臺灣高等法院110年度上訴字第897號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 110 年 11 月 10 日
• 當事人: 吳孟勳

臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第897號
上 訴 人
即 被 告 吳孟勳

指定辯護人 張全成律師(義辯)
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字
第566號，中華民國109年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9588號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於強盜罪部分撤銷。
吳孟勳犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳孟勳意圖為自己不法之所有，於民國109年3月25日下午2
時18分許，騎乘所竊取之機車行經桃園市○○區○○○路000號「
我家專業檳榔」攤前，見劉桂香獨自看顧店面，認有機可趁，即基於搶奪之犯意，進入上開檳榔店內，假藉購買新臺幣（下同）50元檳榔，並拿出100元給劉桂香找錢，趁劉桂香
不及防備時出手搶奪劉桂香放置在檳榔攤桌上之皮夾（內含現金4,000元），然遭劉桂香發現，劉桂香為避免上開皮夾
遭搶，而二人發生拉扯時，吳孟勳即將原先之搶奪犯意提升至強盜犯意，拿出注射針筒1支，並對劉桂香恫稱：「這有
愛滋病毒，不要靠近」等語，以此脅迫之方式，至使劉桂香因畏懼受愛滋病毒感染而不能抗拒，而任由吳孟勳取走上開皮夾，得手後旋即騎乘上開機車離開現場。嗣經劉桂香報警處理，員警於109年3月25日晚間7時30分許，在桃園市中壢
區福州一街、福州二街路口查獲吳孟勳，並為警扣得如附表所示之物品。
二、案經劉桂香訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
原審判決認被告吳孟勳犯竊盜罪（2罪）及強盜罪，共計3罪。被告上訴後，撤回竊盜罪（2罪），有撤回上訴聲請書在
卷可稽（本院卷第87頁），而檢察官並未上訴，故本院審理範圍為原審判決關於強盜罪部分之事實。至於被告所犯竊盜罪（2罪）部分，暨關於竊盜罪（2罪）之沒收（即如原審判決附表編號1至3所示），則非本案審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告吳孟勳及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第197至199頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據被告固坦承於上開時地搶取劉桂香檳榔店櫃臺上皮包事實，惟矢口否認有強盜犯行，辯稱：我只是想要嚇嚇劉桂香，當時劉桂香也有和我發生拉扯，我承認我有恐嚇取財行為，但我沒有對劉桂香為強盜行為；辯護人為其辯稱：被告起初是用購買檳榔的方式，趁劉桂香不注意的時候搶奪錢包，劉桂香明瞭被告的行為用意才反抗，雖被告有取出針筒並有愛滋病的方式威嚇劉桂香，然不能因劉桂香說害怕愛滋病就直接推論其意思自由受到壓制，當時劉桂香還有尖叫、呼救，可證她的意思自由並沒有受到壓制。另自首部分，員警雖然陳稱說已經掌握被告的外觀特徵，然由員警證述可知其對於被告是否為犯罪嫌疑人的程度並不高，且被告並沒有靠近失竊車輛，與員警的線索並不相同，又被告在盤查過中已經承認，有自首的適用。如果沒有自首的適用，也有當場坦承犯行，且劉桂香事後表示沒有要追究被告，請從輕量刑等節。經查：
(一)被告於上開時間，騎乘所竊取之機車行經案發地「我家專業檳榔」攤前，見劉桂香獨自看顧店面，認有機可趁，進入上開檳榔店內，假藉購買50元檳榔，並拿出100元給劉桂香找
錢，趁劉桂香不及防備時出手搶奪劉桂香放置在檳榔攤桌上之皮夾（內含現金4,000元），然遭劉桂香發現，劉桂香為
避免上開皮夾遭搶，而二人發生拉扯時，被告即拿出注射針筒1支，並對劉桂香恫稱：「這有愛滋病毒，不要靠近」等
語，告訴人就害怕往後退一步，我就把皮夾拿走等情節，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第23至30頁、第153至155頁)，核與證人即告訴人劉桂香於警詢及
偵查之證述情節相符（見偵卷第55至58頁、第59至61頁、第177至178頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物領具（保管）單、現場照片及監視錄影畫面擷取圖片在卷可參（見偵卷第69至75頁、第79頁、第89至97頁），復有附表所示之物扣案可佐。此部分事實，首堪認定。
(二)本案被告由搶奪犯意提升為強盜犯意，茲說明如下：
1、按搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別；搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪；強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院32年上字第2181號、64年台上字第1165號判例、97年度台上字第1135號判決意旨參照）
2、被告於警詢及偵查供稱：因為身上沒有錢買毒品，就騎著偷竊的機車行經上址檳榔店，我進入檳榔店假裝要買50元檳榔，告訴人找錢過程中我看到她的皮夾放在桌上，想趁她不注意的把皮夾偷過來，我伸手拿時還是被告訴人發現，他大喊「搶劫啊」，我才把手中的針筒對著她說：這有愛滋病毒，你不要靠近，告訴人就害怕往後退一步，我就打皮夾拿走等語（見偵卷第26、154頁）；於原審審理時亦供述：我對告
訴人說我這針筒有愛滋，然後我搶了皮包就走了等語（見原審卷第371頁）。核與證人劉桂香於警詢及偵查時證述：案
發前我獨自一個人在檳榔店內作生意，被告進來說要買檳榔，我問被告要買哪一種，被告說嫩的，我把檳榔給他，我看他手上拿100元，我就先拿50元準備找他，他就一直往我身
上靠過來，我發現他行為有異狀，我就制止被告，後來被告直接伸手拿取我放在櫃臺上的錢包，我發現就趕緊拉住我的錢包不讓被告拿走。當時我有拉住我的錢包，跟被告一直拉扯，後來被告就從他身上拿出針筒，對我說他有愛滋病，我聽到後就不敢反抗、就嚇到，趕快把手鬆開，被告就拿走我的錢包跑了。被告拿出針筒對著我說他有愛滋時，我當時嚇死了趕快把手鬆開，因為一般人聽到愛滋病就會很害怕，我很害怕他會直接拿著針筒戳我，所以我才會一聽到就趕快鬆手時等語大致相符(見偵卷第55-56、177-178頁)；復有扣案之附表編號3所示之注射針筒1支可資佐證。
3、是依被告之供述及證人劉桂香之上揭證述相互以參，足認被告應係出於搶奪之犯意，欲利用告訴人不備之際，趁隙奪取告訴人放置在檳榔店桌上之皮夾，然因遭告訴人發現而發生拉扯而未能得手，被告即取出手中之注射針筒，指向告訴人，並對告訴人恫稱：「這有愛滋病毒，不要靠近」等語，以此脅迫之方式，至使告訴人因畏懼受愛滋病毒感染而不能抗拒，而任由被告取走上開皮夾等事實。從而，被告以脅迫之手段，並已足以抑制告訴人之抗拒，甚為明確。至告訴人固曾與被告拉扯，然告訴人已證述因心生畏懼，難以抗拒，已如前述，且被告持附表編號3之扣案注射針筒對著告訴人脅
迫，客觀上已足使一般人達到顯難抗拒之程度，自不因告訴人有拉扯，遽認被告之行為不構成強盜。
(三)至被告及其辯護人以前詞置辯。然查告訴人於警詢已明確證述：我於被告手持注射針筒並對我恫稱患有愛滋病後，即不敢再加以反抗，僅能任由被告取走其財物。又被告當時係以購買檳榔之名義進入檳榔攤，趁隙奪取告訴人放置在檳榔店桌上之皮夾，因遭告訴人發現而發生拉扯，被告即手持針筒指向告訴人，其舉措對告訴人而言屬突發狀況，且告訴人當時僅獨自一人在檳榔店內工作，並無其餘在場之人得以求援，被告上開行為對告訴人造成之心理壓迫可見一斑。又衡以一般人於上開客觀情狀下，多會因畏懼遭針筒刺傷並感染愛滋病，而不敢輕舉妄動或恣意抵抗（已如前述）。是綜上各情，可認被告上開脅迫之手段已使告訴人喪失自由意志，而達不能抗拒之程度，被告行為應論以強盜罪，並非僅為恐嚇取財或搶奪，是被告及其辯護人上開所辯，實無從採取。
(四)本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，如犯意變更（即犯意之轉化，升高或降低），即就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，仍然被評價為一罪。是犯意如何，既以著手之際為準，則如被評價為一罪者，其著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第2526號判決意旨參照）。
(二)核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。被告就如事實欄一所示犯行，前階段基於搶奪之犯意著手犯罪後，因搶奪財物未果，即提升為強盜犯意實行後階段犯行，並因而強取財物得手既遂，依據上開說明，其前階段搶奪未遂之行為應為後階段之強盜既遂行為所吸收，僅從升高後之強盜犯意評價為一罪，不另論搶奪罪。
(三)刑之加重：
1、被告前⑴因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第749號判決分別處有期徒刑7月（共4罪）、5月（共5罪）確定；⑵因竊盜、詐欺等案件，經原審法院以97年度
訴字第483號判決分別處有期徒刑3月（共2罪）、5月（共2
罪）、7月（共2罪）、8月（共3罪）、10月（共2罪）確定
；⑶因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第279號判決分別
處有期徒刑4月（共2罪）、7月確定；⑷因竊盜案件，經原審
法院以98年度交訴字第24號判決處有期徒刑5月確定；⑸因竊
盜案件，經原審法院以98年度審易字第303號判決處有期徒
刑11月確定；⑹因竊盜案件，經原審法院以98年度壢簡字第8
05號判決處有期徒刑6月確定；上開⑴至⑹案，嗣經原審法院
以98年度聲字第4389號裁定應執行有期徒刑8年4月確定（下稱「應執行刑A」）。
2、又⑺因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第279 號判決分別處有期徒刑3 月（共2 罪）確定；⑻因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3600號判決處有期徒刑7月確定；⑼因竊盜案件，經原審法院以98年度交訴字第24號判決分別處有期徒刑8 月（共3 罪）確定；⑽因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第650 號判決分別處有期徒刑8 月、6 月確定；⑾因竊盜案件，經原審法院以98年度壢簡字第19 00 號判決分別處有期徒刑5 月、6 月確定；⑿因藏匿人犯、贓物等案件，經原審法院以99年度審交訴字第7 號判決分別處有期徒刑4 月、3 月確定；上開⑺至⑿案，繼經原審以99年度聲字第1918號裁定應執行有期
徒刑4 年5 月確定（下稱「應執行刑B 」）。
3、後上開「應執行刑A 」、「應執行刑B 」經接續執行，其中「應執行刑A 」先於105 年11月5 日執行完畢（指揮書日期為97年12月4 日至105 年11月5 日），再接續執行上開「應執行刑B」（指揮書日期為105 年11月6 日至110 年4 月5
日），並於106 年11月15日假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為110 年1 月29日等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第17至61頁）。被告於106 年11月15日假釋時，其上開「應執行刑A 」既已於105 年11月5日執行完畢，
則被告於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，自仍構成累犯。
4、再參酌大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告本案所犯之強盜罪，與被告上開所犯竊盜等罪，均同屬財產法益之案件，可見前案之執行未能生警惕之效，被告仍存有漠視法秩序之心態，並衡酌被告本案犯罪情節，認縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦不生罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
(四)被告強盜犯行不符合自首規定之說明：
1、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。
2、本案查獲經過：本案係因員警接獲報案稱告訴人經營之前述檳榔攤遭嫌疑人強盜財物，經勤務指揮中心通報各警網攔查嫌疑人騎乘之上開機車；再經追查，發現嫌疑人於案發前即109年3月25日下午2 時10分許，已在桃園市楊梅區興南街、中興街路口竊取上開機車作為犯罪交通工具（即原審判決事實欄一、㈡部分）；後員警以監視器追蹤上開機車之逃逸路徑，發現嫌疑人騎乘上開機車逃往桃園市中壢區福州一街附近，隨後在福州一街與福州二街口尋獲上開機車，並再透過監視器確認嫌疑人將上開機車停妥後步行進入路旁之社區大門，員警即在該社區大門埋守，並鎖定嫌疑人之衣著及外觀特徵。嗣於同日晚間7 時30分許，員警見外觀特徵與嫌疑人相同之人步出社區大門，並辨識出該人即為強盜檳榔攤之嫌疑人，隨即上前盤查，確認嫌疑人為被告，現場詢問被告後，被告坦承有持針筒強盜檳榔攤，並主動交付強盜所餘之現金1,000 元（即附表編號1 所示之物）。後員警陸續在被告所有之外套內查獲附表編號2、3所示之物。是本案在案發時已有監視器畫面獲得嫌疑人衣著、臉型等外觀特徵，因此在盤查時，已能辨識被告即為強盜案之犯罪嫌疑人，並未懷疑其他人涉案等節，業據證人即桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所承辦警員許哲瑋於本院審理時證述詳實（見本院卷第189至197頁)，並有桃園市政府警察局平鎮分局109 年11
月1 日平警分刑字第1090033593號函檢附之員警職務被告附卷可按（見原審卷第243 至253 頁）。
3、由上開證人許哲瑋於本院之證述內容及職務報告可知，員警在前開時、地盤查被告時，因已調閱相關監視器而合理懷疑竊取、騎乘上開機車之人就本案犯行部分涉有重嫌，並查悉該嫌疑人之去向、衣著及外觀特徵，足見員警於盤查被告時，已因被告之衣著、外觀特徵均與該嫌疑人相吻合，而合理懷疑被告涉有此部分犯罪，則被告於員警盤查時固坦承犯行，然因此部分犯罪已發覺，而與「自首」之要件未合，僅屬「自白」，無從依刑法第62條前段規定減輕其此部分之刑責。辯護意旨雖稱就此部分辯稱，因嫌疑人之照片影像模糊，員警甚且懷疑另有其人，係被告主動承認方使案件清晰，此部分應合於自首之要件等語。然徵諸上開員警於本院之證述內容及上開職務報告記載，員警自始即鎖定、懷疑同一嫌疑人即被告，並無辯護人所稱尚有懷疑他人涉案之情，是辯護意旨此部分所指，應無足採。
(五)本案無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告供稱其因毒癮發作，身上沒有錢買毒品，騎乘所竊得機車，行經案發地見告訴人獨自一人獨看檳榔店而為本案犯行（見偵卷第26頁），是被告本案所為之強盜行為，尚非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭強盜之犯行，其在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情。綜上，就被告犯罪情狀及對社會治安之危害程度尚非輕微，並無客觀上顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審審理後，認被告犯強盜罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告原基於搶奪之犯意著手犯罪後，因搶奪財物未果，故犯意變更而提升為強盜犯意，而奪取告訴人財物得手，是被告本案之犯意，係由原先之搶奪犯意提升至強盜犯意，業經本院詳論於前，然原審認定被告於案發時進入檳榔店內，即基於強盜之犯意，藉購買檳榔之機會進入檳榔攤內，手持注射針筒1支，並對告訴人為強盜行為等情
，自有不當。是被告及其辯護人均以被告行為不構成強盜罪，且符合自首及量刑過重等理由提起上訴，雖均無理由(已
詳述如前)，然原判決既有前述未合之處，應由本院就被告
所犯強盜罪部分予以撤銷改判。
(二)本院就上開撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告不思以正當管道獲取所需財物，竟以本案強盜犯行一逞私慾，所為實不可取，且將搶奪犯意提升為強盜犯意，以持有附表編號3所示之扣案注射針筒，對告訴人恫稱：「這有
愛滋病毒，不要靠近」等語，以此脅迫之方式，強取財物，所為已嚴重影響社會秩序，不可輕縱；又被告迄今復未賠償告訴人所受之損害，且於原審審理時原承認本案強盜之犯行(見原審卷第375頁)，然提起上訴後，翻異前詞主張其上開
行為並非強盜，是難認其犯後態度良好；兼衡被告自陳其國中畢業之智識程度、工作為廚師、未婚、家中尚有70多歲患有糖尿病之父親及繼母等一切情狀（見本院卷第200至201頁），量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收部分：
1、扣案如附表編號3所示之注射針筒1支，為被告所有並供其實施本案之強盜犯行乙節，經被告供述在卷（見原審卷第71頁、第373頁），屬被告所有並供其犯罪所用之物，爰依刑法
第38條第2 項前段宣告沒收。
2、被告強盜所得附表所示之財物，均屬其本案之犯罪所得，惟附表編號1 、2 所示之1,000 元及皮夾，均已發還告訴人領回之事實，業經告訴人陳稱：上開1,000 元及皮夾已尋獲且拿回來等語明確（見偵卷第60頁），並有贓物領據（保管單）1 紙附卷可查（見偵卷第79頁），堪認被告此部分之犯罪所得均已發還被害人，爰依刑法第38之1 第5 項規定，就此部分犯罪所得不予宣告沒收。
3、除前述已發還告訴人之部分（即附表編號1、2所示之物）外，剩餘之3,000元（計算式：4,000元-1,000元=3,000 元）
未據扣案，亦未發還告訴人，被告復未就此部分賠償告訴人或與之達成和解，是為免被告坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就其此部分犯罪所得3,000元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　10　　日刑事第十七庭 審判長法　官 鄭水銓
法　官 沈君玲
法　官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

附表：
編號 項目 數量 說明 1 新臺幣千元鈔 1張 已發還告訴人【參贓物領據（保管）單，見偵卷第79頁】 2 皮夾 1個 3 注射針筒 1支 依刑法第38條第2 項前段沒收