110年度上訴字第943號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：110 年 05 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第943號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告陳威宇指定辯護人涂予彣律師(義辯) 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第779號，中華民國110年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4133號）提起上訴，判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審理結果，認原審以被告陳威宇犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；緩刑5年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務及接受法治教育課程5場次；扣案原判決附表編號㈠、㈡所示之物，均沒收，認事用法皆無不當，應予維持，除刪除犯罪事實欄第一行「為堂兄弟關係」外，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。二、檢察官上訴意旨略以：槍枝嚴重危害社會治安，不宜輕縱，被告僅因在飲食店與人發生衝突，即拿取槍枝對空鳴槍，對他人生命身體及整體社會治安造成重大危害，原審所審酌之相關情狀僅屬刑法第57條量刑事由，並無顯可憫恕，原判決依刑法第59條規定減刑，顯有違誤；又宣告緩刑，對照持有槍枝之法定刑度，顯然輕縱且失衡，請撤銷原判決。三、本院之論斷：持有具殺傷力槍、彈對於社會治安確實具有重大危害，一般而言，不宜適用刑法第59條減刑，檢察官執以上訴，雖可認符合常情事理；然原審斟酌槍、彈是同案被告陳炫易於現場交給被告，因而非法持有，被告隨即對空射擊1發即交還給陳炫易，持有時間不長，與人爭執中並未瞄準在場任何人，也未刻意射擊任何物體，對空擊發1槍即停止並離開，與一般無故開槍尋釁逞兇者相較，惡性尚有不同；並且始終坦白認罪，犯後態度良好，原判決已經論述法外施恩援引刑法第59條減刑的理由，也合乎事理。而行為時被告年約00歲，之前皆保持良善並無任何偵查、科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。原審依刑法第59條減刑並宣告緩刑5年，若因此能使被告謹言慎行守法守分5年，相較於讓被告入監執行法定刑3年許之刑期，應更符合刑罰目的。因此，駁回檢察官上訴。四、被告於審理期日未在監在押，經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接判決。據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官黃嘉慧提起上訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　12　　日刑事第二庭審判長法　官周盈文法　官錢建榮法　官郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官葉書豪中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　12　　日附件：原判決臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度訴字第779號公訴人　臺灣新竹地方檢察署檢察官被　　　告　陳威宇指定辯護人　本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4133號），本院判決如下︰主文陳威宇犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。並應於本判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程伍場次。扣案如附表編號㈠、㈡所示之物，均沒收之。事實一、陳威宇與陳炫易（待緝獲後另行審結）為堂兄弟關係，2人明知非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍砲、子彈，陳炫易先未經許可，於民國107年間某時，在新竹市四維路與中山路交岔口處收受張鏜賢（已死亡）所交付如附表編號㈠所示之由仿手槍外型製造之槍枝組裝已貫通金屬槍管而成、可以單顆裝填子彈方式擊發適用子彈之具殺傷力手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9Ⅹ19mm制式之具殺傷力子彈2顆後，即非法持有之。嗣陳炫易、陳威宇於109年4月7日13時許，酒後在新竹市○○街00號麗華飲食店內與人發生衝突，陳炫易即外出拿取上開槍彈後，返回麗華飲食店外交予陳威宇持有，陳威宇旋即持槍對空射擊1槍。經警接獲報案後，在現場查扣已擊發之上開子彈彈殼1顆、已撞擊而未擊發之上開子彈1顆，嗣於109年4月7日22時許，在新竹縣○○鄉○○村0鄰○○○000號拘提陳威宇到案；另於109年4月7日 22時47分許，在新竹縣○○市○○路00○0號拘提陳炫易到案，並扣得上開具殺傷力之改造手槍（含彈匣）1支。二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告陳威宇及辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院109年度訴字第779號卷《下稱本院卷》第52頁、第107至108頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均供承不諱（見新竹地檢署109年度偵字第4133號偵查卷《下稱偵卷》第25至27頁、第111頁、本院卷第51頁、第114頁），核與證人即同案被告陳炫易於警詢、偵查、本院準備程序時證述（見偵卷第14頁反面至第15頁、第109至110頁、本院卷第51頁）、證人曾柏霖、羅麗華、徐嫚翎於警詢時證述（見偵卷第28至31頁、第36至37頁）內容相符，並有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、新竹市警察局證物處理報告書、照片11張、新竹市警察局第三分局現場勘察紀錄表、勘察照片29張、109年4月7日監視器畫面照片8張、109年4月8日搜索現場照片14張、109年4月7日查獲現場照片5張、內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、109年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件在卷可稽（見偵卷第57至59頁、第61至63頁、第69至91頁、第134頁），復有扣案之如附表編號㈠所示之非制式手槍 1支（槍枝管制編號0000000000）、如附表編號㈡至㈢所示之子彈1顆、彈殼1顆可佐。（二）被告為警扣得如附表編號㈠至㈢所示之非制式手槍1支、制式子彈1顆、制式彈殼1顆，經送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、比對顯微鏡法、性能檢驗法鑑驗之鑑定結果分別為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經檢視，槍枝無法固定復進簧及復進簧桿，惟仍可以單顆裝填子彈方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」、「送鑑子彈1顆，認係口徑9×19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡。送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼。」等情，有上揭內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、109年8月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（見偵卷第134至137頁）在卷足證。是本案槍枝及其所擊發之子彈，既均可順利擊發，自應認均具有殺傷力。從而，被告前揭任意性自白與事實相符，足信為真實。（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論罪科刑。二、論罪科刑（一）新舊法比較：查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例修正，並於109年6月10日經總統公布施行，修正後之該條例第4條第1項第1 款就槍砲之定義改為「制式與非制式槍砲...手槍..及其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲」，並於立法理由中敘明：非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍械，又可分為仿造槍（仿制式手槍）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」，而同條例第7條第4項則規定「未經許可非法，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，並科新臺幣1千萬元以下罰金」，與現行同條例第8條第4項所定之法定刑為「3年以上，10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」相比，新法之法定刑較舊法為重，是修正後新法並未較有利於被告，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之同條例第8條第4項規定處斷。（二）被告未經許可持有前開具有殺傷力之非制式手槍及制式子彈，核其所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。（三）被告於本院審理時供稱：槍枝射擊完同案被告陳炫易就拿走了等語（見本院卷第114頁），是被告於案發當天自同案被告陳炫易處取得系爭扣案槍彈並朝天空射擊1槍後，隨即將扣案槍彈返還陳炫易止，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，又扣案複數子彈均屬相同種類之物，故上開持有子彈之行為，應僅成立一罪。（四）被告以一持有行為同時觸犯前開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。（五）刑法第59條適用之說明：１、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。２、查被告除本案外，前無任何刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，而扣案之具殺傷力之非制式手槍1支、制式子彈1顆、制式彈殼1顆，均係被告因於案發當天與人發生口角衝突時，由同案被告陳炫易當場交付後始非法持有之，於持有後隨即對空射擊1槍，並將系爭扣案槍彈交還同案被告陳炫易，可見被告持有上開扣案槍彈時間非長、數量亦非鉅；又被告於案發時僅因與他人口角，見同案被告陳炫易交付系爭扣案槍彈即持以朝天空射擊，其行為固具極高危險性而不足取，然被告於氣憤下並未瞄準在場任何人，亦未刻意射擊任何物品，僅係逕朝天空射擊1槍即停止並離開，足見其與一般無故開槍尋釁逞兇者相較，惡性尚有不同，所生危害程度顯然較低，非不可憫恕；復觀之被告並無持上開槍、彈從事其他不法行為之證據，且於犯後自始坦承犯行，態度良好，本院審酌上情，衡諸其所犯之罪法定最低本刑為3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，是依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認此部分犯行，客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。（六）爰審酌被告應知具殺傷力之槍枝及子彈，未經許可，不得持有，竟無視國家禁令漠視法令禁制，僅因與人口角，即非法持有扣案槍彈，並持以朝天空射擊1槍，對不特定社會大眾人身安全造成相當危險性，對社會治安之威脅非輕，所為殊值非難。惟念被告前無任何刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本案係因飲酒後思慮不周，始於同案被告陳炫易交付系爭扣案槍彈時，一時衝動持以朝天空射擊1槍，犯罪動機尚非惡劣，且犯罪後自始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述其高中畢業之智識程度，已婚並育有兩名分別○個月、○歲的小孩，原本經營豬肉攤，但因疫情的影響所以收起來了，目前在菜市場打工，經濟狀況不佳（見本院卷第115頁），暨其犯罪之目的、手段、現於精神科就診之身體狀況（見本院卷第119頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。（七）緩刑之說明：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其因一時失慮，而犯本案，於偵、審中均坦承犯行，應具悔意，信經此偵審程序及刑之宣告，當知警惕而無再犯之虞，因認對被告所處之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。本院另考量被告因口角細故即隨意持他人之槍、彈朝天空開槍射擊，顯見其法治觀念甚為淡薄，為改正其錯誤之觀念並確保嗣後能謹記此次教訓、恪遵法令規定，本院認應命被告履行一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，併宣告被告自本判決確定之日起3年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，暨接受法治教育課程5場次，期能導正其正確法治觀念，謹言慎行勿再觸法。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告被告於緩刑期間應付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。三、沒收之說明：（一）扣案如附表編號㈠所示之非制式手槍1支（槍枝管制編號： 0000000000號），經鑑定後可認具殺傷力等情，業如前述，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。（二）扣案如附表編號㈡所示之制式子彈1顆，雖於彈底發現有撞擊痕跡，然既未經試射擊發，顯尚未喪失子彈之作用及性質而仍具有殺傷力，自屬違禁物，而應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。（三）又扣案如附表編號㈢所示彈殼1枚，因已於案發當天經被告擊發完畢，而喪失子彈之作用與性質，應非屬違禁物，雖為被告所有，然核其性質已無從再供犯罪所用，而無沒收之必要，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55 條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5 款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，判決如主文。本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　13　　日刑事第五庭審判長法　官黃美盈法官林涵雯法官　蔡玉琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　13　　日書記官李念純附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。附表：編號扣案物備註㈠非制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號） ⑴經鑑定後認具殺傷力（見偵卷第136至137頁）。 ⑵109年度院黃字第160號。㈡制式子彈壹顆認係口徑9×19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡（見偵卷第134至135頁）。㈢制式彈殼壹顆係已擊發之口徑9×19mm制式彈殼（見偵卷第134至135頁）。

臺灣高等法院110年度上訴字第943號

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