一㈢、㈣所示各該對公務員關於違背職務行為交付賄賂犯行，分係檢驗不同車輛，各車違規狀態、檢驗結果及作為對價之違背職務上行為均迥異，各次驗車不實所侵害之國家法益並非同一，佐以被告陳清正供稱：（問：除106年4月25日因為以B 車代替A車行賄臺北市區監理所檢驗員何志銘外，有無另外行賄何志銘？詳情為何？）有的，何志銘調來臺北市區監理所幾天後，我就有主動和何志銘打招呼，因為大概每2天何志銘就會輪到代辦車道，因為我的工作關係，我會去認識檢驗人員，我也會看這個檢驗員是否可以配合我的工作，大約1個月左右，我就向何志銘開口詢問是否能配合我的工作，何志銘同意之後，我就固定每個月支付他停車費2,000元，除此之外，如果有受檢的車子有任何無法通過檢驗的項目，需要何志銘配合檢驗通過，我會另外給何志銘一些錢，作為檢驗合格的代價，我會在當天所有車輛檢驗結束後，把要給何志銘的錢用紙、菸盒稍微包裝一下，拿到臺北市區監理所後方何志銘車子停放的停車場，從窗戶丟到何志銘的車子內；沒有固定價碼，每一部有缺失的車子，需要何志銘配合時，我都會和何志銘在檢驗現場商量這輛車要給何志銘多少錢，有時是我開價，有時何志銘也會要求，我們會依車輛缺失的實際程度，所以沒有固定的價碼，最多會到8、9千至1萬元；每輛車要給多少錢，我一定會和何志銘講好等語（見107年度他字第7757號卷第382至383頁、第385頁），足認各行為具有獨立性而截然可分，依一般社會健全觀念，難認係基於同一犯意接續行為，被告陳清正如事實欄一㈠、㈡、㈤所示各該不違背職務交付賄賂犯行、如事實欄一㈢、㈣所示各該違背職務交付賄賂犯行，屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰，論以3次不違背職務交付賄賂罪及2次違背職務交付賄賂罪。被告陳清正雖主張本案各次交付賄賂犯行，與被告陳清正於另案（本院臺南分院109年度上訴字第1526號）在嘉義地區所犯各次交付賄賂犯行，應為接續犯之包括一罪，然被告陳清正供稱：何志銘離職時我並沒有他的手機號碼，只知道他調回嘉義，後來我透過之前就認識的馬秋利，確定何志銘是到嘉義市監理站服務，我就親自去何志銘家找他，並且問何志銘是否可以繼續配合協助放水，何志銘願意後，我為了聯絡方便，也辦了一個門號給何志銘使用等語（見107年度他字第7757號卷第387至388頁），非但所涉監理機關、檢驗車輛、違規狀態不同，連行為違背職務與否、部分所涉罪名亦有相異之處，各次犯行所侵害之法益截然可分，並非接續犯，被告陳清正上開主張並非可採。 被告何志銘之減刑事由 ⒈犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。被告何志銘於偵訊時坦承本案犯行，且其於原審審理時繳交所有犯罪所得共計2萬4,000元（如事實欄一㈠至㈤所示各該犯罪所得分別為8,000元、1,000元、3,000元、1萬元、2,000 元），此有原審贓證物款收據1紙附卷可稽（見原審卷第228頁），是被告何志銘各該不違背職務收受賄賂及違背職務收受賄賂犯行，均應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定之減刑事由減輕其刑。 ⒉第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告何志銘如事實欄一㈠至㈤5次犯行所收受之賄賂分別為8,000元、1,000元、3,000元、1萬元、2,000元，均在5萬元以下，考量被告何志銘所為，敗壞公務員不正風氣，並將未符合檢驗規定之車輛置公共交通運輸網絡中，使交通隨時將可能面臨危險情形，其犯罪已致生一定之危害，但其所為究與公務員重大貪瀆有別，各次金額非多，犯罪情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定遞減其刑。 被告陳清正之減刑事由 ⒈犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在5萬元以下者，亦同，貪污治罪條例第12 條第2項定有明文。查被告陳清正如事實欄一㈠至㈤5次犯行所交付之賄賂分別為8,000元、1,000元、3,000元、1萬元、2,000 元，均在5萬元以下，其所為雖造成道路交通安全之隱憂，敗壞公務員風氣，然僅係單獨一人犯案，背後並無龐大犯罪集團之操控及參與，各次犯罪情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第2項之規定，減輕其刑。 ⒉犯前4項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5項定有明文。經查，被告陳清正就事實欄一㈠至㈤各次交付賄賂犯行，於偵查、原審及本院均自白犯行，爰依貪污治罪條例第11條第5項均減輕其刑，依法並得減至3分之2，且依刑法第71條第2項之規定遞減之。又被告陳清正從事車輛代辦檢驗、各項監理業務之人，對交通監理及檢驗法規自當知之甚明，並應嚴格恪守之，其為貪圖代辦利益，竟多次對被告何志銘為如事實欄一㈠至㈤所示各次不違背職務或違背職務行為交付賄賂犯行，影響國家車輛檢驗制度之運作，違背職務行為部分，並造成道路交通安全之隱憂，有害公眾安全，應予相當程度之非難，審酌上開各節，認無從依貪污治罪條例第11條第5項規定免除其刑，併此敘明。至被告陳清正雖於原審繳回犯罪所得2萬1,500元，於本院審理時繳回其剩餘犯罪所得1萬2,000元，有原審贓證物款收據（見原審卷第170頁）、本院贓證物款收據在卷可憑（本院卷第247頁），但因其所犯非貪污治罪條例第4至6條所示之罪，無從依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，僅得列為量刑審酌事項，附此說明。 ⒊被告陳清正及其辯護人固主張：被告陳清正患有第二型糖尿病，伴有併發症、側性大腦中動脈阻塞及狹隘，家中尚有妻子及兩名年幼之小孩，全家生計均由被告陳清正扛起，又被告陳清正尚有年邁之父母親，雖未同住，然被告陳清正為家中長子，父母之生活費及母親之醫藥費，均由被告陳清正負擔，被告陳清正實因生計問題，一時急迫，始短暫走入歧途，並非故意破壞國家交通安全，且案發後，被告陳清正對犯罪事實均坦承不諱，觀察其犯後態度，未來再犯可能性低，應依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7 月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。查被告陳清正行賄監理所汽車檢驗員之手法，已動搖國家監理車輛檢驗之公正性，其中如事實欄一㈢送驗車輛輪胎、輪框、避震器均不合格、事實欄一㈣以B車代替車身過高之A車送驗，均造成道路交通安全之潛在危險，有害公眾安全，具有相當惡性，被告陳清正行為時為42歲，正值青壯，非屬毫無工作能力之人，對其行為之違法性及對公眾安全之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告陳清正本案各該犯行之手段、情節、年齡、身體狀況、家庭狀況及自述因家庭生計犯案之動機等，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情。又被告陳清正就事實欄一㈠、㈡、㈤所犯貪污治罪條例第11條第2項、第4 項之關於不違背職務之行為交付賄賂罪，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金，是法定刑之範圍涵蓋罰金、拘役、3年以下有期徒刑；其就事實欄一㈢、㈣所犯貪污治罪條例第11條第1項、第4項之非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，有期徒刑之範圍即自1年至7年之間，本案被告陳清正3次不違背職務交付賄賂犯行及2次違背職務交付賄賂犯行，均依貪污治罪條例第12條第2項、同條例第11條第5項規定遞減其刑，其經遞減刑後之最低度刑尚無過於嚴苛之處（違背職務交付賄賂部分得量處之最輕法定刑度為2月以上1年2月以下有期徒刑），足使被告陳清正接受適當之刑罰制裁，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告陳清正本案各該犯行相較，並無情輕法重之情狀，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告陳清正及其辯護人執前詞主張適用刑法第59條規定，難認可採。四、撤銷改判之理由㈠原判決以被告何志銘、陳清正犯行均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告何志銘就如事實欄一㈠、㈡、㈤所示各該不違背職務收受賄賂犯行、如事實欄一㈢、㈣所示各該違背職務收受賄賂犯行，被告陳清正就如事實欄一㈠、㈡、㈤所示各該不違背職務交付賄賂犯行、如事實欄一㈢、㈣所示各該違背職務交付賄賂犯行，依一般社會健全觀念，渠等各次犯行，時間、空間明確可分，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰，業經論述如上，原審論以接續犯之一罪，顯非妥適。㈡被告何志銘上訴指摘原審量刑過重，然原審量刑已屬從輕，其上訴為無理由；被告陳清正上訴指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑及給予緩刑為不當，然被告陳清正並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，業敘明如前，原判決未依刑法第59條規定減刑，並無不合，另本院認被告陳清正不宜給予緩刑之宣告（詳後述)，被告陳清正執前詞上訴亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。又原判決乃因適用法條不當而經本院撤銷，雖係被告何志銘、陳清正提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，無不利益變更禁止原則之適用，特予敘明。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告何志銘擔任臺北市區監理所汽車檢驗員，負責車輛檢驗業務，本應廉潔自持並忠實辦理車輛檢驗業務，以維護公共交通安全，竟為本案各該收受賄賂犯行，違背職務部分並以行使公務員登載不實準公文書方式為之，致監理單位之車輛檢驗產生不正確之結果，對社會及政府公務員形象危害重大，並有危害公眾安全之虞，念及其犯後坦承犯行並繳回犯罪所得，態度尚稱良好，兼酌各該犯行之情節、各次賄款金額、被告何志銘年齡、素行、自陳之教育程度、家庭經濟狀況、行為動機、身體狀況（見107年度偵字第20939號卷一第81至83、539頁、原審卷第223至224頁、本院卷第45 至46、149頁)等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。又按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨）。另貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。被告何志銘所犯上開貪污治罪條例之各罪，均經宣告有期徒刑以上之刑，爰斟酌被告何志銘全案情節，依刑法第37條第2項規定，分別宣告如附表主文欄所示之褫奪公權。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳清正擔任汽車檢驗代辦業者，竟為本案各該交付賄賂犯行，違背職務行為部分並致監理單位之車輛檢驗產生不正確之結果，有危害公眾安全之虞，念及其犯後坦承犯行並繳回犯罪所得，態度尚稱良好，兼酌各該犯行之情節、各次賄款金額、被告陳清正各次犯罪所得、年齡、素行、自陳之教育程度、家庭經濟狀況、行為動機、身體狀況（見原審卷第223至224頁、本院卷第67、87、89、91頁) 等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號一、二、五部分，均諭知易科罰金之折算標準。被告陳清正所犯上開貪污治罪條例之各罪，均經宣告有期徒刑以上之刑，爰斟酌被告陳清正全案情節，依刑法第37條第2項規定，分別宣告如附表主文欄所示之褫奪公權。㈤被告陳清正及其辯護人固主張刑罰功能重在對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，或非入監服刑不可，被告陳清正原意在於增加家庭收入，以扶養妻小及年邁的父母，讓家人無需為生計擔憂，並非被金錢迷惑、喜愛奢華之生活，實在僅係一時失慮所為犯行，考量被告陳清正尚有妻子、父母及2名年幼的在學子女賴其扶養，經此偵審程序及刑之宣告後，已有所警惕而應無再犯之虞，考量被告陳清正一行為受二次法院評價之困境，並繳納犯罪所得，無論自一般或特別預防之刑事政策考量目的，應以暫不執行為適當，被告陳清正亦願意向公庫支付5萬元作為緩刑附加條件，請求緩刑宣告等語。然按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬事實審法院裁判時得依職權自由裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之（最高法院104 年度台上字第3243號刑事判決參照）。審酌被告陳清正擔任汽車檢驗代辦業者，其行賄監理所汽車檢驗員之手法，已動搖國家監理車輛檢驗之公正性，其中如事實欄一㈢送驗車輛輪胎、輪框、避震器均不合格、事實欄一㈣以B車代替車身過高之A車送驗，均造成道路交通安全之潛在危險，有害公眾安全，具有相當惡性，被告陳清正行為時為42歲，正值青壯，非屬毫無工作能力之人，對其行為之違法性及對公眾安全之潛在危害自屬知之甚詳，佐以被告陳清正於另案尚有16次對於違背職務行為交付賄賂予被告何志銘之犯行，有被告陳清正提出之臺灣嘉義地方法院108年度訴字第396號判決附卷可稽（見本院卷第71至83頁)，其顯非一時失慮偶一為之，至其所陳行為動機、家庭狀況、犯後態度業列入量刑審酌事由，實難認有何暫不執行本案刑罰為適當之事由，被告陳清正以前詞請求緩刑，並非可採。㈥沒收 ⒈關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定。被告犯貪污罪並自動繳交全部所得財物者，就已自動繳交之全部所得財物，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被害人，檢察官指揮執行沒收或發還被害人缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符澈底剝奪貪污犯罪所得之立法目的（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。又按刑法第38之1條第1項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」。準此，被告何志銘如事實欄一㈠至㈤所示各該犯罪所得分別為8,000元、1,000元、3,000元、1萬元、2,000元，業據其於原審提出、繳交在案，此有原審贓證物款收據1紙附卷可稽（見原審卷第228頁），為檢察官指揮執行沒收作業方便，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且不生追徵其價額之問題。 ⒉又刑法沒收制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，立法理由即以「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收為原則。因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之全部，依法宣告沒收、追徵。如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此犯罪成本之支出。（最高法院106年度台上字第3464號、107年度台上字第1645號判決意旨參照）。如上說明，被告陳清正交付予被告何志銘之賄賂，俱屬被告陳清正所為犯行之犯罪支出而為無法自犯罪所得扣除之犯罪成本，被告陳清正如事實欄一㈡至㈤所示各該犯罪所得分別為3,500元、9,000元、15,000元、6,000元，業據其於原審及本院提出、繳交在案，有原審贓證物款收據（見原審卷第170 頁）、本院贓證物款收據在卷可憑（本院卷第247頁），為檢察官指揮執行沒收作業方便，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且不生追徵其價額之問題。 ⒊按刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定」。扣案之Iphone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告陳清正所有並用以與共犯何志銘聯繫本案驗車等相關事宜時所使用之物，業據其於原審審理時供承明確（見原審卷第213頁），自應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。又按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2第2項定有明文。如事實欄一㈠所示被告陳清正交付予被告何志銘用以與前開行動電話聯繫驗車等相關事宜時所使用之某不詳、廠牌門號之行動電話1支，並未扣案，無證據證明該行動電話現仍存在，客觀上難以查知其價值，況科技日新月異，本案案發時間距今已將近5年，經估算折舊後價值已低，其沒收欠缺刑事上之重要性，此廠牌、門號不詳之行動電話1支，爰不予宣告沒收、追徵。 ⒋本案其餘扣案物，經核均與本案犯罪事實無關（見原審卷第209 頁至第213頁），自均無從宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1 項第3款、第8條第2項前段、第11條第1項、第2項、第4項、第5 項、第12條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第213條、第216條、第220條、第55條、第51條第5款、第37條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第38條之2第2項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　18　　日刑事第十八庭審判長法官何俏美法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官程欣怡中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4 條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第11條對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第1 項至第3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。中華民國刑法第213 條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220 條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。附表編號犯罪事實主文備註一事實欄一㈠何志銘犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年貳月，褫奪公權壹年。扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收。陳清正犯貪污治罪條例第十一條第四項、第二項之交付賄賂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收。起訴書犯罪事實欄一㈠二事實欄一㈡何志銘犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。陳清正犯貪污治罪條例第十一條第四項、第二項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參仟伍佰元，均沒收。起訴書犯罪事實欄一㈡三事實欄一㈢何志銘犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。陳清正犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣玖仟元，均沒收。起訴書犯罪事實欄一㈢四事實欄一㈣何志銘犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收。陳清正犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，均沒收。起訴書犯罪事實欄一㈣五事實欄一㈤何志銘犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。陳清正犯貪污治罪條例第十一條第四項、第二項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣陸仟元沒收。起訴書犯罪事實欄一㈤

臺灣高等法院110年度上訴字第605號

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