110年度上訴字第941號｜刑事：違反公司法等｜裁判日期：110 年 06 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第941號上訴人即被告曾敬喜選任辯護人劉君毅律師上訴人即被告楊雅伶選任辯護人陳思合律師上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第989號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第4540號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。曾敬喜共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供柒拾小時之義務勞務。楊雅伶共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務。犯罪事實一、曾敬喜係設址新竹縣○○鄉○○○路00號1樓微鑫電子股份有限公司（下稱微鑫公司）之董事長，為微鑫公司負責人，綜理該公司全部事務，包括指示製作微鑫公司會議紀錄，為管理該公司執行業務之人，亦屬商業會計法第4 條所規定之商業負責人；楊雅伶則係微鑫公司之財務經理，負責帳務、會計事務處理及依曾敬喜之指示製作微鑫公司會議紀錄等事務，為從事製作微鑫公司會議紀錄業務，且同時為管理公司會計業務之最高主管而為商業會計法所稱之主辦會計人員。二、曾敬喜、楊雅伶均明知微鑫公司並未於民國105年6月6日下午2時實際召開微鑫公司股東臨時會，選任曾敬喜、曾賢仁及周永嘉擔任董事、賴瑞娥及逸昌科技股份股份有限公司（下稱逸昌公司）擔任監察人與變更微鑫公司章程，竟共同基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，由主要股東商議後，即由楊雅伶依曾敬喜之指示，與不知情之聯緯會計師事務所工商組人員聯絡，由該不知情之聯緯會計師事務所人員製作內容為「出席股東代表出席股份總數5,000,000股，佔本公司已發行股份總數5,000,000股之100%」、「討論事項：1、案由：選任董事、監察人案。請依公司章程規定選任董事三至七人及監察人一至三人。決議：選任曾敬喜（當選權數8,000,000）、曾賢仁（當選權數3,500,000）、周永嘉（當選權數3,500,000）為董事；選任賴瑞娥（當選權數5,000,000）、逸昌科技股份有限公司（當選權數5,000,000）為監察人。說明一：上屆董監事任期自102年6月10日至105年6月9日。說明二：本屆自105年6月10日起任期三年。」、「2、案由：本公司擬修正章程案。說明：為配合公司法之修訂及公司營運所需，擬修訂本公司章程部分條文，修正如章程修正對照表。決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過」之股東臨時會議事錄，曾敬喜、楊雅伶以此方式，將上開股東全體出席且無異議通過之不實內容，登載於渠等業務上作成之股東臨時會議事錄。聯緯會計師事務所人員完成上開股東會臨時會議事錄，並交由楊雅伶確認無誤後，即於105年6月7日持以向經濟部中部辦公室辦理修正章程及改選董事監察人之登記而行使之，使不知情之承辦公務員形式審查後，據以照准，而以105年6月13日經授中字第10533790800號函准予變更登記，並於職務上所掌之股份有限公司變更登記表上登載上開不實事項，足以生損害於微鑫公司少數股東及主管機關對公司登記管理之正確性。三、曾敬喜、楊雅伶均明知微鑫公司105年度實際可供分配盈餘為新臺幣（下同）2,000萬元，其中500萬元係列為應付關係人帳款科目項下，且並未於106年6月20日上午10時實際召開微鑫公司股東常會，承認微鑫公司105年度營業報告書及財務報表與決議105年度盈餘分配為新臺幣（下同）1,500萬元、盈餘轉增資發行新股150萬股，竟共同基於行使業務登載不實文書、使公務員登載不實事項於公文書及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由楊雅伶依曾敬喜之指示，與不知情之聯緯會計師事務所工商組人員聯絡，由該不知情之聯緯會計師事務所人員製作內容為「出席股東代表出席股份總數5,000,000股，佔本公司已發行股份總數5,000,000股之100%」、「承認及討論事項：案由一：本公司一○五年度之營業報告書及決算表冊，謹提請承認。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。案由二：本公司一○五年度盈餘分配案，提請承認。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。案由三：本公司盈餘轉增資發行新股案，提請討論。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。」、「本年度可供分配盈餘為新臺幣17,431,182元整，擬自可分配盈餘中提撥股東股利新臺幣15,000,000元」之股東常會議事錄，曾敬喜、楊雅伶以此方式，將上開股東全體出席且無異議通過及與實際盈餘分派不符之不實內容，登載於渠等業務上作成之股東常會議事錄；嗣楊雅伶再依曾敬喜指示，於106年8月15日自微鑫公司設在土地銀行工研院分行帳號000000000000號（起訴書誤載為000000000000號，下同）帳戶內（下稱微鑫2431號帳戶）提領500萬元，再以轉帳匯款並加註股東姓名之方式，將該筆500萬元匯入微鑫公司設在土地銀行工研院分行帳號000000000000號帳戶（下稱微鑫2619帳戶）內，作為微鑫公司增資500萬元股東繳納股款之證明，等同實質上另為現金股利500萬元之分配，然楊雅伶、曾敬喜竟製作不實之105年度盈餘分派表、106年8月15日股東股利轉增資配股明細表（僅記載股東股票股利【每股配發3元】，金額15,000,000元）、106年度之資產負債表及權益變動表，使該財務報表生不正確之結果。楊雅伶再依曾敬喜指示檢附上開不實之股東常會議事錄、105年度盈餘分派表、106年度資產負債表及權益變動表，及股東股利轉增資配股明細表、股東繳納現金股款明細表與微鑫2619帳戶存摺影本，送交不知情之聯緯會計師事務所呂仁琦會計師，呂仁琦會計師於106年8月15日依據前開資料在微鑫公司股東股利增資暨現金增資發行新股變更登記資本額查核報告書簽章，完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業後，於106年8月22日填製微鑫公司變更登記申請書併同上開內容不實之股東常會議事錄、105年度盈餘分派表、股東股利轉增資配股明細表、106年度之資產負債表及權益變動表，及股東繳納現金股款明細表、微鑫2619帳戶存摺影本及查核報告書等文件，表明微鑫公司盈餘分配轉增資及現金增資得全體股東同意及股款已收足，持向主管機關經濟部中部辦公室辦理發行新股及董事長、董事及監察人持股變動報備之登記而行使之，使不知情之承辦公務員形式審查後，據以照准，而以106年8月30日經授中字第10633511490號函准予變更登記，並於職務上所掌之股份有限公司變更登記表上登載上開不實事項，足以生損害於微鑫公司少數股東及主管機關對公司登記管理之正確性。四、案經陳定宏及群盈科技股份有限公司訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告2人及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第200至218頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告曾敬喜、楊雅伶固坦承渠等分別為微鑫公司之董事長及財務經理，並有辦理犯罪事實欄二所示之修正章程及改選董事監察人之變更登記及犯罪事實欄三所示之以微鑫2431帳戶內提領500萬元，再以轉帳匯款並加註股東姓名之方式，將該筆500萬元匯入微鑫2619帳戶內，作為微鑫公司增資500萬元股東繳納股款之證明，並有辦理發行新股及董事長、董事及監察人持股變動登記，惟均矢口否認有何行使業務登載不實、使公務員登載不實及利用不正方法致生不實等犯行之犯罪故意。被告曾敬喜辯稱：105年6月6日的股東臨時會是和董事會一起召開，因為董事持有微鑫公司已發行百分之80之股份，而且有通知全體股東到場；而微鑫公司105年度的盈餘有2,100多萬元，所以董事會決議以其中1,500萬元轉增資發行新股，其餘500萬元本來是想要配現金股利，但後來考慮到公司有現金上的需求，就決議以這500萬元來辦理現金增資發行新股，股份就直接配給股東，這部分並沒有召開股東會，是董事會直接決議後再通知股東云云；被告楊雅伶則辯稱：105年6月6日股東臨時會是跟董事會合開，而且開會前都會打電話通知股東，會議記錄也會書面通知股東，至於105年度的盈餘分配及增資的情形，就如同曾敬喜所說的，我和曾敬喜都沒有損害他人的權益云云。二、經查：㈠被告曾敬喜為址設新竹縣○○鄉○○○路00號1樓微鑫公司之董事長，為微鑫公司負責人，綜理該公司全部事務，為管理該公司執行業務之人，亦為商業負責人，而被告楊雅伶則係微鑫公司之財務經理，負責帳務、會計事務處理及依曾敬喜之指示製作微鑫公司會議紀錄等事務，為從事製作微鑫公司會議紀錄業務，且同時為管理公司會計業務之最高主管而為商業會計法所稱之主辦會計人員等情，為被告2人所是認（見他卷㈡第6頁背面、第34頁背面），此外，復有微鑫公司之105年6月13日及106年8月30日之股份有限公司變更登記表在卷可佐（見他字卷㈡第12頁至第14頁），此部事實可堪認定。㈡被告楊雅伶依被告曾敬喜之指示，與不知情之聯緯會計師事務所工商組人員聯絡，由該不知情之聯緯會計師事務所人員製作內容為「出席股東代表出席股份總數5,000,000股，佔本公司已發行股份總數5,000,000股之100%」、「討論事項：1、案由：選任董事、監察人案。請依公司章程規定選任董事三至七人及監察人一至三人。決議：選任曾敬喜（當選權數8,000,000）、曾賢仁（當選權數3,500,000）、周永嘉（當選權數3,500,000）為董事；選任賴瑞娥（當選權數5,000,000）、逸昌科技股份有限公司（當選權數5,000,000）為監察人。說明一：上屆董監事任期自102年6月10日至105 年6月9日。說明二：本屆自105年6月10日起任期三年。」、「2、案由：本公司擬修正章程案。說明：為配合公司法之修訂及公司營運所需，擬修訂本公司章程部分條文，修正如章程修正對照表。決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過」之股東臨時會議事錄，聯緯會計師事務所人員完成上開股東會臨時會議事錄，並交由被告楊雅伶確認無誤後，即於105年6月7日持以向經濟部中部辦公室辦理修正章程及改選董事監察人之登記而行使之，使不知情之承辦公務員形式審查後，據以照准，而以105年6月13日經授中字第10533790800號函准予變更登記，並登載於職務上所掌之股份有限公司變更登記表上等情，為被告2人所不爭執（見原審卷㈠第 61頁），核與證人即聯緯會計師事務所會計師呂仁琦於原審審理時之證述相符（見原審卷㈢第106頁至第107頁），此外，復有經濟部105年6月13日經授中字第10533790800號函暨其所附變更登記申請書、微鑫公司105年6月6日股東臨時會議事錄、微鑫公司章程、股份有限公司變更登記表及微鑫公司章程修正對照表在卷可佐（見他字卷㈠第16頁至第22頁，他字卷㈡第20頁），此部事實已堪認定。㈢被告楊雅伶復依被告曾敬喜之指示，明知微鑫公司105年度實際可供分配盈餘為2,000萬元，將其中500萬元列為應付關係人帳款科目項下，而與不知情之聯緯會計師事務所工商組人員聯絡，由該不知情之聯緯會計師事務所人員製作內容為「出席股東代表出席股份總數5,000,000股，佔本公司已發行股份總數5,000,000股之100%」、「承認及討論事項：案由一：本公司一○五年度之營業報告書及決算表冊，謹提請承認。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。案由二：本公司一○五年度盈餘分配案，提請承認。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。案由三：本公司盈餘轉增資發行新股案，提請討論。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。」之106年6月20日上午10時之股東常會議事錄；嗣被告楊雅伶再依被告曾敬喜指示，於106年8月15日自微鑫2431號帳戶內提領500萬元，再以轉帳匯款並加註股東姓名之方式，將該筆500萬元匯入微鑫2619帳戶內，作為微鑫公司增資500萬元股東繳納股款之證明，被告楊雅伶、曾敬喜並據此製作微鑫公司105年度盈餘分派表、106年8月15日股東股利轉增資配股明細表、106年度之資產負債表及權益變動表之財務報表後，檢附上開股東常會議事錄、資本額變動表、105年度盈餘分派表、股東股利轉增資配股明細表、股東繳納現金股款明細表與微鑫2619帳戶存摺影本，送交不知情之證人呂仁琦，證人呂仁琦於106年8月15日依據前開資料在微鑫公司股東股利增資暨現金增資發行新股變更登記資本額查核報告書簽章，完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業後，於106年8月22日填製微鑫公司變更登記申請書併同上開股東常會議事錄、資本額變動表、105年度盈餘分派表、股東股利轉增資配股明細表、股東繳納現金股款明細表、微鑫2619帳戶存摺影本及查核報告書等文件，表明微鑫公司盈餘分配轉增資得全體股東同意及股款已收足，持向主管機關經濟部中部辦公室辦理發行新股及董事長、董事及監察人持股變動報備之登記而行使之，使不知情之承辦公務員形式審查後，據以照准，而以106年8月30日經授中字第10633511490號函准予變更登記，並於職務上所掌之股份有限公司變更登記表上登載乙情，亦為被告曾敬喜、楊雅伶所是認（見原審卷㈠第61頁），核與證人呂仁琦於審理時之證述相符（見原審卷㈢第93頁至第97頁、第1 08頁），復有微鑫公司106年8月15日資本查核報告書、資本額變動表、105年度盈餘分派表、股東股利轉增資配股明細表、股東繳納現金股款明細表、微鑫2619帳戶存摺影本、經濟部105年6月13日經授中字第10533790800號函暨其所附變更登記申請書、股東常會議事錄、股份有限公司變更登記表及微鑫公司106年度資產負債表、權益變動表及臺灣土地銀行工研院分行107年10月2日工研院存字第1075002586號函所附微鑫2431帳戶之106年8月7日至106年9月5日止之客戶歷史交易明細查詢、微鑫公司106年8月11日之土地銀工研院分行線上轉帳委託付款-FXML匯款記錄查詢-檢視帳款及臺灣土地銀行工研院分行107年10月12日新工存字第1075003110號函所附微鑫電子股份有限公司108年8月25日辦理臨櫃聯行轉帳之交易傳票、微鑫公司2017/7/4-2017/7/5資產負債表等件在卷可佐（見他字卷㈠第6頁至第14頁、第52頁、第53頁，他字卷㈡第27頁背面、第30頁至第32頁、本院卷第273頁、第27 5頁），此部事實亦可認定。㈣被告2人就微鑫公司105年6月6日、106年6月20日之股東會有無實際召開一節，雖以前詞抗辯，惟查： ⒈按「股東常會之召集，應於二十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於三十日前公告之。（第1項）股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於十五日前公告之（第2項）」107年8月1日修正前公司法第172條第1項、第2項定有明文。次按「公司得由有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決議，將應分派股息及紅利之全部或一部，以發行新股方式為之；不滿一股之金額，以現金分派之。（第1項）公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第2項）前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高規定者，從其規定。（第3項）…公開發行股票之公司，其股息及紅利之分派，章程訂明定額或比率並授權董事會決議辦理者，得以董事會三分之二以上董事之出席，及出席董事過半數之決議，依第一項規定，將應分派股息及紅利之全部或一部，以發行新股或發放現金之方式為之，並報告股東會（第5項）」107年8月1日修正前公司法第240條第1項、第2項、第3項、第5項亦有明文，則依上開條文之規定，股份有限公司之股息分派以發行新股方式為之時，除該公司為公開發行公司且經章程授權由董事決議辦理者外，均需經由股東會決議，始得為之。 ⒉證人即告訴人陳定宏於原審審理中結證稱：我從102年11月22 日起任職微鑫公司副總經理，同時也成為微鑫公司股東，但我沒有出席105年6月6日的股東臨時會，也沒有委託他人代表出席，也沒有在開會前10天收到任何通知，後來也沒有收到會議紀錄等語（見原審卷㈡第13頁）；證人即告訴人群盈公司代表人許榮俊於原審審理中結證稱：群盈公司是在105 年還是106年成為微鑫公司的股東，我是群盈公司在微鑫公司的法人代表，同時也是群盈公司的實際負責人，105年6月6日的股東臨時會我沒有出席，因為群盈公司並沒有收到微鑫公司的開會通知等語（見原審卷㈡第25頁、第26頁）；證人即微鑫公司股東逸昌公司代表人郭嘯華於原審審理中結證稱：106年以前，我都沒有收到過股東會的開會通知，只知道曾敬喜會打電話通知我微鑫公司的重大事件，但他也沒跟我說去微鑫公司要開董事會或股東會等語（見原審卷㈡第193 頁）；證人即微鑫公司股東周眾信於原審審理中結證稱：我從98年7月進入微鑫公司任職，到107年6月29日離職，在我離職前，持有微鑫公司10萬股的股份，一直到我離職之前，我都沒有參加過股東會，也沒有任何人以任何形式告知我何時召開股東會，事後也沒有人把股東會的決議告訴我，我從來沒看過105年6月6日的股東臨時會議事錄等語（見原審卷㈡第200頁、第202頁）。 ⒊參諸被告曾敬喜於調查局詢問時自陳：我在擔任微鑫公司董事長期間，只有召開董事會，但沒有召開股東會或股東臨時會，因為董事會成員持有微鑫公司的股份達8成，我認為董事會的決議效力就等同股東會，而且我都把決議結果告訴其他股東等語（見他字卷㈡第7頁）；嗣於原審審理中自陳：我知道股東會和董事會性質上不同，董事會作成的決議，要股東會認同，會一起召開是因為經營上有時間壓力等語（見原審卷㈢第149頁）；被告楊雅伶於調查局詢問時自陳：微鑫公司於107年9月25日前都沒有實際召開股東會，因為微鑫公司的股東都是內部人員或員工親屬，發放股利也會通知股東，所以先前都沒有召開，107年間是會計師要求必須依照正常流程召開股東會，才會在107年9月25日召開第一次股東常會，並且通知全體股東參加，105年6月6日並沒有召開股東臨時會等語（見他字卷㈡第35頁）；是依被告2人上開所述，渠等均明知股東會與董事會為性質互不相同，然因董事會成員持有微鑫公司的股份已達微鑫公司已發行股份總數三分之二以上，即認召開董事會效力等同股東會，已堪認定，互核證人陳定宏、許榮俊、郭嘯華及周眾信4人上開證述意旨可知，則被告曾敬喜於擔任微鑫公司董事長期間，未於105年6月6日實質召開股東臨時會，亦未於106年6月20日實質召開股東常會乙節，即可認定。 ⒋被告2人及辯護人雖辯稱，微鑫公司105年6月6日股東臨時會及106年6月20日股東常會僅為召集程序違法而得撤銷，與未召集股東會尚屬有別云云，然查，股東會與董事會為性質互不相同，股東常會及股東臨時會之召集除有法定通知期間限制外，就選任董事、監察人及變更章程，亦應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，修正前公司法第172條第5項亦有明文；又微鑫公司公司章程第11條第3項固訂有股東常會及股東臨時會召集之通知，得以電子方式為之（見他字卷㈡第111頁背面），然電子方式與電話通知尚屬截然有別，且105年6月6日微鑫公司股東臨時會議事錄既載有選任董事、監察人案及修正章程案，另106年6月20日股東常會亦載以發行新股方式分派股息議案，本應於召集通知中應載明各該會議議案有「選任董事、監察人」及「變更章程」事項，自無從僅憑事前或事後電話通知，而達前揭法定應記載事項要求，況依前揭證人周眾信、逸昌公司代表人郭嘯華、陳定宏所述可知，亦無接獲任何書面或電子通知方式並記載前揭105年6月6日股東臨時會及106年6月20日股東常會召集事由，均可認定。則縱使前揭股東臨時會及股東常會未經股東訴請撤銷或提請法院確認其不成立，仍無礙於該股東臨時會及股東常會事實上未實質召開，前揭證人即股東周眾信等人自無從於前揭會議中行使公司法及前揭微鑫公司公司章程所定之股東權之前提下，被告2人仍於前揭股東臨時會及股東常會議事錄所記載「出席股東代表出席股份總數5,000,000股，佔本公司已發行股份總數5,000,000股之100%」、「全體出席股東無異議照案通過」，及就股東常會部分，記載與實際盈餘分派不符之「本年度可供分配盈餘為新臺幣17,431,182元整，擬自可分配盈餘中提撥股東股利新臺幣15,000,000元」之內容不實業務文書，自足生損害於微鑫公司少數股東及主管機關對公司登記管理正確性之結果。 ⒌至於證人王鵬進固於原審證稱：我從98年開始持有微鑫公司的股票，從98年一直到106年，我都沒有參加過微鑫公司的股東會，但是微鑫公司的會計會打電話通知我去參加股東會，就說開會地點是在微鑫公司的會議室，還跟我說會後會有股利發放，我是沒看過105年6月6日的股東臨時會議事錄和106年6月20的股東常會議事錄，但這2次股東會，微鑫公司的會計都有通知我去參加，我並沒有出席，也沒有委託他人出席等語（見原審卷㈡第213頁至第216頁、第218頁）；證人賴瑞娥於原審亦證稱：在我認知中，微鑫公司的股東會不論是常會還是臨時會，都是跟董事會一起合開，這樣的事情股東都是清楚的，而且微鑫公司的董事與股東是同一家族，就會委託董事代表出席股東會，所以就把股東會和董事會合開等語（見原審卷㈡第115頁）；另證人周永嘉復於原審證稱：我是微鑫公司的股東，在105年及106年間是擔任微鑫公司的董事，我是有參加董事會，但從來沒參加過微鑫公司的股東會，我認知中董事會有股東會的性質（見原審卷㈡第135頁至第 136頁、第138頁）。然觀諸卷附證人王鵬進所親簽蓋印之證明書，其上載有「本人係微鑫電子股份有限公司股東，公司自101年至106年間聯合召開董事暨股東會議，未另外召開股東會之便宜措施，因會前均知悉」等文字，固有該證明書在卷可佐（見原審卷㈠第85頁），惟細繹該證明書文字，顯僅係表達證人王鵬進知悉並認同微鑫公司未召開股東會，而係以董事會與股東會合併召開之方式代替股東會之個人意見，無從變更股東會與董事會為性質互不相同，且證人周眾信、逸昌公司代表人郭嘯華、陳定宏均未接獲通知並實際出席股東會，而無法行使股東權之事實，亦如前述，自不得以此一便宜行事措施，即可認定被告曾敬喜於擔任微鑫公司董事長期間，曾有於105年6月6日召開股東臨時會及於106年6月20 日召開股東常會之事，進而為對被告2人為有利之認定。 ⒍被告2人既知悉微鑫公司既未於105年6月6日實際召開股東臨時會，亦未於106年6月20日實際召開股東會，僅由董事會決議以發行新股之方式，分配該公司105年度之盈餘1,500萬元，而該公司實際可分配盈餘為2,000萬元，卻分別於微鑫公司105年6月6日下午2時之股東臨時會議事錄上確記載「出席股東代表出席股份總數5,000,000股，佔本公司已發行股份總數5,000,000股之100%」、「討論事項：1、案由：選任董事、監察人案。請依公司章程規定選任董事三至七人及監察人一至三人。決議：選任曾敬喜（當選權數8,000,000）、曾賢仁（當選權數3,500,000）、周永嘉（當選權數3,500,000）為董事；選任賴瑞娥（當選權數5,000,000）、逸昌科技股份有限公司（當選權數5,000,000）為監察人。說明一：上屆董監事任期自102年6月10日至105年6月9日。說明二：本屆自105年6月10日起任期三年。」、「2、案由：本公司擬修正章程案。說明：為配合公司法之修訂及公司營運所需，擬修訂本公司章程部分條文，修正如章程修正對照表。決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過」等事項；另於微鑫公司106年6月20日上午10時之股東常會議事錄記載「出席股東代表出席股份總數5,000,000股，佔本公司已發行股份總數5,000,000股之100%」、「承認及討論事項：案由一：本公司一○五年度之營業報告書及決算表冊，謹提請承認。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。案由二：本公司一○五年度盈餘分配案，提請承認。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。案由三：本公司盈餘轉增資發行新股案，提請討論。決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。」、「本年度可供分配盈餘為新臺幣17,431,182元整，擬自可分配盈餘中提撥股東股利新臺幣15,000,000元」等內容，自屬虛偽不實，被告2人所為均屬業務登載不實甚明。至於被告2人就未召開股東會之原因乃係認董事會等同股東會乙節，均如前述，此與渠等主觀上知悉未召開股東會，確仍將此虛偽事項業務登載渠等業務上所職掌之議事錄上之犯罪故意核為二事，是被告2人此部所辯自不足採。㈤被告2人製作不實之微鑫公司105年度盈餘分派表、股東股利轉增資配股明細表、106年度之資產負債表及權益變動表，使該財務報表生不正確之結果： ⒈微鑫公司於106年6月20日下午2時召開董事會決議該公司現金增資發行新股500萬元，並分為50萬股，每股10元，發行之新股除百分之10由員工承購外，其餘由原股東按照原持有股份比例認股，股款限於106年8月15日前繳足，有該公司董事會議事錄在卷可佐（見他字卷㈡第22頁）。且被告曾敬喜、楊雅伶於原審準備程序中均就微鑫公司105年度盈餘分配，係由董事會直接決議自盈餘中之1,500萬元轉增資發行新股予股東，並未再召開股東會乙節自陳不諱（見原審卷㈠第5 9頁），且被告楊雅伶再依被告曾敬喜指示，於106年8月15 日自微鑫2431號帳戶內提領500萬元，再以轉帳匯款並加註股東姓名之方式，將該筆500萬元匯入微鑫2619帳戶內，作為微鑫公司增資500萬元股東繳納股款，顯見被告2人於知悉微鑫公司於105年間實際可分配盈餘為2,000萬元，已如前述。 ⒉證人即微鑫公司股東許榮俊、賴瑞娥、周永嘉及王鵬進於原審審理中就渠等未自行出資繳納此次現金增資發行新股之股款等情均證述明確（見原審卷㈡第28頁、第117頁、第142頁、第221頁至第222頁），而被告曾敬喜、楊雅伶均於原審審理中就此次現金增資之500萬元股款係由微鑫公司之款項所支付乙節供述明確（見原審卷㈡第59頁），且被告楊雅伶於原審審理中更明確陳稱：存摺上會出現股東的名字，是我在存款時，在無摺存款憑條上書寫各該股東的名字，銀行就會繕打出來等語（見原審卷㈢第154頁），交互觀之，可認證人許榮俊、賴瑞娥、周永嘉及王鵬進上開所證渠等未自行繳納股款等情屬實。參以證人呂仁琦於原審證稱：106年微鑫公司辦理現金增資500萬元，驗資時我只有看公司存摺，我當時並不知道股東繳納股款錢是那裡來的，我是在107年要簽核微鑫公司106年財務報表時，發現該公司的會計分錄很特殊，現金增資會計科目會有現金產生，但微鑫公司沒有，反而是用「應付關係人款項」做為現金增資的來源，我就詢問微鑫公司的人員，才知道這件事，因為微鑫公司是要把本來要分配給股東的錢作為現金增資的股款，所以負債就會減少，這樣報表的結果呈現是沒有問題的，因為這只是便宜行事，公司沒把要給股東的錢匯出去，直接作為出資，所以股票也有增加等語（見原審卷㈢第97頁、第100頁）。是被告楊雅伶係依被告曾敬喜之指示，就微鑫公司105年度實際可供分配盈餘2,000萬元，其中1,500萬元是以盈餘轉增資方式發行新股外，另其餘500萬元部分，則係列為應付關係人帳款科目項下，本欲作為現金股利分配給股東，嗣後直接作為現金增資之股款來源，事實上已就該公司盈餘500萬元進行現金股利分配，自堪認定。 ⒊按凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計事項，商業會計法第11條第1項定有明文。而商業會計法第28條第1項規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、綜合損益表、現金流量表、權益變動表等4 種。經查，證人呂仁琦證稱：「（問：若股東拿到現金增資的股份之後，他才知道原來可以分配的盈餘都已經被轉換成股份，整個現金增資也都辦完了，這樣他有無救濟的方式？）一般如果我遇到這種問題，我都會請他去找律師諮詢看看，因為那應該要上法院了吧。」（見原審卷㈢第109頁），益見微鑫公司105年度盈餘1,500萬以發放新股之方式為之，除未經召開股東會由股東決議通過外，另500萬元之盈餘部分，本應列為公司盈餘項下，然竟列為應付關係人帳款科目項下，而未依應有會計科目處理帳務，並為相對應之會計科目記載，被告2人嗣後並將此關係人應付帳款，直接作為現金增資之股款來源，並將此變動列入資產負債表及權益變動表內，亦即依卷附微鑫公司106年及105年12月31日資產負債表，「股本」由5,000萬元增加至7,000萬元，而權益變動表中之股本欄位亦增列發放股票股利1,500萬元及現金增資500萬元，有各該報表在卷可佐（見他字卷㈠第52頁、第53頁），則其等前揭盈餘轉增資發行新股案所列之公司盈餘內容，即與公司實際盈餘金額有所不符，且就其中盈餘500萬元部分，實質上已進行現金股利分派，則被告2人所製作之105年度盈餘分派表、股東股利轉增資配股明細表、106年度之資產負債表及權益變動表，未據實揭露公司實際盈餘狀況，已使財務報表產生不實之結果甚明。 ⒋被告2人雖辯稱沒有損害股東的權益云云，然查，本案就微鑫公司之「選任董事及監察人」、「修改章程」、「微鑫公司105年度營業報告書及財務報表之承認」、「微鑫公司105年度盈餘分配及盈餘分配以發行新股方式為之」等事項，俱屬股東會決議的事項，微鑫公司未召開股東會，顯已剝奪股東參與股東會並表決之權利；而本案現金增資500萬元發行新股之部分，股東亦可選擇是否參與，苟該500萬元為被告2人所稱係微鑫公司應分配與股東之盈餘，被告2人此舉除剝奪股東本可領有之現金股利，亦剝奪股東選擇是否參與微鑫公司發行新股之權利，難謂對於股東無損害，是以，被告2人所辯顯不足採。㈥綜上，本案事證已臻明確，被告2人犯行可堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠按被告曾敬喜、楊雅伶2人行為後，刑法第214條、第215條雖於108年12月25日經修正公布，108年12月27日施行，修正前，其罰金數額本應依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定換算，就其原先數額（500元）提高30倍即1萬5,000元，而本次修正之內容，僅係將前開換算標準於條文中明定，將罰金數額之文字調整為1萬5,000元，對本罪之構成要件並無變動，罰金之金額實質上亦未變動，應認本件並無法律變更而需新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之現行法。㈡犯罪事實欄二部分： ⒈公司股東會議事錄，雖非須由公司負責人親自製作，然上開紀錄所記載之決議事項均攸關公司重大經營方針、決策走向，故應作成議事錄，由主席簽名、蓋章，公司法第183條定有明文。且上開議事錄若須送往主管機關辦理公司變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更，自屬公司負責人應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書。 ⒉公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月1 2日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。 ⒊是核被告曾敬喜、楊雅伶所為，均係犯刑法第216條、215條之行使業務登載不實文書罪、第214條之使公務員登載不實罪。渠等業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，應論以共同正犯，又渠等利用不知情之聯緯會計師事務所人員遂行前揭犯行，為間接正犯。被告2 人此部分以一行為觸犯刑法第216條、215條之行使業務登載不實文書罪、第214條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。㈢犯罪事實欄三部分： ⒈核被告2人所為，係犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表發生不實結果罪，及刑法第216條、215條之行使業務登載不實文書罪、第214條之使公務員登載不實罪。渠等業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾敬喜係微鑫公司之董事長，為微鑫公司負責人，被告楊雅伶係微鑫公司之財務經理，為管理公司會計業務之主辦會計人員，均屬商業會計法第71條所定之行為主體，被告2人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，應論以共同正犯。被告2人利用不知情之呂仁琦會計師及聯緯會計師事務所人員遂行此部犯行，為間接正犯。 ⒉被告2人明知微鑫公司105年度盈餘為2,000萬元，除未經召開股東會由股東決議通過發行新股外，另500萬元之盈餘部分，本應列為公司盈餘項下，然竟列為應付關係人帳款科目項下，而未依應有會計科目處理帳務，並為相對應之會計科目記載，且實質上已進行現金股利之分派，則被告2人所製作之105年度盈餘分派表、股東股利轉增資配股明細表、106年度之資產負債表及權益變動表，未據實揭露公司實際盈餘狀況變動，及所為之股東常會議事錄即均屬不實，且與使公務員登載於職務上所掌公文書之行為，均係基於辦理公司變更登記之單一犯罪決意及預定計畫下所為，遂行單一目的且行為部分重疊，是被告2人此部分所犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表發生不實結果罪，及刑法第216 條、215條之行使業務登載不實文書罪、第214條之使公務員登載不實罪，犯罪時間密接、目的相同，於刑法廢除牽連犯規定後，應評價為擴大一行為之概念，以免刑罰過苛，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表發生不實結果罪處斷。㈣被告2人所犯上開理由欄二、㈢所示之商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表發生不實結果罪，及理由欄二、㈡所示之使公務員登載不實罪，依一般社會健全觀念，在時間差距上顯可區分，且在申請案經主管機關審查而准予後，該次犯行即屬完成，嗣後再申請其他變更登記事項，自屬另行起意，不在前一次之犯罪計畫中，而於刑法評價上各具獨立性，是渠等所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告2人明知微鑫公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以文件表明收足，竟共同基於違反公司法之犯意聯絡，決議：「自105年度盈餘中提撥股東股票股利新臺幣（下同）15,000,000元轉增資，共發行新股1,500,000 股，每股面額10元；擬現金增資發行新股5,000,000元，分為500,000股」等內容後，由楊雅伶於106年8月15日自微鑫公司臺灣土地銀行工研院分行帳號000000000000號帳戶（下稱為微鑫公司土銀2431號帳戶）微鑫公司自有資金中提領轉匯500萬元至微鑫公司台灣土地銀行工研院分行帳號000000000000號帳戶（微鑫公司土銀2619號帳戶），並以微鑫公司土銀2619號帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作不實之資本額變動表、股東繳納現金股款明細表，再委託不知情之會計師呂仁琦，依上開資料於106年8月15日出具不實查核報告書後，旋即於106年8月25日自微鑫公司土銀2619號帳戶將該500萬元轉匯回微鑫公司土銀2431號帳戶，因認被告2人涉犯公司法第9條第1項前段之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院53年台上字第656號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。次按「資產負債表係反映商業特定日之財務狀況，其要素如下：一、資產：指因過去事項所產生之資源，該資源由商業控制，並預期帶來經濟效益之流入。二、負債：指因過去事項所產生之現時義務，預期該義務之清償，將導致經濟效益之資源流出。三、權益：指資產減去負債之剩餘權利。」商業會計法第28條之1訂有明文。㈢訊據被告2人均堅詞否認有何違反公司法第9條第1項前段之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之犯行，辯稱：渠等將微鑫2431帳戶內所提領500萬元，再以轉帳匯款並加註股東姓名之方式，將該筆500萬元匯入微鑫2619帳戶內，作為微鑫公司增資500萬元股東繳納股款，係將本欲分配給股東之現金股利，列為應付關係人帳款科目項下後，嗣後直接作為現金增資之股款來源，並無虛偽增資情事等語。㈣經查： ⒈微鑫公司於106年6月20日下午2時召開董事會決議該公司現金增資發行新股500萬元，並分為50萬股，每股10元，發行之新股除百分之10由員工承購外，其餘由原股東按照原持有股份比例認股，股款限於106年8月15日前繳足，有該公司董事會議事錄在卷可佐（見他字卷㈡第22頁），而被告2人確有將盈餘500萬元列於應付關係人帳款科目項下，並將微鑫2431帳戶內所提領500萬元，再以轉帳匯款並加註股東姓名之方式，將該筆500萬元匯入微鑫2619帳戶內，作為微鑫公司增資500萬元股東繳納股款，除有前揭理由欄貳、二、㈢所示之證據資料外，並據證人呂仁琦證稱：106年微鑫公司辦理現金增資500萬元，我是在107年要簽核微鑫公司106年財務報表時，發現該公司的會計分錄很特殊，現金增資會計科目會有現金產生，但微鑫公司沒有，反而是用「應付關係人款項」做為現金增資的來源等語明確（見原審卷㈢第97頁），核與被告2人所為供述大致相符，應堪認定。 ⒉而資產負債表之表達，其中關於資產部分，包括流動資產及非流動資產；負債部分，包括流動負債及非流動負債；權益部分，包括資本（或股本）、資本公積、保留盈餘（或累積虧損）、其他權益及庫藏股票，商業會計處理準則第14條訂有明文。是公司資產負債表，實由資產、負債及股東權益所構成，其中資產乃是指具有未來經濟效益或服務潛能，負債是指債權人可以對公司請求償付之權利，股東權益則指股東對於公司剩餘資產的請求權，也就是公司資產減去負債的餘額。公司交易之發生，均會導致各種權利義務相對等之變動，惟不論其變動為何，資產總數恆等於負債與股東權益的加總。 ⒊是微鑫2431帳戶內之500萬元，本屬該公司資產項下之流動資產，經被告2人列於資產負債表上相對應負債欄之「應付關係人款項」，業如前述；則該現金經被告2人提出後，雖作為股東現金增資應繳納股款，然此時於會計科目上變動，一方面產生公司資產（現金存款）減少，但同時間公司負債（即應付關係人帳款）亦減少後，並於該500萬元匯入微鑫2619帳戶內後，另發生公司資產部分新增流動資產即現金存款500萬元，另相對應之股東權益則增加500萬元，而處於平衡狀態，是該500萬元嗣後既存在微鑫2619帳戶內，再轉存微鑫2431帳戶（見他字卷第27至29頁背面、第32頁），且未退還股東，公司資產負債表之股東權益、流動資產俱有對應增加，何來所謂有公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之情形？至於各該股東雖未以直接取得公司所交付之現金，再將該現金用以繳付股款之方式繳納股款，然此部分核屬資金移轉形式與實際不一致之情形，並無礙於微鑫公司事實上仍有取得增資股款之情形，自與公司法第9條第1項立法意旨，係為避免股東未實際繳納股款，所生妨礙公司資本充實原則之規範目的有別。此亦核與證人呂仁琦證稱，因為微鑫公司是要把本來要分配給股東的錢作為現金增資的股款，所以負債就會減少，這樣報表的結果呈現是沒有問題的，因為這只是便宜行事，公司沒把要給股東的錢匯出去，直接作為出資，所以股票也有增加等語大致相符（見原審卷㈢第100頁）。基此，被告2人辯稱渠等將公司盈餘500 萬元列為應付關係人帳款科目項下後，嗣後直接作為現金增資之股款來源，並無虛偽增資情事等語，尚非全然無據。㈢綜上所述，被告2人雖將微鑫公司盈餘500萬元列為應付關係人帳款科目（見本院卷第273頁資產負債表），嗣後直接作為現金增資之股款來源，但並無證據足以證明該筆股款並未實際繳納或有何退款股東舉措，自與公司法第9條第1項之構成要件未符，自難認公訴意旨所指股東繳納現金股款明細表有何不實。此外，復查無其他積極證據，足證被告2人有檢察官所指訴之前開違反公司法第9條第1項之犯行，是此部分原應為渠等無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則檢察官認與前開論罪、科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。四、至於辯護人雖請求再次傳喚證人呂仁琦說明會計事項，並請求傳喚黃銘傑教授進行公司法法律鑑定，然因此部分被告2 人將本應列為股東權益部分之微鑫公司盈餘500萬元，以不正當之方法列為應付關係人帳款科目項，事證已屬明確，且就被告2人未違反公司法第9條第1項前段一節，亦經本院敘述如前；另辯護人所稱欲請求黃銘傑教授鑑定部分，係為說明中小企業經營召開股東會等所不得不為之便宜措施，而有法制欠備之情，然此部分除屬立法政策問題外，於被告2人行為時，公司法於104年7月1日亦新增閉鎖性股份有限公司專節制度可資運用，是辯護人此項證據請求調查部分，本院即認已無必要，附此敘明。肆、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：一、原審認被告2人均罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告2人係因董事會成員持有微鑫公司股份已達微鑫公司已發行股份總數三分之二以上，自認召開董事會效力等同股東會，並以董事會與股東會合併召開之方式代替股東會，因而未實際通知召集全體股東召開會議，業如前述，是有關被告2人係製作內容不實之出席股東代表出席股份總數達100％，及其後有關徵詢全體出席股東無異議等記載內容，進而行使業務登載不實文書及使公務員登載不實，並非無討論事項（即選任董事、監察人案、修正章程案及盈餘轉增資案等）存在，原審未予細究區分，稍有未妥；㈡被告2人就犯罪事實三部分，係製作不實之105年度盈餘分派表、106年8月15 日股東股利轉增資配股明細表、106年度之資產負債表及權益變動表，使該財務報表生不正確之結果，並就公司盈餘500萬元部分，進行現金股利分派，原審認定被告2人僅製作其中不實之106年度資產負債表及權益變動表（見原審判決第3頁倒數第6行），尚有違誤；㈢被告楊雅伶係微鑫公司之財務經理，為管理公司會計業務之主辦會計人員，要屬商業會計法第71條所定之行為主體，惟原審以被告楊雅伶無商業會計法第71條所定特定身分關係，並引用刑法第31條第1項規定，亦有違誤；㈣被告2人將微鑫公司盈餘500萬元列為應付關係人帳款科目，嗣後作為股東參與現金增資之股款來源，但並無證據足以證明該筆股款並未實際繳納或有何退款股東舉措，自與公司法第9條第1項之構成要件未符，亦難認有公訴意旨所指股東繳納現金股款明細表不實之情，則原審認定被告2人就此部分構成違反公司法第9條第1項前段之罪責，而未為不另為無罪之諭知，亦有未洽；㈤再被告2人於提起上訴後，已與微鑫公司、告訴人陳定宏及群盈科技有限公司達成和解，告訴人陳定宏及群盈科技有限公司亦均同意撤回告訴並請求給予被告2人從輕或為緩刑宣告，有和解書及刑事撤回告訴狀各1紙在卷可按（見本院卷第167至173頁），是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，即容有未合。被告2人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，另為適法判決。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知公司股東會召集應遵循法定程序，竟無視法律規定，僅以追求經營效率為由，因董事會成員持有微鑫公司股份已達微鑫公司已發行股份總數三分之二以上，即認召開董事會效力等同股東會，並以董事會與股東會合併召開之方式代替股東會，因而未實際通知召集全體股東召開會議之情況下，先於105年6月7日，共同持登載不實之股東臨時會議事錄，辦理董事、監察人及章程之變更登記；再於106年8月30日，共同持登載不實之股東常會議事錄，佯以全體股東均同意以盈餘1,500萬元轉增資，再以與公司實際盈餘金額有所不符，由被告2人據此製作之105年度盈餘分派表、股東股利轉增資配股明細表、106年度之資產負債表及權益變動表等財務報表，辦理微鑫公司之資本額變更登記，顯已妨害主管機關對於公司管理之正確性，亦違背財務報表係為允當表達公司財務狀況，維護公司財務往來資訊健全之立法本旨，增加交易相對人之潛在風險，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段及各自參與程度及被告曾敬喜自述二技畢業之智識程度、與小孩及妻子同住，目前擔任微鑫公司董事長、家境小康之家庭生活狀況；被告楊雅伶自述景文專科銀保科畢業之智識程度、與先生及公公同住需扶養公公，目前擔任微鑫公司財務、家境小康之家庭生活狀況，與告訴人陳定宏及群盈科技有限公司達成和解，告訴人亦均撤回告訴等一切情狀（見原審卷㈢第154頁、第155頁），暨告訴人陳定宏及群盈科技有限公司與被告2人均已達成和解而撤回告訴，表示不再追究並請求給予被告2人從輕或為緩刑宣告等一切情狀，酌情改量處如主文欄第2項所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，以符罪刑相當原則。末審酌被告2人所犯上開各罪，罪質相同，考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時，責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，就被告2人所犯各罪，分別定應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準，如主文欄第2項所示。三、緩刑之宣告：㈠按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡經查，被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，渠等未遵循股東會召集所定法定程序，僅以追求經營效率為由竟以董事會代替股東會之召開，固非可取，惟審酌被告2人均坦承客觀行為事實，並已與告訴人陳定宏及群盈科技有限公司達成和解，應認經此偵審程序及刑之宣告，均知所警惕而無再犯之虞，且考量被告2人前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告等於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告等反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告等名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告等出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告2人所宣告之刑，以暫不執行為當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告曾敬喜緩刑3年、被告楊雅伶緩刑2年，以啟自新。另為促使被告2人日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令渠等能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，均併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告2人應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，被告曾敬喜應提供70小時之義務勞務；被告楊雅伶應提供50小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（倘被告2人未履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告2人於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　10　　日刑事第一庭審判長法官李釱任法官崔玲琦法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林廷佳中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條第5款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院110年度上訴字第941號

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