110年度上訴字第755號｜刑事：詐欺｜裁判日期：110 年 04 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第755號上訴人即被告彭宥明上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第777號，中華民國109年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29475號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、彭宥明前為址設桃園市○○區○○路000號2樓之「網咖電競SPOR T館」實踐店之櫃檯服務人員，詎其竟利用一人當班之機會，意圖為自己不法之所有，基於非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利之單一犯意，接續於民國107年8月1 日凌晨2時42分、同年月2日凌晨零時44分51秒、同年月3日凌晨5時21分37秒、46秒、53秒、5時22分5秒、13秒、20秒、5時23分37秒許，在上址網咖店內，操作「捷遊卡」點數機台，未支付任何對價，將其所欲取得之遊戲點數輸入該機台，並輸入已銷售收款之虛偽指令，而以此不正方法獲取列印有儲值序號之點數單據9張（各張點數均為1,000點，每1,000點售價新臺幣〈下同〉950元），因而取得可在線上遊戲帳戶儲值點數9,000點（價值相當於8,550元）之利益。嗣因經營上址網咖店之忠二有限公司（下稱忠二公司）會計人員與「捷遊卡」點數所屬公司核對銷售紀錄，發覺前述已銷售「捷遊卡」點數並無相應之收入帳款，經查得銷售時間均為彭宥明一人當班，始循線查悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告彭宥明就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第45頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認前揭證據均例外有證據能力。二、又證人林芷而於偵查中之證述雖屬傳聞證據，但具有證據能力，已如前述。至被告於檢察官偵查中固未對證人林芷而詰問或與之對質，然此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣本院依被告之聲請傳喚該證人，然該證人經合法傳喚，無正當理由未到，被告亦同意捨棄傳喚（見本院卷第46頁），當已補足被告對該證人行使反對詰問權之機會，即非不容許以上開證人之偵查中證述作為證據。三、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告前為上址網咖店之櫃檯服務人員，而該店設置「捷遊卡」點數機台設備銷售「捷遊卡」點數，由店內櫃臺服務人員負責操作、銷售；嗣經營上址網咖店之忠二公司與「捷遊卡」點數所屬公司核對銷售紀錄，發現於107年8月1日凌晨2時42分、同年月2日凌晨零時44分51秒、同年月3日凌晨5時21 分37秒、46秒、53秒、5時22分5秒、13秒、20秒、5 時23分37秒許，確有經由操作上址網咖店內之「捷遊卡」點數機台，銷售9筆「捷遊卡」點數（各筆均1,000點，每1,000點售價950元）之紀錄，但並無相應之收入帳款，且依銷售時間查知均為被告一人當班之事實，業據證人即上址網咖店之店長林芷而於警詢、偵訊時先後證述明確（見偵卷第8頁及反面、第10頁、第21頁及反面），復有「捷遊卡」點數銷售紀錄、交班總額表、被告出勤紀錄表等件在卷為憑（見偵卷第11、13、14頁），且為被告所是認。是以上開事實，首堪認定。㈡被告固否認本案犯行，但其確為本案犯行，除有上揭事證為憑外，復有以下事證可資佐證： ⒈證人即「網咖電競SPORT館」中壢區新光北路分店店長古宛霏於原審審理時證稱：「捷遊卡」點數並非實體商品，店內所販售之「捷遊卡」點數係由顧客告知需要點數數量，店員操作店內「捷遊卡」電腦設備，產生1組序號印在票券上交付顧客，並向顧客收取點數款項。「捷遊卡」銷售之結帳，是由每班店員使用「捷遊卡」點數機台結帳，再將銷售金額輸入電腦的結帳系統，產出報表。林芷而是實踐店新接任的店長，她不清楚「捷遊卡」點數機台結帳時，會產生連續的序號，所以她才沒有發現序號斷了，本案是在發現「捷遊卡」點數的帳不合後，去比對才發現帳目出入是發生在被告當班的時候等語（見原審卷第268至273頁）。就該證人所述有關「網咖電競SPORT館」銷售「捷遊卡」點數及分開結帳方式之內容，亦與被告於原審審理時所供：店內有1台專門銷售「捷遊卡」點數的機器，依照顧客欲購買的點數輸入，列印出票券，並向顧客收取現金。「捷遊卡」的結帳系統與店內其他銷售是分開的，例如顧客要買3,000點「捷遊卡」點數，我會去操作銷售「捷遊卡」點數的機器，之後再到工作電腦去登帳等語互核相符（見原審卷第142、272頁）。足見證人古宛霏所證確為包括上址網咖店在內之「網咖電競SPORT 館」各分店銷售「捷遊卡」點數、帳記之共通流程。 ⒉被告於偵訊時已供承：我當班的時間應該只有我在櫃檯，照理說應該沒有人可以操作「捷遊卡」點數機台列印票券等語（見偵卷第29頁反面），且其於本院審理時亦坦認：我於前開時間擔任櫃臺人員，當時確實只有我一人當班等語（見本院卷第44、45頁）。又證人林芷而於警詢中證稱：欲購買「捷遊卡」點數時，須先輸入一組對應點數額之代碼，「捷遊卡」機台才會列印點數卡，該機台若非員工不可能會操作等語（見偵卷第10頁），亦核與被告於原審審理時所供：（問：點數交易機是店員才會操作？）是等語並無齟齬（見原審審易卷第61頁）。 ⒊準此而論，可知使用上址網咖店內「捷遊卡」點數機台販售「捷遊卡」點數之方式，操作步驟縱非困難，原則上亦僅有知悉操作方式之店內櫃臺服務人員方能為之，並非一般人可自行操作。又被告既於前開時間獨自一人擔任店內櫃臺服務人員，而店內「捷遊卡」機台於該時間亦有銷售「捷遊卡」點數之紀錄，但卻無相應之收入帳款，本乎刑事科學之經驗為綜合判斷，足見應係被告未支付任何對價，將其所欲取得之點數輸入該機台，並輸入已銷售收款之虛偽指令，而以此不正方法獲取列印有儲值序號之點數單據9張，至為灼然。況衡酌被告係於107年6月14日到職，此有員工基本資料在卷可考（見偵卷第15頁），其在原審審理時復供稱：我不知道「捷遊卡」點數機台有結帳序號之事等語（見原審卷第272 頁），佐以本案在被告單獨一人當班時所售出之「捷遊卡」點數，並未登載於交班總額表，有該交班總額表在卷為憑（見偵卷第13頁），益見被告無非係因甫至上址網咖店工作，不知售出之「捷遊卡」點數會留存紀錄以供查核，思忖若未登錄「捷遊卡」點數銷售總額至帳記電腦系統，即無從追查，遂為本案犯行甚明。㈢對於被告辯解的判斷： ⒈被告矢口否認犯行，辯稱：⑴被告承認於上開時間擔任店內櫃臺人員，但每個整點的30至40分是清潔時間，被告都在店內各處打掃，當時不在櫃臺。至於遊戲點數的售出為何沒有記載在交接清冊上，被告並不清楚，是事後才知道有遊戲點數的售出。⑵原判決未依被告聲請，傳喚證人林芷而到庭作證，反而傳訊同網咖新光北路分店店長古宛霏到庭作證，然證人古宛霏所證事實，均屬忠二公司所屬網咖店之SOP，顯與本件犯罪事實無關，故原審嚴重侵害被告訴訟權，判決當然違背法令云云。 ⒉然依下列說明，被告之辯解顯不足採信： ⑴按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。本院係依憑上揭各項事證，經逐一剖析，互核印證，並本於推理作用之結果，始據以認定被告確有本件犯行，業見前述。又上址網咖店內「捷遊卡」點數機台販售「捷遊卡」點數之方式，操作步驟雖非困難，但亦僅有知悉操作方式之店內櫃臺服務人員方能為之，並非一般人可自行操作，實難想像他人可趁被告不在櫃臺時順利為此犯行。是以被告徒執上揭⒈⑴所示情詞為辯，無非僅係事後空言卸責之詞，自無足取。 ⑵被告於原審審理時雖有聲請傳喚證人林芷而（見原審卷第170 頁），然證人林芷而經原審合法傳喚、拘提，無正當理由均未到庭，有原審送達證書、刑事案件報到單、辦理刑事案件電話查詢紀錄表、桃園市政府警察局大溪分局、中壢分局函文所附之原審法院拘票、報告書等件在卷可按（見原審卷第179、181、193、213至229、235頁），足見原審確有依被告之聲請，傳訊證人林芷而到庭，僅因該證人無正當理由均未到庭，原審始未能進行交互詰問。故依刑事訴訟法第163條第2項第1款規定，證人林芷而既未能傳拘到庭，即有不能調查之情形，原審因而認無必要再予調查，於法並無違誤。再者，原審為釐清本件案情，於證人林芷而未能傳拘到庭之情況下，因認證人古宛霏與本案有所關聯，始依職權傳喚證人古宛霏到庭，故原審就證人古宛霏之傳喚亦無違法或不當。是以被告徒執上揭⒈⑵所示情詞為辯，顯係對訴訟程序有所誤解，亦無足取。㈣調查證據與否之說明：按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決意旨參照）。被告於本院審理時固再聲請傳喚證人林芷而，然該證人經合法傳喚，無正當理由而未到庭，被告亦同意捨棄傳喚（見本院卷第46頁），本院認依憑前揭事證，本案犯罪事實已臻明瞭，別無再行傳喚該證人之必要，欠缺調查之必要性，爰未予無益之調查。㈤綜上所述，足徵被告所辯各節俱無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。二、論罪之說明㈠刑法第339條之3第2項之犯罪構成要件，與同條第1項相同，所不同者僅在第1項犯罪之行為客體係以「財產」（即有形之財物）為限，本罪客體則是「財產上之不法利益」。所謂「財產上之不法利益」，係指財物以外無法律原因之財產利益而言，無論積極或消極之利益均屬之，前者例如取得債權、獲得勞務之提供等，後者例如免除債務、延期履行債務等。查線上遊戲點數雖非有形之財物，但具有一定市場經濟價值，故取得「捷遊卡」遊戲點數之儲值序號，即已獲得在線上遊戲帳戶儲值該遊戲點數之利益，自屬本罪所稱之財產上之利益。㈡被告之罪名： ⒈被告操作「捷遊卡」點數機台，未支付任何對價，將其所欲取得之點數輸入該機台，並輸入已銷售收款之虛偽指令，而以此不正方法獲取列印有儲值序號之點數單據9張，因而取得在線上遊戲帳戶儲值遊戲點數9,000點（價值相當於8,550元）之利益，是核被告所為，係犯刑法第339條之3第2項之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪。 ⒉公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪云云。但查： ⑴刑法第336條第2項之業務侵占罪，其行為客體除限於財物外，依同法第338條準用同法第323條之規定，固亦可包含準動產（即電能、熱能及其他能量）在內，但仍不及於財產上之利益。被告於本件非法輸入虛偽指令而自「捷遊卡」點數機台所取得者，實質上應係「捷遊卡」遊戲點數之儲值序號，亦即被告係取得可在線上遊戲帳戶儲值該遊戲點數之利益，自非屬業務侵占罪之行為客體，洵無以該罪相繩之餘地。 ⑵準此，被告所為與業務侵占罪尚屬有間，公訴意旨認被告係犯該罪名，容有誤會。惟因起訴之基本社會事實同一，且亦經本院告知被告涉犯之罪名（見本院卷第43頁），並予被告表示意見之機會，已無礙被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。 ⒊被告上訴意旨略以：公訴意旨認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，原判決認不成立業務侵占罪，竟另行諭知被告犯刑法第339條之3第2項之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，係就未經起訴之犯罪審判，顯屬違法云云。惟按刑事訴訟法第300條所定，法院所為科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指在「起訴事實同一性」之範圍內，變更檢察官所指涉，卻非適切之起訴法條。而起訴事實是否具同一性，應以檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係為斷（最高法院109年度台上字第4568號判決意旨參照）。檢察官於本件係以被告在上址網咖店內，擅自操作「捷遊卡」點數機台，取得列印有儲值序號之遊戲點數單據9張之事實，起訴被告涉犯業務侵占罪，而就此同一取得遊戲點數儲值序號之事實，本院則認被告係犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，依上述說明，自不妨害起訴事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條。是原審本此見解，據以變更起訴法條，並無審理之對象與起訴事實不一致之情形，於法自無不合。被告上訴指摘原審就未經起訴之犯罪審判，顯屬違法云云，核無足取。㈢接續犯：被告為非法取得遊戲點數之單一目的，乃接續以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄以得利之數行為，因侵害之法益同一，且各行為均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念認難以強行分開，是在刑法評價上，應視為一行為之接續施行，僅論以接續犯之包括一罪。㈣本件尚無依累犯加重其刑之必要：依司法院釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前因違反著作權法案件，經原審法院以103年度壢智簡字第8號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年11月29日易服社會勞動執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固屬累犯，惟衡酌前案與本案雖均屬故意犯罪，但兩案之罪質類型、保護法益均不相同，且前案係經易服社會勞動，並未入監執行，而本案之發生距離前案易服社會勞動執行完畢已近3年，期間非短，難認被告刑罰反應力薄弱，加以本案之發生係因被告於凌晨獨自當班時，因一時貪圖小利所致，所造成之損害非鉅，嗣被告亦已全數賠償，其主觀犯意所顯現之惡性應非重大，依本案各項情狀，處以法定相當刑度，應即足以有效達成對被告矯治、教化及應報之刑罰目的。職是之故，被告雖屬累犯，但尚無再予加重其刑之必要，否則不無所受刑罰超過其罪責之虞，爰裁量不予加重其刑。三、上訴駁回之理由㈠原審經詳細調查後，本於相同見解，以被告犯罪之事證明確，經變更起訴法條後，因而適用刑法第339條之3第2項、刑法施行法第1條之1第1項之規定（原判決贅載同法第47條第1項），並審酌被告因貪圖小利，利用任職網咖之機會，使用「捷遊卡」點數機台設備，取得財產上之不法利益，所為實屬不該，兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況、所得不法利益價值非鉅，暨犯後雖否認犯罪，惟業已賠償忠二公司損失等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑2月；且就沒收部分說明：被告因本件犯罪所得不法利益（價值相當於8,550 元），原應宣告沒收，惟被告已將不法利益匯還忠二公司（見原審卷第161至163頁），等同於犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收等旨。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。㈡準此，被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，惟其否認犯罪之辯解均不足採信，俱如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院送達證書、本院在監在押全國紀錄表等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李家豪提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅松芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官陳俞婷法　官陳信旗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官董佳貞中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條之3 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上訴字第755號

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