110年度上重訴字第32號｜刑事：組織犯罪防制條例等｜裁判日期：112 年 08 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度上重訴字第32號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告許顥瀚選任辯護人文聞律師楊啓源律師上訴人即被告陳威翰選任辯護人陳建宏律師鄭旭閎律師蔡宜耘律師上訴人即被告詹宸翔（原名詹程翔）選任辯護人鄭凱鴻律師陳家誼律師（嗣解除委任）蘇夏曦律師上訴人即被告黃胤庭選任辯護人楊明哲律師上訴人即被告邱乙軒選任辯護人蔣昕佑律師楊雯欣律師上訴人即被告魏綱邑選任辯護人楊俊雄律師（嗣解除委任）上訴人即被告潘耀富曾柏叡上一人選任辯護人王俊賀律師（嗣解除委任）上訴人即被告孫彬元選任辯護人羅一順律師顏嘉德律師張益昌律師（嗣解除委任）游正霆律師上訴人即被告盧啓傑選任辯護人劉力豪律師上訴人即被告陳奕任選任辯護人黃智謙律師上訴人即被告黃郁齊選任辯護人陳以敦律師宋思凡律師上訴人即被告蔡柏榮選任辯護人江政俊律師上訴人即被告周昱生選任辯護人楊政達律師（嗣解除委任）上訴人即被告吳宗達選任辯護人張本立律師（嗣解除委任）黃國展律師上訴人即被告吳映辰選任辯護人陳信翰律師上訴人即被告潘威翰選任辯護人朱浩文律師（嗣解除委任）陸詩薇律師（嗣解除委任）倪映驊律師上訴人即被告廖政聿選任辯護人鄭佑祥律師沈崇廉律師（嗣解除委任）馬啓峰律師（嗣解除委任）上訴人即被告賈博雅選任辯護人倪映驊律師被告王韋 戢蒝鷨（原名戢元亨）丁子奇上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度重訴字第9號、109年度訴字第697號、109 年度訴字第711號、109年度易字第464號、109年度重訴字第13號，中華民國110年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5831號、第5832號、第5833號、第5688號、109年度偵字第1648號、第2186號、第2215號、第3092號、第3237號、第3292號、第3354號、第3720號、第3766號、第4033號、109年度偵緝字第134號，追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4721號、第6220號、第4900號、第7017號、第7139號、109年度偵緝字第312號，移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第2356號、臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第11947號、臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3627號、第1262號、第3648號、第7772號、第7773號、111年度偵字第1239號、臺灣士林地方檢察署110年度偵字第7176號、臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10064號、110年度偵字第15550號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於附表一卯○○（編號63、64、69、73）、庚○○（編號7、17）之罪刑；關於附表一寅○○（編號7、9、11至13、1 7、18、21至24、26至28、31至33、37、42、43、45、47、48、50、53、54、57至62、64至67、69、71至73）、卯○○（編號32、42、66）、地○○（編號3、4、6、25）、Ｄ○○（編號 16、35、43、47、50、58、59、65）、庚○○（編號8、9、10 、12、20、22、27）、己○○（編號15、17、18、23）、子○○ （編號28、45、47、50）、巳○○（編號35、59）、戌○○（編號20、25）、丁○○（編號10、24、25、28）、宇○○（編號24 、25）、乙○○（編號14、22）、Ｅ○○（編號63）、壬○○（編號63）、Ｃ○○（編號66、74）、癸○○（編號73、76）、玄○○ （編號27）、丑○○（編號65至67、74）之刑；關於丑○○、辛 ○○各犯幫助三人以上共同詐欺取財罪之刑；關於寅○○、卯○○ 、地○○、Ｄ○○、庚○○、己○○、子○○、巳○○、戌○○、丁○○、宇○ ○、乙○○、Ｅ○○、Ｃ○○、癸○○、玄○○、丑○○之定應執行刑；關於除Ｂ○○、玄○○、丑○○部分外之沒收犯罪所得；關於對酉○○ 沒收附表二編號7至42、61至73、83、93至103所示之物；關於寅○○、Ｄ○○、子○○、壬○○、己○○、巳○○、乙○○、卯○○、Ｂ○○ 、庚○○之保安處分（強制工作）部分均撤銷。二、前項撤銷罪刑部分，改判如下：㈠卯○○犯附表一編號63、64、69、73「主文」欄所示之罪，各處附表一編號63、64、69、73「主文」欄所示之刑。㈡庚○○犯附表一編號7、17「主文」欄所示之罪，各處附表一編號7、17「主文」欄所示之刑。三、第一項撤銷刑部分，改判如下：㈠寅○○就附表一編號7、9、11至13、17、18、21至24、26至28 、31至33、37、42、43、45、47、48、50、53、54、57至62、64至67、69、71至73「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號7、9、11至13、17、18、21至24、26至28、31至33、37、42、43、45、47、48、50、53、54、57至62、64至67、69、71至73「主文」欄所示之刑。㈡卯○○就附表一編號32、42、66「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號32、42、66「主文」欄所示之刑。㈢地○○就附表一編號3、4、6、25「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號3、4、6、25「主文」欄所示之刑。㈣Ｄ○○就附表一編號16、35、43、47、50、58、59、65「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號16、35、43、47、50、58、59、65「主文」欄所示之刑。㈤庚○○就附表一編號8、9、10、12、20、22、27「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號8、9、10、12、20、22、27「主文」欄所示之刑。㈥己○○就附表一編號15、17、18、23「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號15、17、18、23「主文」欄所示之刑。㈦子○○就附表一編號28、45、47、50「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號28、45、47、50「主文」欄所示之刑。㈧巳○○就附表一編號35、59「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號35、59「主文」欄所示之刑。㈨戌○○就附表一編號20、25「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號20、25「主文」欄所示之刑。㈩丁○○就附表一編號10、24、25、28「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號10、24、25、28「主文」欄所示之刑。 宇○○就附表一編號24、25「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號24、25「主文」欄所示之刑。 乙○○就附表一編號14、22「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號14、22「主文」欄所示之刑。 Ｅ○○就附表一編號63「原審認定之罪刑」欄所示之罪，處附表一編號63「主文」欄所示之刑。 壬○○就附表一編號63「原審認定之罪刑」欄所示之罪，處附表一編號63「主文」欄所示之刑。 Ｃ○○就附表一編號66、74「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號66、74「主文」欄所示之刑。 癸○○就附表一編號73、76「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號73、76「主文」欄所示之刑。 玄○○就附表一編號27「原審認定之罪刑」欄所示之罪，處附表一編號27「主文」欄所示之刑。 丑○○就附表一編號65至67、74「原審認定之罪刑」欄所示之罪，各處附表一編號65至67、74「主文」欄所示之刑；又就原審認定之幫助三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 辛○○就原審認定之幫助三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。四、第一項撤銷沒收犯罪所得部分，未扣案酉○○、寅○○、地○○、Ｄ○○、庚○○、己○○、子○○、巳○○、戌○○、盧啟傑、乙○○、Ｅ○○ 、壬○○、Ｃ○○、癸○○之犯罪所得（如附表一「主文」欄所示）均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、其他上訴（即原判決關於附表一酉○○〔編號10、11、20、23 至29、48至50、62、63、65至76〕、卯○○〔編號70〕、地○○〔編號5、62〕、庚○○〔編號2〕之罪刑；關於附表一酉○○〔編號1〕、寅○○〔編號14至16、19、20、25、29、30、34至36、38至41 、44、46、49、51、52、55、56、63、68、70、74〕、卯○○〔編號29〕、玄○○〔編號10〕、Ｄ○○〔編號11、15、18、23、31、3 2、39、48、49、51、52、60〕、子○○〔編號34、38、39、75〕、巳○○〔編號44、48、49、65〕、Ｅ○○〔編號66、68、70、73〕、Ｂ○○〔編號65、67、74、76〕、Ｃ○○〔編號71〕之刑；關於酉○○ 、Ｂ○○之定應執行刑；關於除Ｂ○○、辛○○、玄○○、丑○○及第一項撤銷部分外之其餘沒收；關於寅○○、卯○○、Ａ○○無罪部分）駁回。事實及理由壹、本院審理範圍本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，始於110年7月6日因上訴而繫屬本院（見本院卷一第5頁原審法院函上本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。依檢察官、各該被告及辯護人於本院審理時所述，檢察官係對原判決關於被告寅○○、卯○○、酉○○、Ｅ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、地○○、Ｄ○○、子○○、庚○○ 、癸○○、壬○○、己○○、巳○○、戌○○、玄○○、丁○○、宇○○、乙 ○○、丑○○、辛○○（下合稱被告21人）之刑部分及被告寅○○、卯○○、Ａ○○無罪部分提起上訴。又被告方面，被告卯○○就原判決關於附表一編號63、64、69、70、73，被告酉○○就同表編號10、11、20、23至29、48至50、62、63、65至76，被告地○○就同表編號5、62，被告庚○○就同表編號2、7、17之犯罪事實或所犯法條有所爭執，應認其等對各該部分之罪刑；被告卯○○、酉○○、地○○、庚○○對原判決關於各自其餘有罪部分之刑；被告寅○○、Ｅ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、子○○、癸○○、壬 ○○、己○○、巳○○、戌○○、丁○○、宇○○、乙○○、辛○○對原判決關於各自之刑；被告酉○○、寅○○、卯○○、地○○、Ｄ○○、庚○○ 、己○○、子○○、巳○○、戌○○、盧啟傑、宇○○、乙○○、Ｅ○○、壬○○、Ｃ○○、癸○○對原判決關於各自之沒收；被告寅○○、Ｄ○○ 、子○○、壬○○、己○○、巳○○、乙○○、卯○○、Ｂ○○、庚○○對原判決關於各自之保安處分（強制工作）部分提起上訴（見本院卷十一第81、83至88、101至102頁），是本院審理範圍為上述各部分（另就被告玄○○、丑○○所提上訴，均經本院從程序上判決駁回，被告玄○○部分未再上訴而確定，另被告丑○○ 部分經其上訴後，最高法院以111年度台上字第325號判決駁回上訴確定）。至其他部分（含原判決關於被告玄○○、丑○○ 之犯罪事實、所犯法條、沒收；被告丑○○之保安處分；被告卯○○、酉○○、地○○、庚○○、寅○○、Ｅ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、子 ○○、癸○○、壬○○、己○○、巳○○、戌○○、丁○○、宇○○、乙○○、辛○○就刑一部上訴部分之犯罪事實、所犯法條；被告Ｂ○○、辛○○之沒收；被告酉○○無罪及公訴不受理部分；被告壬○○無罪部分；不另為無罪諭知部分等）則均非屬本院審理範圍，合先敘明。貳、原審認被告21人所為，各犯附表一「原審認定之罪刑」欄所示之罪及被告丑○○、辛○○各犯幫助三人以上共同詐欺取財罪（含想像競合犯之輕罪）；又被告寅○○所犯66罪、被告卯○○ 所犯9罪、被告酉○○所犯28罪、被告Ｅ○○所犯5罪、被告Ｂ○○所犯4罪、被告Ｃ○○所犯3罪、被告地○○所犯6罪、被告Ｄ○○所犯2 0罪、被告子○○所犯8罪、被告庚○○所犯10罪、被告癸○○所犯 2罪、被告己○○所犯4罪、被告巳○○所犯6罪、被告戌○○所犯2 罪、被告玄○○所犯2罪、被告丁○○所犯4罪、被告宇○○所犯2 罪、被告乙○○所犯2罪、被告丑○○所犯5罪，均應分別論處。另認被告卯○○就原判決附表一編號7、9、11至28、30、31、 33至41、43至62、65、67、68、71、72、74至76部分，不能證明犯被訴之三人以上共同詐欺取財罪；被告寅○○就同表編號75、76部分，不能證明犯被訴之三人以上共同詐欺取財罪；被告Ａ○○就同表編號68部分，不能證明犯被訴之參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪，而均諭知無罪。除前述非屬本院審理範圍之部分外，核原審上開所認並無不當，又除後述須撤銷改判如主文第1至4項所示之理由外，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件，不含非屬本院審理範圍之部分）。參、關於刑之加重、減輕一、被告酉○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於104年6月26日易科罰金執行完畢，復因賭博案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於106年10月13日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，其於5年內故意再犯附表一編號1、10、11、20、23至29、48至50、62、63、65至76 之各罪，均為累犯；被告巳○○前因酒駕案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於107年2月26日執行完畢出監，其於5年內故意再犯附表一編號35、44、48、49、59、65之各罪，均為累犯；被告Ｃ○○前因酒駕案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於107年12月20日易科罰金執行完畢，其於5年內故意再犯附表一編號66、71、74之各罪，均為累犯；被告癸○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於109年7月24日易科罰金執行完畢，其於5年內故意再犯附表一編號73、76之各罪（附表一編號73之犯罪時間持續至109年8月間），均為累犯；被告丑○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於106年2月21日易科罰金執行完畢，其於5年內故意再犯本案幫助加重詐欺取財罪及附表一編號65至67、74之各罪，均為累犯（詳見卷附各該被告之本院被告前案紀錄表）。惟考量各該被告構成累犯之賭博、酒駕及毒品前科，與本案犯行之罪質明顯不同，並無何關聯性或延續性，難謂有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，爰均不依刑法第47條第1項規定加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，故本院就原判決論以累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，而未以此部分作為撤銷原判決之理由）。二、被告寅○○參與之附表一編號30犯行，被告酉○○、Ｅ○○參與之附表一編號66犯行，以及被告寅○○、酉○○、Ｅ○○參與之附表一編號68犯行，均未成功使各該告訴人交付財物，行為尚屬未遂，犯罪所生之損害較為輕微，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。三、被告丑○○、辛○○所為幫助加重詐欺取財犯行，雖分別侵害9 名、11名告訴人之財產權，犯罪情節非輕，惟其2人於本院審判中皆已坦承犯行，犯後態度尚可，爰均依刑法第30條第2項規定減輕其刑。四、本院衡酌本件犯罪手法縝密，受害金額非少，且影響社會金融秩序及人際信任關係甚鉅，又未遂犯或幫助犯部分，業依刑法第25條第2項或第30條第2項規定減輕其刑如前，是依本案犯罪情狀，各該被告均無刑法第59條縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從適用該規定酌量減輕其刑。肆、駁回上訴之理由一、原判決關於附表一被告酉○○（編號10、11、20、23至29、48 至50、62、63、65至76）、卯○○（編號70）、地○○（編號5 、62）、庚○○（編號2）之罪刑部分：㈠原審就此部分認被告酉○○、卯○○、地○○、庚○○之犯行事證明確，分別論處如附表一各該編號「原審認定之罪刑」欄所示之罪，並審酌其等之犯罪情節及手段、主觀惡性、參與分工內容、犯罪所得數額、犯罪期間長短、犯後態度、前科素行（按應含前述未依累犯規定加重其刑之前案紀錄）、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各該編號「原審認定之罪刑」欄所示之刑，核其認事、用法並無不當；又原審已斟酌各該被告之犯罪情節、犯後態度及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，核原審上開所處各宣告刑皆無濫用裁量權、違反比例或罪刑相當原則等違法或不當情形，均應予維持。㈡被告卯○○、酉○○、地○○、庚○○上訴意旨爭執犯罪事實或所犯法條部分，均難憑採： ⒈被告卯○○爭執其未參與附表一編號70部分之犯行或僅成立幫助犯，然此部分犯罪事實，有原判決附表二編號70所示之「證述」、「書證及物證」可證，且共同被告Ｅ○○於原審準備程序時坦承附表一編號70所示犯行，而被告卯○○於原審審理時亦坦承有經手附表一編號70所示之款項，故堪認屬實。是原審認定被告卯○○就上開犯行成立三人以上共同詐欺取財罪，核無違誤；被告卯○○於本院固爭執其未參與上開犯行或僅成立幫助犯，惟應以其於原審承認三人以上共同詐欺取財犯行，且與卷內其他證據相符之供述較為可採，其就此部分翻異前詞執以上訴，本院尚難憑採。 ⒉被告酉○○就附表一編號10、11、20、23至29、48至50、62、6 3、65至76部分，爭執其未指揮犯罪組織，而僅有參與犯罪組織： ⑴被告酉○○被訴組織犯罪防制條例第3條第1項前段之操縱、指揮犯罪組織罪嫌部分，業經原審另為公訴不受理判決，且非屬本院審理範圍，已如前述。然其所為上開爭執，既亦涉及其上訴範圍內關於所犯三人以上共同詐欺取財既、未遂罪之參與態樣問題，則仍有說明之必要。 ⑵原審以： ①被告寅○○、酉○○為經營殯葬商品詐欺事業，先後設立鈦和公司、聚億公司、慶成公司及全盛公司，並主持、指揮業務對外以公司名義行騙，且於107年4月開始運作時即僱用被告乙○○、庚○○、戌○○及玄○○擔任業務，至108年10月29日聚億公司遭查獲前，業務人數均未曾低於4人，並曾同時僱用高達16名業務（即108年4月、5月、6月、8月領有新臺幣〔下同〕5, 000元或10,000元底薪者），此有扣案隨身碟內儲存之鈦和公司、聚億公司薪資條可以證明；之後改以慶成公司、全盛公司名義運作後，亦至少有被告Ｅ○○、Ｉ○○、巳○○、Ｂ○○、Ｃ○○ 、子○○等原班人馬留任業務，再陸續加入被告癸○○、壬○○等新進業務；而被告寅○○、酉○○拆夥後，被告酉○○亦旋即改與甫交保之被告Ｄ○○合作，故實際運作及參與各次詐欺犯行之人數，始終均為3人以上。 ②被告寅○○、酉○○設立鈦和公司後，即有提供客戶名單、人頭門號、公司名片、買賣投資受訂單、骨灰罐提貨券及管理業務、帳務、安排抵押借款等分工，並制定業務業績抽成、年終獎金、勞健保補貼及罰款制度，甚且於業務因詐欺涉訟時，亦由公司派員出庭、參與調解、諮詢律師及負擔交保金、律師費，嗣聚億公司、慶成公司及全盛公司亦均大致延續上開分工、制度及後援，核係有結構性之組織，此有扣案之記帳本、勞健保繳費通知單、罰款筆記本、打卡單、薪資條、出勤表、被告酉○○手機通訊紀錄、被告地○○手機通訊紀錄、慶成、全盛公司收入支出明細、映鴻設計有限公司設計印刷資料、被告寅○○手機通訊紀錄、備忘錄、被告辛○○手機通訊紀錄、備忘錄、Ｉ○○手機通訊紀錄可以證明，且原判決附表一各該編號所示之業務，分別以本案公司名義行騙，合計運作期間長達約2年，足認本案組織係具有持續性及牟利性之犯罪組織。 ③附表一編號75、76部分： ⓵偵查機關於109年8月22日搜索被告酉○○之租屋處，扣得命卜館之命名單2份，內容係以被告酉○○、Ｄ○○之生辰八字同時命名「開發有限公司」（其上註明塔位）及「茶行」，並於109年7月24日付款、109年7月27日交件，此明顯係延續鈦和公司、聚億公司之形式，以「開發」為名經營殯葬事業，且命名結果亦包含陽光街辦公室事後掛名之「源品茶行」；又被告酉○○於警詢時供稱：上開命名單是Ｄ○○交保（109年7月8日）後，我們去請人算公司名稱等語，足認被告酉○○與被告寅 ○○拆夥後，係改與被告Ｄ○○合作。 ⓶被告酉○○於原審準備程序時供稱：我承租臺北市○○區○○街000 號3樓之1，租金跟裝潢費都是我支付的等語，惟陽光街辦公室之房屋租賃契約書，係以被告丑○○名義於109年6月24日開始承租，倘被告酉○○係欲正當經營茶葉買賣事業，實無必要以被告丑○○為人頭簽訂租約。又證人即偵查佐Ｋ○○於原審審理時證稱：109年8月20日搜索臺北市○○區○○街000號3樓之1 時，現場不像是在經營茶葉買賣，因為大門是關起來的，必須打開毛玻璃才看得到茶行的樣子，且全部的人都集中在會議室裡面，主管辦公室裡的櫃子拉開還有一個密室，密室有一個旋轉門，爬出去可以通往大樓的走廊，現場沒有發現茶葉進貨單據、銷售紀錄，除了架上的茶葉外，沒有其他茶葉存貨，也沒有分裝茶葉的封口機，室內格局跟聚億公司差不多，就是有一個大的空間，旁邊有會議室、主管辦公室、茶水間和會計辦公室等語，所述有卷附同日搜索陽光街辦公室之蒐證畫面及現場平面圖可以佐證，是「源品茶行」隱身於商辦大樓3樓，未對外展示店名營業，現場又只擺放若干小罐茶葉及茶具，而無其他茶葉存貨或進、銷貨單據，且被告酉○○每月支付8萬2,000元租金，卻將辦公室內占地不小的空間隔為密室，核均與正當經營茶行之常情不符，無法相信被告酉○○所辯為真。 ⓷被告宇○○於警詢時供稱：我在臺北市○○區○○街000號3樓之1「源品茶行」當店長，營業時間是上午9點半到晚上8點等語，而被告Ｅ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、壬○○、癸○○等全盛公司業務之手機門號基地台，均多次或密集出現在「源品茶行」附近之「臺北市○○區○○街000巷00號8樓頂」，且被告Ｅ○○於000年0月0日與告訴人午○○通話行騙，被告Ｂ○○於109年7月31日與告訴人丙○○通話行騙、於109年8月6日至7日與告訴人黃○○通話行騙，被告癸○○於109年7月27日至109年8月4與告訴人申○○、黃○ ○通話行騙，基地台均在同一位置，甚至被告Ｂ○○、癸○○於10 9年8月10日取得告訴人黃○○抵押借得之款項後，同日晚間亦均返回上址基地台，足證掛名「源品茶行」之陽光街辦公室確實是民生東路辦公室終止租約後之新詐騙據點。 ⑶以上各節，業經原審論述綦詳，核其所認並無違誤。故被告酉○○確有與寅○○或Ｄ○○共同設立詐騙據點，及主持、指揮業務對外行騙之情形，並以此參與上開各次三人以上共同詐欺取財既、未遂之犯行，其爭執未指揮犯罪組織，而僅有參與犯罪組織云云，本院尚難憑採。 ⒊被告地○○爭執其未為附表一編號5部分之犯行，且編號62部分其是一個人犯罪，然原審以： ⑴附表一編號5部分： ①告訴人Ｆ○○於偵訊時證稱：107年7月間，有龍公司業務林先生先打電話給我，再開車來找我，他問我有無塔位要賣，還說台南的有龍公司開價5,400萬跟我買，並且拿5,400萬的買賣合約書讓我簽，過了幾天，林先生打電話給我，要我先付稅金，因為我沒有那麼多錢，林先生說如果沒有那麼多現金就刷卡給他，所以林先生開車帶我到臺北市林森北路的欣欣百貨，叫另外一個人帶我去刷卡，之後對方就帶我去欣欣百貨刷美國運通信用卡66萬元，再到喜來登飯店附近刷花旗信用卡55萬4,000元，再到内湖美麗華刷台新信用卡46萬8,600元，事後林先生有聯絡我說他已經拿到錢了，並說過幾天會開收據給我，我覺得不行，就去報案，警察有打林先生的電話叫他到派出所，但林先生會怕，之後就不再接聽電話，在庭的地○○就是林先生等語，並提出欣欣秀泰影城信用卡簽單、台北喜來登大飯店信用卡簽單、典華婚訂資源整合股份有限公司信用卡簽單及臺北市政府警察局中山分局建國派出所受理刑事案件報案三聯單照片為憑。 ②原審函查告訴人Ｆ○○於107年8月15日之刷卡消費紀錄後，根據美國運通國際股份有限公司、派帝娜實業有限公司晶華分公司、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司、寒舍餐旅管理顧問股份有限公司、台新國際商業銀行股份有限公司及典華婚訂資源整合股份有限公司函復之資料，告訴人Ｆ○○當日係分別在⓵秀泰影城刷卡購買面額220元之一般廳團體票3000張（此筆交易之訂購單位聯絡人係Ｊ○○），⓶台北喜來登大飯店刷卡購買12廚自助餐廳原價餐券600張，⓷典華幸福大樓刷卡購買600張豐FOOD平日午餐券240張及平日下午餐券360張。又證人Ｊ○○於原審審理時證稱：我在臉書從事二手餐券收購，1 07年有客戶聯絡我要賣電影票及餐券，我到秀泰影城樓下看到Ｆ○○跟一位穿西裝的人，然後我們依序到秀泰影城、喜來登飯店、典華餐廳刷卡買電影團體票及餐券，我再用9折價收購，跟我接洽的都不是Ｆ○○，但是信用卡是Ｆ○○刷的，最後在典華餐廳交付餐券的時候，Ｆ○○跟另外一個穿西裝的坐在我對面，我把100多萬現金放在紙袋裡推到Ｆ○○面前，之後我就去處理我的餐券，我不知道是誰把那袋錢拿走等語，並提供107年8月15日現金提款100萬元之永豐銀行帳戶往來明細為憑，且新北市政府警察局中山分局函復原審之「喜來登飯店監視器影像擷圖」及「大直典華監視器影像擷圖」，亦顯示告訴人Ｆ○○於107年8月15日，係由一名身穿西裝之男子陪同前往上開地點，再由告訴人Ｆ○○與Ｊ○○至櫃台進行交易。依上開證據，足以證明告訴人Ｆ○○於107年8月15日確實係由一人帶領前往欣欣秀泰影城、台北喜來登大飯店及典華幸福大樓，合計刷卡168萬2,600元購買電影票及餐券，再由Ｊ○○（尚無積極證據足認其知悉本件犯罪情節）以9折價收購，因而換取151萬4,340元現金（計算式：1,682,600×0.9＝1,514, 340）；另依告訴人Ｆ○○於107年8月15日刷卡換現金後，旋於 107年8月20日以遭詐欺為由前往派出所報案，足認上開現金應已交由林先生指派之不詳男子（尚無積極證據足認其未成年或知悉本件犯罪情節）收取。 ③警察於108年10月29日執行本案搜索時，在被告地○○名下之車號000-0000號汽車內扣得「有龍建設股份有限公司塔位買賣契約書」，其契約內容係有龍公司（買受人甲方）向告訴人Ｆ○○（出售人乙方）收購塔位，總價金5,400萬元，契約末頁之日期係「107年8月15日」，並經告訴人Ｆ○○在「立本契約書人」之「乙方」欄位簽名，「甲方」欄位則印製「有龍建設股份有限公司」及蓋印107年8月15日認證章，且被告地○○ 於原審準備程序時供稱：我有用「林世華」的名義接洽告訴人Ｆ○○等語，故告訴人Ｆ○○指認被告地○○就是有龍公司業務林先生，應屬正確。又上開契約內容與告訴人Ｆ○○證述之交易內容相符，契約日期也與告訴人Ｆ○○刷卡換取高額現金之日期相同，故告訴人Ｆ○○證述被告地○○要其預繳稅金及安排其刷卡換現金等情節，均堪信為真實，況被告地○○於原審準備程序時供稱：我沒有在有龍公司任職等語，足認被告地○○係假冒有龍公司人員對告訴人Ｆ○○施用詐術，使告訴人Ｆ○○誤以為有龍公司願意收購其手中塔位，因而同意支付前述刷卡換得之151萬4,340元作為稅金。 ④被告地○○雖否認犯罪，辯稱：我一開始確實有跟Ｆ○○接觸，但並未與Ｆ○○達成交易，扣案的「有龍建設股份有限公司塔位買賣契約書」是同行叫「阿德」的人交給我，我是帶了這份契約才知道Ｆ○○這個客戶等語。惟告訴人Ｆ○○於原審審理時證稱：上開塔位買賣契約是林先生給我簽的，先簽這份契約才去刷卡，我跟林先生簽完之後就沒有再跟其他業務接洽等語，且上開塔位買賣契約所載日期係107年8月15日，與告訴人Ｆ○○刷卡換現金之日期相同，如果上開塔位買賣契約係其他業務與告訴人Ｆ○○簽署成立，該名業務應無可能突然放棄交易機會，反而將契約書交由被告地○○接洽告訴人Ｆ○○。又告訴人Ｆ○○於107年8月20日報案時，即向警察陳述有龍公司林先生開價5,400萬元收購告訴人Ｆ○○手中之塔位及於107年8月 15日接送告訴人Ｆ○○至欣欣秀泰影城刷卡等情節，可證以有龍公司收購塔位名義接洽告訴人Ｆ○○之人均係同一人，並無被告地○○所辯有他人與告訴人Ｆ○○簽署上開塔位買賣契約之情形。更何況被告地○○將上開塔位買賣契約保留在身邊，至 108年10月29日才被警察搜索扣押，留存期間超過一年，倘被告地○○與告訴人Ｆ○○未達成交易，被告地○○實無必要長期留存上開塔位買賣契約，故被告地○○所辯無法採信。 ⑵附表一編號62部分：此部分犯罪事實，有原判決附表二編號62所示之「證述」、「書證及物證」可證，堪認屬實。被告地○○固辯稱：本案始終只有我一人與亥○○接洽，沒有其他人員參與其中等語，惟告訴人亥○○簽署之買賣受訂單上蓋有聚億公司之發票章；又依被告地○○、卯○○間之108年10月28日通訊紀錄，及被告丁○ ○於108年10月28日下午4時41分以通訊軟體告知被告地○○之內容，可知被告地○○因陪同告訴人亥○○辦理抵押借款，無法趕回公司，而被告寅○○亦知悉此事，且被告寅○○、酉○○均知悉、同意被告地○○以聚億公司名義對告訴人亥○○行騙，故被告地○○所辯核無可採。 ⑶以上各節，業經原審論述綦詳，並從而認定被告地○○就附表一編號5部分成立詐欺取財罪；就同表編號62部分成立三人以上共同詐欺取財罪，均核無違誤，被告地○○上訴意旨仍爭執其未為附表一編號5部分之犯行，且編號62部分其是一個人犯罪，本院均難憑採（被告地○○就附表一編號5部分，係利用上開不知犯罪情節之不詳成年男子遂行本件犯行，應論以間接正犯，原判決漏未說明此節，固有瑕疵，惟由本院補充說明即可，無須撤銷改判）。 ⒋被告庚○○就附表一編號2部分，爭執告訴人受騙之金額，然原審以： ⑴告訴人宙○○於偵訊時證稱：庚○○於106年12月初用0000000000 門號撥打電話給我，說他在台灣人仁公司工作，可以幫忙出售我的靈骨塔位10個，1個大約賣50至60萬元，我就與庚○○ 簽訂買賣委託書，但我沒有拿到委託書，106年12月中旬，庚○○又說出售靈骨塔位會被政府課重稅，要我先繳納180萬元節稅，並且於107年1月10日載我去三重地政事務所，介紹公司股東借錢給我辦理節稅，我才用新北市泰山區中華街的房地設定抵押權，向郭正鴻借款180萬元，之後庚○○於107年 1月15日通知我借款下來了，開車載我到華南銀行泰山分行外，我提領180萬元後，在詹程翔車內交付180萬元現金給庚○○，後來我詢問庚○○關於節稅的消息，庚○○就於107年1月29 日交給我13張骨灰罐提貨單說是節稅證明等語，並提出福田妙國生命紀念館骨甕位永久使用權狀、107年1月10日新北市三重地政事務所「土地、建物改良物抵押權設定契約書」、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、華南商業銀行泰山分行存摺影本、永億資產管理公司骨灰罐提貨單及手機通話費明細為憑。且依告訴人宙○○之手機通話費明細，其於 107年1月10日申請設定抵押權之前及107年1月15日提領180 萬元款項之當天下午2時52分左右，均曾與0000000000門號通話，且於107年1月3日至107年1月18日期間，發話對象只有0000000000門號，並未撥打電話給其他人；而上開0000000000門號係被告庚○○本人申辦之電話，且被告庚○○於偵訊時承認有載告訴人宙○○到三重地政事務所及在新北市泰山區某間銀行旁邊向告訴人宙○○收取現金，足認告訴人宙○○指訴其透過被告庚○○介紹抵押借款180萬元及提款後交付現金給被告庚○○等情，均屬實在。 ⑵證人郭正鴻於偵訊時證稱：我是透過林星全借款給宙○○，林星全於107年1月10日約我到三重地政事務所與宙○○設定抵押權，我有跟宙○○說會預扣3個月利息及代書費用，之後我於1 07年1月15日匯款180萬元給宙○○，匯款後有通知林星全，林星全事後有把3個月利息跟代書費用交給我，利息是1個月2%或2.5%等語；證人林星全於偵訊時證稱：我的介紹人透過LINE通訊軟體傳宙○○的案件給我，我才仲介郭正鴻貸款給宙○○ ，郭正鴻通知我撥款後，我再通知我的介紹人確認，貸款的手續費是6%合計10萬8,000元，我拿1%、介紹人拿5%，這件是透過介紹人將3個月利息及1%手續費交給我，我再把利息交給郭正鴻，我查不到介紹人是誰，現在也找不到這個介紹人等語，可知證人郭正鴻、林星全（尚無積極證據足認其等知悉本件犯罪情節）均係透過介紹人與告訴人宙○○聯繫，而告訴人宙○○於借款過程中聯絡之對象均係被告庚○○，故不論被告庚○○與證人林星全之間是否尚有其他介紹人，均可認定借款方係由被告庚○○代為居間處理，且告訴人宙○○於107年1 月15日提領之180萬元亦係先交給被告庚○○。復依證人郭正鴻提出之委託尋求借款同意書，其上記載告訴人宙○○同意向林星全仲介之金主借款180萬元，借款利率月息2.5%，介紹費用6%等內容，並經告訴人宙○○簽名，此部分利息及費用與證人郭正鴻、林星全證述之比例相符，且證人林星全證述上開利息及介紹費確實均有收取，足認告訴人宙○○交付予被告庚○○之180萬元，其中13萬5,000元（計算式：1,800,000×0. 025×3＝135,000）係用以支付利息、10萬8,000元（計算式： 1,800,000×0.06＝108,000）係用以支付介紹費，餘款155萬7 ,000元始由被告庚○○取得。 ⑶被告庚○○辯稱其只有向告訴人宙○○收取65萬元骨灰罐價金云云。惟被告庚○○經警扣押之iPhone手機內儲存之照片中，有告訴人宙○○以「乙方」身分簽署之「塔位買賣契約書」，契約內容包含：「1月9日起至107年1月30日止」、「乙方將移轉該設施土地之應有部分」、「總價金額：捌佰壹拾貳萬陸仟元整」、「備註：⒈如有收取款項辦理塔位相關事宜，如無預期完件，全額退款。⒉甲、乙雙方稅務需於買賣前由甲方辦理完稅。⒊補助款（新台幣壹佰零伍萬捌仟元整）需於交易完成後五個工作天內到帳。⒋買賣不成時，如非乙方疏失，甲方不得向乙方進行任何求償。宙○○」，其上並蓋印「保密文件禁止拍攝拷貝」及「台灣人仁生命事業有限公司」、「宙○○」騎縫章，足以佐證告訴人宙○○於107年1月間係透過被告庚○○與台灣人仁公司簽訂於107年1月間有效之「塔位買賣契約」，且告訴人宙○○係有義務「移轉塔位設施土地所有權」之出售人「乙方」、台灣人仁公司係有義務「辦理完稅」之買受人「甲方」，故告訴人宙○○指述被告庚○○自稱為台灣人仁公司員工及其委託被告庚○○出售塔位、辦理節稅等情均與事實相符，堪認被告庚○○確實係假裝代為銷售告訴人宙○○之殯葬商品，再以預先繳交款項辦理節稅之話術詐騙告訴人宙○○。至被告庚○○提出之「慈顥有限公司商品訂購單」、「委託書」及「代刻印章使用同意書」雖有被告庚○○及告訴人宙○○之簽名，其中「慈顥有限公司商品訂購單」書寫告訴人宙○○之個人資料、數量13、總價650000、應收金額6500 00、實收金額650000、付款方式現金等內容，惟上開文件均未記載日期，亦未經慈顥公司蓋章確認，且「慈顥有限公司商品訂購單」上列印之附註說明三記載：「申購人如須委託代為保管所購之骨罐，本公司同意於申購日起一年內委託『玉石工坊』無償保管，並發予保管提貨單…」，然被告庚○○交給告訴人宙○○之骨灰罐提貨單，係以「永億資產管理公司」為保管公司，二者明顯不符，無法認定上開文件與告訴人宙○○於107年1月15日交付款項有關，故被告庚○○前開所辯無法採信。 ⑷以上各節，業經原審論述綦詳，並從而認定被告庚○○就附表一編號2部分成立詐欺取財罪（詐騙金額為155萬7,000元），核無違誤。被告庚○○上訴意旨仍就附表一編號2部分爭執告訴人受騙之金額，本院尚難憑採。二、原判決關於附表一被告酉○○（編號1）、寅○○（編號14至16 、19、20、25、29、30、34至36、38至41、44、46、49、51、52、55、56、63、68、70、74）、卯○○（編號29）、玄○○ （編號10）、Ｄ○○（編號11、15、18、23、31、32、39、48 、49、51、52、60）、子○○（編號34、38、39、75）、巳○○ （編號44、48、49、65）、Ｅ○○（編號66、68、70、73）、Ｂ ○○（編號65、67、74、76）、Ｃ○○（編號71）之刑暨被告酉○ ○、Ｂ○○之定應執行刑部分：㈠原審就此部分關於刑之加重、減輕，同上見解（見前開「參」）而為適用，核無違誤。㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業已審酌各該被告之犯罪情節及手段、主觀惡性、參與分工內容、犯罪所得數額、犯罪期間長短、坦承犯行等犯後態度、前科素行（按應含前述未依累犯規定加重其刑之前案紀錄）、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各該編號「原審認定之罪刑」欄所示之刑，並就被告酉○○附表一編號1部分諭知易科罰金之折算標準，併就被告酉○○此部分宣告刑與前述「肆、一、㈠」各宣告刑合併定應執行刑為有期徒刑8年，及定被告Ｂ○○應執行刑為有期徒刑3年2月，應已斟酌各該被告之犯罪情節、犯後態度及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑；本院復審酌上開各該量刑因素及各該被告與被害人之調解、和解或賠償情形，於本院審判期間均無實質變動（至被告卯○○就附表一編號29雖較原審賠償更多金額，惟因原審已量處法定最低度刑，故本院即不再予以撤銷改判），暨法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、行為人復歸社會之可能性、行為人之人格、各罪間之關係（侵害法益、罪質異同、時空密接及獨立程度）等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），核原審前揭所處各宣告刑及所定應執行刑皆無濫用裁量權、違反比例或罪刑相當原則等違法或不當情形，難謂有何失出而須改判之情事。是檢察官上訴意旨就此部分請求從重量刑，各該被告上訴意旨就此部分請求從輕量刑或依刑法第59條規定酌減其刑，均無理由，應予駁回。㈢至公訴檢察官雖請求本院認定案外人余宗穎有無參與被告Ｂ○○ 之犯行部分（見本院卷五第205頁），惟被告Ｂ○○之犯罪事實非屬本院審理範圍，已如前述，是公訴檢察官此部分所請，本院尚難憑採；又附表一編號74之告訴人丙○○具狀聲請調查證人余宗穎（告訴人本非調查證據之聲請權人），亦無再為調查之必要。三、除被告Ｂ○○、辛○○、玄○○、丑○○及主文第1項撤銷部分外之其餘沒收部分：㈠原審以： ⒈查扣案附表二（即原判決附表四，下同）編號7至42、61至73 、93至103所示之物，分別係偵查機關搜索查扣之鈦和公司、聚億公司、慶成公司、全盛公司營運設備、現金及文件，屬於本案犯罪組織所有之財產，故均依組織犯罪防制條例第7條第1項規定在被告寅○○項下宣告沒收。 ⒉查扣案「惠宇建設股份有限公司塔位買賣契約書」及收據上之「惠宇建設股份有限公司」印文，均係被告庚○○所偽造用以取信附表一編號8之告訴人天○○，故依刑法第219條規定在被告庚○○該編號項下宣告沒收。 ⒊查扣案附表二編號1至4係被告庚○○所有供詐騙告訴人所用之物，同表編號5係被告Ｄ○○所有供與其他被告聯繫詐騙事宜所用之物，同表編號6係被告酉○○所有供與其他被告聯繫詐騙事宜所用之物，同表編號43至54係被告地○○所有供詐騙告訴人及與其他被告聯繫詐騙事宜所用之物，同表編號55至60係被告宇○○所有供詐騙告訴人所用之物，同表編號74至76係被告丁○○所有供詐騙告訴人所用之物，同表編號77至82係被告酉○○所有供經營本案犯罪組織所用之物，同表編號85係被告壬○○所有供與其他被告聯繫詐騙事宜所用之物，同表編號86 至89係被告寅○○所有供詐騙告訴人所用之物，同表編號90至 92係被告卯○○所有供詐騙告訴人所用之物，同表編號104至1 07係被告子○○所有供詐騙告訴人所用之物，同表編號108至1 09係被告巳○○所有供詐騙告訴人所用之物，故均依刑法第38 條第2項前段規定宣告沒收。 ⒋又其他扣案物品，尚無足夠證據證明與本案犯罪直接相關，故不予宣告沒收。㈡原審關於前開沒收之決定，於法核無違誤。四、原判決關於被告寅○○、卯○○、Ａ○○無罪部分：㈠原審以： ⒈被告Ａ○○被訴共犯附表一編號68部分：告訴人辰○○固指認被告Ａ○○係與同案被告Ｅ○○一起出面接洽本案交易之新進業務，惟告訴人辰○○只有Ｅ○○提供之全盛公司「周浩森」之名片，並未提出該名新進業務之姓名、化名或聯絡方式，亦無任何契約文件或通訊紀錄足以佐證告訴人辰○○之指認無誤，故不得僅以告訴人辰○○之單一指述，即認定被告Ａ○○確有參與此部分詐欺犯行。又偵查機關搜索陽光街辦公室時，未發現被告Ａ○○持有行騙所用之名片、客戶名單、契約文件或與詐騙相關之筆記，尚無法證明被告Ａ○○主觀上已知悉本案犯罪組織之運作模式或其他業務之詐騙手法，而具有參與犯罪組織之故意。 ⒉被告寅○○、卯○○被訴共犯附表一編號75、76部分：被告寅○○、同案被告酉○○於109年6月間決定拆夥後，酉○○即另行承租陽光街辦公室掛名「源品茶行」營運，且酉○○於偵訊時供述被告寅○○從來沒有去過「源品茶行」。又依扣案手機內之微信通訊紀錄及相關基地台資料可知，參與同表編號75所示犯行之同案被告子○○，係與巳○○、丑○○、酉○○、Ｄ○○ 及Ｉ○○等人相約在外討論接洽客戶之事，並經常前往臺北市○ ○區○○○路0段000巷00弄0號6樓開會，而參與同表編號76所示犯行之同案被告癸○○、Ｂ○○，手機門號基地台均密集出現在陽光街辦公室附近之「臺北市○○區○○街000巷00號8樓頂」；然被告寅○○、卯○○之手機門號基地台均未曾出現在上開位置，且Ｉ○○於原審準備程序時亦供稱：臺北市○○區○○○路0段000 巷00弄0號6樓跟寅○○沒有關係等語，足證被告寅○○未指揮子 ○○、癸○○、Ｂ○○實行同表編號75、76所示犯行，身為寅○○胞弟之被告卯○○自亦無參與此部分犯行之動機，故難認被告寅 ○○、卯○○有共犯此部分犯行。 ⒊被告卯○○被訴共犯附表一編號7、9、11至28、30、31、33至4 1、43至62、65、67、68、71、72、74部分：Ｉ○○於原審審理時所稱：我是拿Ｇ○○的身分證，請寅○○幫我問可不可以借錢，應該也是寅○○叫我去跟Ｇ○○收錢等語，與其於偵查中所稱被告卯○○安排金主借錢給客戶部分不符，且Ｉ○ ○於原審準備程序時供稱：鈦和公司時期，寅○○比較常進辦公室，酉○○負責報業績，我不太知道卯○○做什麼等語，亦與其於偵查中所稱被告卯○○主持鈦和公司明顯不同，是Ｉ○○於偵查中所述關於被告卯○○主持本案犯罪組織部分，可信度尚有疑問。又被告卯○○與寅○○係親兄弟，實有可能基於兄弟情誼，始教導寅○○所屬之業務如何填寫買賣投資受訂單，及承租倉庫供寅○○藏放公司資料，非必然有共同主持、操縱、指揮本案犯罪組織之意思，且被告卯○○未曾主持會議，亦未見酉○○或其他人員曾向其報告公司業績或客戶狀況，佐以被告卯○○就參與詐欺得手之款項均係依照公司業績抽成標準，與其他業務共同分配業績獎金，並無另行分潤之證據，亦未負擔公司開銷，而代理設立及解散鈦和公司、聚億公司、慶成公司、全盛公司之鄭吉益會計師，均係寅○○親自聯繫，故難以確信被告卯○○係與寅○○、酉○○共同主持、操縱、指揮本案犯罪組織，檢察官亦未提出其他證據證明被告卯○○曾分工同表編號7、9、11至28、30、31、33至41、43至62、65、67、68、71、72、74所示之詐欺行為，自無法認定其有共犯此部分犯行之犯意聯絡或行為分擔。 ⒋原審認被告寅○○、卯○○、Ａ○○上開被訴犯罪之部分，均尚有合理懷疑，而均為無罪之諭知，於法核無不合。㈡檢察官上訴意旨略以：被告卯○○絕非單純之業務員，其對於慶成公司有管理權限，確有操縱主持此犯罪組織之事實，原審無視眾多不利於被告卯○○之證據；又原審以被告寅○○、卯 ○○之基地台位置，即推論其等未參與附表一編號75、76之詐騙犯行，難認有當；再原判決業已認定掛名「源品茶行」之地點係109年6月底後新的詐騙據點，被告Ａ○○係於該處上班，且同表編號68之告訴人辰○○指認其為參與詐騙之人，故其應有參與此部分犯行等語，然被告寅○○、卯○○、Ａ○○何以難認構成上開犯罪，且難憑告訴人辰○○之單一指述認定被告Ａ○ ○之犯行等節，業經詳述如前，觀諸檢察官上訴所提事證，多為證明力薄弱之旁證，縱將此等事證一併加以考量，仍未達足以證明被告寅○○、卯○○、Ａ○○上開犯罪之確信心證，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。伍、撤銷原判決之理由一、原判決關於附表一被告卯○○（編號63、64、69、73）、庚○○ （編號7、17）之罪刑；關於附表一被告寅○○（編號7、9、1 1至13、17、18、21至24、26至28、31至33、37、42、43、45、47、48、50、53、54、57至62、64至67、69、71至73）、卯○○（編號32、42、66）、地○○（編號3、4、6、25）、Ｄ ○○（編號16、35、43、47、50、58、59、65）、庚○○（編號 8、9、10、12、20、22、27）、己○○（編號15、17、18、23 ）、子○○（編號28、45、47、50）、巳○○（編號35、59）、戌○○（編號20、25）、丁○○（編號10、24、25、28）、宇○○ （編號24、25）、乙○○（編號14、22）、Ｅ○○（編號63）、壬○○（編號63）、Ｃ○○（編號66、74）、癸○○（編號73、76 ）、玄○○（編號27）、丑○○（編號65至67、74）之刑；關於被告丑○○、辛○○各犯幫助三人以上共同詐欺取財罪之刑；關於被告寅○○、卯○○、地○○、Ｄ○○、庚○○、己○○、子○○、巳○○ 、戌○○、丁○○、宇○○、乙○○、Ｅ○○、Ｃ○○、癸○○、玄○○、丑○○ 之定應執行刑；關於除被告Ｂ○○、玄○○、丑○○部分外之沒收犯罪所得；關於對被告酉○○沒收附表二編號7至42、61至73 、83、93至103所示之物；關於被告寅○○、Ｄ○○、子○○、壬○○ 、己○○、巳○○、乙○○、卯○○、Ｂ○○、庚○○之保安處分（強制工作）部分，所認固非無見。二、然查，㈠原審未及審酌上開各該被告就附表一各該編號均於本院審判中坦承犯行（被告卯○○就附表一編號63、64、69、 73部分及被告庚○○就同表編號7、17部分除外，詳如後述），且部分被告與被害人達成和解或賠償，或較原審賠償更多金額（均詳見附表一「調解或和解」欄所載，惟被告卯○○就同表編號29部分除外，已如前述）等情；㈡就上開沒收犯罪所得部分，在無積極證據足認相關犯罪所得實際上確已由於混同等原因而無從沒收原物之情況下，本應先宣告沒收犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，始追徵其價額，詎原判決徒憑相關犯罪所得「應早已花用無存或與其他現金混合，無法沒收原物」之推測，即逕諭知追徵其價額，容有違誤；㈢原審就附表一編號71部分於計算犯罪所得時，漏未審酌「王福勝」亦有分配業績獎金之情；㈣被告酉○○ 於本案未被論以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之操縱、指揮犯罪組織罪，故不應於其項下依同條例第7條第1項規定沒收附表二編號7至42、61至73、83、93至103所示之物，而原審誤為此部分沒收；㈤按106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日（按即110年12月10日）起失其效力（司法院釋字第812號解釋意旨參照，且112年5月26日修正生效之組織犯罪防制條例第3條亦已刪除原第3項規定），是原審依前開規定對被告寅○○、卯○○、Ｂ○○、Ｄ○○、子○○、庚○○、壬○○、己○○、巳○○、乙○○宣告強制工作，應屬有誤（至原審對被告丑○○宣告強制工作部分，則非屬本院審理範圍，已如前述）。原判決關於以上各節，均有未洽。三、被告卯○○爭執其未參與附表一編號63、64、69、73部分之犯行或僅成立幫助犯，然原審以：㈠附表一編號63部分： ⒈告訴人未○○於原審審理時證稱：109年1月有人自稱「周浩森」打電話說要買我的殯葬商品，我們見面讓他看我的東西，他照相後說要回去估價，後來他說公司估價2,300萬元，如果不做稅前節稅，政府要扣掉40%至45%所得稅，如果做節稅只要6%，我說我沒有錢，他說可以叫公司幫我想辦法，但要拿我的房子去抵押，所以「周浩森」介紹代書跟我在臺中辦抵押設定，「周浩森」再陪我去中壢公證，借款140萬元，扣除代書費、3個月利息及其他費用只剩100萬元左右，公證完之後有幾個人帶我去附近的銀行領錢，領完錢回到公證處，「周浩森」在公證處樓下等我，我把錢交給「周浩森」，「周浩森」有給我骨灰罐的提貨單，說是節稅要用的，成交的時候要還給他，後來「周浩森」說我的案件被人家檢舉，不能成交，但以後如果有人要買，我繳的錢可以沿用，到了7月，有個叫「小聿」的業務打電話說要買我的殯葬商品，當時「周浩森」一直要我把案件交給「小聿」辦，「小聿」說要用4,980萬元跟我買，我之前繳的稅金不夠，還要再補150幾萬元，「周浩森」也有說我之前繳的稅金可以沿用，「小聿」有到他公司去查稅，109年8月17日借錢的前幾天，「周浩森」跟「小聿」有到我家談貸款的事情，他們假裝不認識，我用同一間房子再貸款130萬元，109年8月17日下午設定抵押是「小聿」帶我去，設定完我打電話給「周浩森」談借出來的錢不夠，「周浩森」要我湊到100萬元，剩下53萬元他想辦法幫我借，後來我於109年8月19日去代書事務所拿錢，借到90幾萬元，再湊4萬多元，總共給「小聿」100萬元，之後就沒有消息，「周浩森」手機也一直關機等語，並指認「周浩森」就是複數指認表上的被告Ｅ○○、「小聿」就是在庭的被告壬○○，及提出手機通話紀錄、手機簡訊、109年2 月20日臺灣桃園地方法院所屬民間公證人陳淑雯事務所公證書、109年8月17日臺灣臺中地方法院所屬民間公證人林政德事務所公證書、印鑑證明、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、LINE通訊紀錄、霽月提貨單為憑。 ⒉被告Ｅ○○坦承以前述「預繳6%稅金節稅」的話術詐騙告訴人未 ○○，並於原審準備程序時供稱：我陪未○○去中壢公證後，未 ○○交給我大約112萬元的款項，這筆款項的佣金跟未○○拿到的骨灰罐提貨單，都是卯○○交給我的等語，所述與偵查機關於109年8月22日在被告酉○○租屋處扣得之109年2、3月薪水記帳單記載2月業績「0000000-周」相符，足證告訴人未○○ 係於109年2月20日受騙交付112萬4,000元給被告Ｅ○○辦理節稅。又被告卯○○於原審準備程序時供稱：109年5、6月之前我有協助寅○○交付提貨單給批貨的業務，我知道慶成公司、全盛公司有以節稅名義等不正當手法銷售骨灰罐等語，並於原審審理時坦承此部分犯罪，足認被告Ｅ○○、卯○○有共同分擔告訴人未○○部分之詐欺犯行（即原判決附表一編號63詐騙期間為109年1月至2月部分）。㈡附表一編號64、69部分：附表一編號64、69之犯罪事實，有原判決附表二各該編號所示之「證述」、「書證及物證」可證，且被告卯○○於原審審理時亦坦承有經手附表一編號64、69所示之款項，核均堪認屬實。㈢附表一編號73部分：關於109年6月間，被告癸○○化名全盛公司業務「陳偉銘」與告訴人申○○聯絡，假裝有意收購告訴人申○○手中之殯葬商品，兩人見面後，被告癸○○謊稱可協助以4,350萬元價格出售告訴人申○○之殯葬商品，且告訴人申○○只須預繳10%稅金，就可以將40%所得稅率降為20%，告訴人申○○表示無力負擔，被告癸○○即夥同化名主管「周浩森」之被告Ｅ○○出面，由被告Ｅ○○謊稱會協助辦理節稅證明，且公司股東願意借錢，使告訴人申○○信以為真，於108年6月22日配合辦理土地抵押設定，再於109年6月24日搭乘被告癸○○駕駛之汽車前往桃園市 ○○區○○○路0段000號2樓（臺灣桃園地方法院所屬民間公證人陳淑雯事務所）辦理借款公證，向金主賴順鵬抵押借款100 萬元，扣除利息、手續費、代書費及公證費，實際借得76萬5,500元，均交給被告癸○○，之後被告癸○○又要求告訴人申○ ○補繳稅金，告訴人申○○之丈夫李木森要求被告Ｅ○○提供100 萬元收款證明亦遭拒絕，告訴人申○○始知受騙等情，業據告訴人申○○及證人李木森於偵查中證述明確，並有原判決附表二編號73所示「書證及物證」可證，且被告Ｅ○○於原審準備程序及被告潘威瀚於原審審理時均坦承犯罪，被告卯○○於原審審理時亦坦承有經手告訴人申○○之款項，故被告癸○○、Ｅ○ ○、卯○○之犯行均堪予認定。㈣以上各節，業經原審論述綦詳，並從而認定被告卯○○就上開各次犯行均成立三人以上共同詐欺取財罪，核無違誤。被告卯○○於本院固爭執其未參與上開各次犯行或僅成立幫助犯，惟應以其於原審承認三人以上共同詐欺取財犯行，且與卷內其他證據相符之供述較為可採，其就此部分翻異前詞執以上訴，本院尚難憑採；然被告卯○○於本院審判中既業與此部分被害人達成和解或賠償，本院仍應就其此部分之罪刑及沒收犯罪所得予以撤銷改判。四、被告庚○○就附表一編號7部分，爭執告訴人受騙之金額；編號17部分，爭執其僅成立幫助犯，然原審以：㈠附表一編號7部分： ⒈告訴人戊○○於偵訊時證稱：鈦和公司的「高心傑」與我聯絡，「高心傑」說要買我手上的全部殯葬商品做企業節稅，分2次交易，第1批商品報價6,670萬元，定於107年6月7日交易，第2批商品報價5,870萬元，定於108年1月7日至11日交易，並且要我繳2%稅金節稅，我說我沒有錢，他詢問公司後，說公司股東可以先借錢給我，但我的房子要抵押給公司股東，後來代書帶我去地政事務所辦抵押，107年5月22日地政通知文件下來了，「高心傑」打電話跟我說錢匯到我的帳戶，我去查帳戶總共有100萬元匯進來，我領出100萬元之後，先到地政事務所，付了3個月利息、代書費、代辦費、服務費總共20萬元，剩下80萬元拿到便利商店交給「高心傑」，107年6月4日「高心傑」派一位張先生來找我對帳，張先生說第1次節稅款是134萬6,000元，第2次節稅款也要134萬6,000元，要付清才能完成交易，「高心傑」說會幫我代墊第1次節稅款差額及第2次節稅款，後來「高心傑」又說幫我代墊的事情曝光，錢被凍結，叫我想辦法把錢補齊才可以繼續交易，我就去跟別人借了110萬元現金拿給「高心傑」，「高心傑」有給我收據，之後「高心傑」還是一直拖延，到了108年1月，我問「高心傑」能不能把案子給別人做，「高心傑」才說要重簽契約，塞了一些文件和提貨券給我，還把原本110萬元收據收回，換成100萬元收據，然後就不管我了，在庭的庚○○就是當初跟我聯絡的「高心傑」等語，並提出鈦和公司「高心傑」名片、鈦和公司買賣投資受訂單（付款金額110萬元）、鈦和公司收據（107年6月28日80萬元、108年1 月23日100萬元）、新竹經國路郵局存摺影本（107年5月22 日詹益炳匯入100萬元、現金提款100萬元）及107年10月29 日至108年7月11日之LINE通訊紀錄為憑（尚無積極證據足認貸與款項之金主、代書等人員知悉本件犯罪情節）。復依告訴人戊○○提出之LINE通訊紀錄，告訴人戊○○曾傳送質疑相關交易之訊息給「高心傑」，而「高心傑」則以傳送簡訊或通話方式回復告訴人戊○○之質疑，然告訴人戊○○與「高心傑」通訊時，均持續與「高心傑」洽談交易事宜，尚未報案，主觀上仍期待完成交易，故依上開訊息內容，足以佐證告訴人戊○○與「高心傑」交易之內容，確實係由告訴人戊○○出售殯葬商品，且告訴人戊○○合計借款210萬元，並先後交付80萬元、110萬元給「高心傑」，「高心傑」再以換人承接交易為由要求告訴人戊○○改簽100萬元之文件。 ⒉被告庚○○於原審訊問時供稱：我有用「高心傑」的名義接觸過戊○○等語，而證人Ｈ○○於偵訊時亦證稱：「高心傑」是庚○ ○等語；又前述告訴人戊○○提出之鈦和公司買賣投資受訂單（付款金額110萬元），以及警察於執行本案搜索時所扣押關於戊○○之107年5月22日鈦和公司買賣投資受訂單（付款金額80萬元）、107年5月22日80萬元業績分配表上均有「高心傑」之簽名，且筆跡均高度相似，足認謊稱收購殯葬商品騙取告訴人戊○○交付80萬元及110萬元之「高心傑」，確實是被告庚○○無誤。又依告訴人戊○○提出之鈦和公司收據2張及警察同次搜索扣押之107年5月22日、108年1月22日買賣投資受訂單，其上記載之金額分別係80萬元、100萬元，可證被告庚○○向告訴人戊○○收取80萬元、110萬元款項後，僅分別繳回80萬元、100萬元給鈦和公司，故第2筆款項之差額10萬元應係由被告庚○○自行支配花用。 ⒊被告庚○○辯稱：我向戊○○推銷骨灰罐，戊○○交付款項是為了購買骨灰罐，不是繳納節稅金等語。惟扣案之買賣投資受訂單及商品銷售買賣契約書，僅記載日期、告訴人戊○○之個人資料及金額，並未填寫契約標的品項、數量及單價等買賣契約之重要內容，無法相信告訴人戊○○係向被告庚○○購買骨灰罐。又被告庚○○經警扣押之iPhone手機內存有告訴人戊○○手中殯葬商品之估價單照片及107年6月15日至107年10月17日與告訴人戊○○間之LINE通訊紀錄，該估價單詳列告訴人戊○○ 之殯葬商品名稱、數量及價格，合計「13,400万」，並標記「3730万」、「134.6万」、「2%」等文字，內容核與告訴人戊○○證述被告庚○○開價金額合計超過1億元、預繳2%稅金、節稅款134萬6,000元等情大致相符；而該LINE通訊紀錄，則顯示告訴人戊○○傳送給被告庚○○之訊息內容均係關於告訴人戊○○預繳稅金等待交易及交割，且其察覺被告庚○○交付骨灰罐提貨券與交易常情不符後，立即聲明支付款項不是購買骨灰罐，並持續交付款項給被告庚○○及期望完成交易，足認告訴人戊○○確實係在誤信有成交機會之情形下，始簽收被告庚○○交付之文件及提貨券，故被告庚○○所辯無法採信。另依 107年8月13日、同年月15日之通訊紀錄，可證告訴人戊○○證述被告庚○○謊稱代墊節稅款曝光，要求告訴人戊○○補繳110 萬元之情亦屬實在，且可據以認定告訴人戊○○交付110萬元之日期應係107年8月13日至同年月15日間某日。㈡附表一編號17部分： ⒈告訴人甲○○○於偵訊時證稱：107年7月間，己○○一開始打電話給我，後來到我家好幾次，他說有公司買了桃園龜山的地，需要購買我先生手中的塔位，開價幾千萬元，第2次見面己○ ○有帶主管來，他們要我繳90萬至100萬元的稅金，之後我交給己○○20萬元，己○○說他也幫我借了幾十萬元，但己○○沒有給我收據，隔了3、4個禮拜，己○○把骨灰罐寄存託管憑證放在公文袋裡面交給我，我問為什麼不給我收據，己○○說車子擋到別人就先離開了等語，並提出鈦和公司己○○名片及精垣公司寄存託管憑證為憑，且偵查機關於執行本案搜索時扣得與告訴人甲○○○有關之鈦和公司買賣投資受訂單、委託同意書、代刻印章使用同意書及商品銷售買賣契約書。又證人王乃玄於偵訊時證述鈦和公司之骨灰罐價錢1個13萬元，而告訴人甲○○○交給被告己○○之款項為20萬元，與鈦和公司之骨灰罐賣價明顯不符；且本案扣押資料中，並無任何關於骨灰罐之型錄、照片，被告己○○亦從未提出任何關於推銷骨灰罐所使用之資料及通訊紀錄，足見被告己○○並非向告訴人甲○○ ○推銷骨灰罐，應認告訴人甲○○○所述被告己○○係以收購殯葬商品之話術，誘騙其交付20萬元稅金等語，方屬實在。 ⒉被告庚○○辯稱：我不認識甲○○○，且甲○○○於偵訊時說我的照片不像己○○的「主管」，可以證明我未曾與甲○○○接觸等語。惟告訴人甲○○○於偵訊時所指認之被告庚○○照片，相較被告庚○○於原審審理時之體態明顯豐腴許多，故告訴人甲○○○ 於該次偵訊時證稱：上開照片是被告己○○的主管，但本人好像沒有照片中那麼胖等語，難認與事實不符。又扣案與告訴人甲○○○有關之業績分配表，其上記載「客戶名稱：甲○○○」、「組數：20萬」，「業務名稱」欄則有被告己○○、庚○○筆跡所簽署之「己○○」、「高心傑」，並均註記分配比例「0. 5」，且「高心傑」係被告庚○○使用之化名，足以證明被告庚○○即係與被告己○○共同接洽告訴人甲○○○之「主管」。再者，扣案之「業績總計表」、「2018業績統計表」及107年9月「高心傑」薪資條，均有將告訴人甲○○○繳付之20萬元業績，按「0.5」之比例計入被告庚○○之個人業績，並據以核發業績獎金，且107年9月「高心傑」薪資條上亦有被告庚○○ 筆跡之簽名，更可以佐證被告庚○○確實有參與詐欺告訴人甲 ○○○，始得以領取此筆款項之業績獎金，故被告庚○○前開所辯無法採信。㈢以上各節，業經原審論述綦詳，並從而認定被告庚○○就附表一編號7部分成立三人以上共同詐欺取財罪（詐騙金額為80 萬元、110萬元）；就同表編號17部分成立三人以上共同詐欺取財罪（從被告庚○○與己○○共同接洽告訴人甲○○○，及按前開比例領取業績獎金等情，認被告庚○○有參與該次犯行之犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯），均核無違誤。被告庚○○上訴意旨仍就附表一編號7部分爭執告訴人受騙之金額、編號17部分爭執其僅成立幫助犯，本院均難憑採；然被告庚○○於本院審判中既業與此部分被害人達成和解或賠償，本院仍應就其此部分之罪刑及沒收犯罪所得予以撤銷改判。五、前揭各該被告執「伍、二、㈠、㈢、㈤」之事由提起上訴，為有理由（惟部分被告上訴意旨另請求依刑法第59條規定酌減其刑，則難憑採，已如前述）；而檢察官上訴意旨略以：被告寅○○等慣常使用詐術詐騙本案被害人財物，使其等對人際關係產生強烈之不信任感，被害人身心受創且遍及全國，影響全國各地，對社會造成不可抹滅之傷害，又原審未考量被害人尚未取得賠償及其等主觀上之感受等情，且針對被告等所定應執行刑顯屬過輕，量刑有違比例原則及刑法公平正義理念等語，審諸前述各該被告坦承犯行或與被害人達成和解、賠償或較原審賠償更多金額等情，難認檢察官請求從重量刑之上訴意旨可採，惟原判決既有「伍、二」所載未洽之處，仍無可維持，應由本院撤銷原判決關於「伍、一」之各部分，且就其中撤銷罪刑、刑及沒收犯罪所得部分另為適法之判決。陸、量刑及沒收犯罪所得一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告寅○○、卯○○、Ｅ○○、Ｃ○○ 、地○○、Ｄ○○、子○○、庚○○、癸○○、壬○○、己○○、巳○○、戌○ ○、丁○○、宇○○、乙○○、玄○○、丑○○、辛○○均年值青壯，不思循正當途徑賺取所需，貪圖獲利而為本件犯行，不僅侵害他人財產法益，亦危害社會金融秩序及人際信賴關係，應予非難；兼衡其等之素行（見卷附各該被告之本院被告前案紀錄表，含前述未依累犯規定加重其刑之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、期間、參與分工之態樣及層級、違反義務之程度、所生危害、所獲利益、犯後態度、與被害人之調解、和解及賠償情形，暨其等之智識程度、生活、家庭及經濟狀況、被害人關於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。二、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查本案多位被告除本案外，尚涉有另案而由法院審理中（見卷附本院被告前案紀錄表），而可能得與另案合併定應執行刑，則揆諸前開說明，爰於本案均不定被告寅○○、卯○○、Ｅ○○、Ｃ○○、地○○、Ｄ○○、子○○、庚○○、癸○○、己○○、巳○○、戌○○、丁○○、宇○○、乙○○、玄○○、丑○○應執行之刑。三、查被告辛○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有其本院被告前案紀錄表在卷可憑，其乃因失慮而罹刑章，且僅止於幫助犯之角色，並已坦承犯行，尚有悔過之意，堪認其經此偵、審程序及刑之宣告後，日後當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，並依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款規定，命其於緩刑期間應付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，以啟自新。至被告寅○○、卯○○、庚○○、宇○○、乙○○、Ｄ○○及其等之辯護人固請求給予緩刑，惟被告寅○○（附表一編號7等）、卯○○（同表編號70）、Ｄ○○（同表編號52）於本案均已有逾有期徒刑2年之宣告刑，且被告宇○○另因詐欺等案件，經本院以110年度上重訴字第15號、111年度上訴字第831號判決判處有期徒刑7月確定，而被告乙○○另因詐欺等案件，經本院以110年度上重訴字第15號、111年度上訴字第831號判決判處有期徒刑1 年3月，上訴後復經最高法院以112年度台上字第2860號判決駁回上訴確定，有其等之本院被告前案紀錄表在卷可參，自均不符刑法第74條第1項之緩刑要件，而無從宣告緩刑；又被告庚○○雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟衡諸其於本案屬共同正犯之角色，犯罪情節及所生損害非輕，暨其犯後態度、未與全部被害人達成和解等情，本院認尚不宜予其緩刑之寬典，以符公允。四、除被告Ｂ○○、玄○○、丑○○部分外之沒收犯罪所得：㈠各該被告因附表一編號1至29、31至67、69至76所示犯行，而得手各告訴人交付之款項。其中屬於本案犯罪組織之部分，鈦和公司及聚億公司時期係按照「每月業績總額」未滿100 萬元者抽成20%、100萬元以上未滿200萬元者抽成22%、200 萬元以上者抽成25%；而慶成公司時期則固定以業績金額25%計算，自全盛公司時期即改為業績總額未滿100萬元者抽成20%、100萬元以上者抽成25%，此據被告寅○○於原審準備程序時供述明確（見109重訴13筆錄卷4第98頁)，且其他被告均未予爭執，故本案行騙業務實際分得之犯罪所得如附表一「所得分配/備註」欄所示。除扣除調解或和解成立後已實際賠償、發還告訴人之金額外，尚無積極證據足認各該被告之犯罪所得確已由於混同等原因而無從沒收原物，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（被告卯○○、宇○○ 和解及已賠償之金額均大於或等於其等實際分得之犯罪所得，故無須再予沒收或追徵）。又本件就部分被告沒收犯罪所得之金額雖高於原審認定之金額，惟修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，而無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號判決意旨參照）。至被告Ｃ○○及其辯護人稱附表一編號74犯罪所得之計算應扣除「王黎彥」分配之業績獎金云云，惟觀諸此部分犯罪事實，可知「王黎彥」並非第一線出面之業務，且無足夠證據證明其有實際分配業績獎金，是被告Ｃ○○及其辯護人上開所辯，本院尚難憑採。㈡被告寅○○、酉○○間之分潤成數，彼此供述不一，且無足夠證據可資認定，考量被告寅○○、酉○○係共同主持、指揮本案犯罪組織，對於彼此均有參與之犯行，有共同分配支用犯罪所得之權限，故就附表一「所得分配/備註」欄中得手金額扣除行騙業務所得後之餘額，應平均各負擔半數沒收及追徵之責任（若有實際賠償之部分則扣除之，又小數點後之數額予以四捨五入）；惟附表一編號10部分因未起訴被告寅○○，而編號75、76部分被告寅○○無罪，故均由被告酉○○受各該餘額全部之沒收及追徵。至被告酉○○及其辯護人稱犯罪所得之計算應扣除運作之基本開銷，且扣除基本開銷後其亦僅分配二成之金額云云，惟沒收犯罪所得本無須扣除成本，且其與被告寅○○對於2人均有參與之犯行，有共同分配支用犯罪所得之權限，已如前述，自以各負擔扣除行騙業務所得後餘額之半數，較為合理，是被告酉○○及其辯護人此部分所辯要無可採。柒、被告玄○○、丑○○、Ａ○○均經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可憑（見本院回證卷第63、111、115頁，本院卷十一第59、60頁），爰不待其等陳述逕行判決。捌、檢察官移送併辦部分之說明一、關於檢察官於本院審判中移送併辦部分（臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3627號、第1262號、第3648號、第7772號、第7773號、111年度偵字第1239號、臺灣士林地方檢察署110年度偵字第7176號、臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10064號、110年度偵字第15550號），除後述「捌、二」應退併辦部分外，核與本案追加起訴部分屬相同犯罪事實，故由本院併案處理。至被告酉○○及其辯護人稱檢察官移送併辦意旨（臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第1262號、第3648號），係將另案審理及判決之事實請求本院重複審理云云，經核並無此情（該移送併辦意旨書犯罪事實欄業已敘明另案之審理範圍），併予敘明。二、至檢察官移送併辦意旨關於被告Ａ○○所涉附表一編號68、被告壬○○所涉同表編號71之罪嫌部分（臺灣基隆地方檢察署11 0年度偵字第1262號、第3648號），均業經原審諭知無罪之判決，且前者經本院駁回檢察官之上訴，而後者則非屬本院審理範圍，已如前述，故上開移送併辦部分均無從由本院併予審判，應退由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第310條之3、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳彥章提起公訴，檢察官陳映蓁追加起訴，檢察官陳映蓁、李韋誠、周禹境、廖彥鈞、郭建鈺移送併辦，檢察官陳映蓁提起上訴，檢察官葉建成到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日刑事第四庭審判長法　官林柏泓法　官錢衍蓁法　官吳元曜以上正本證明與原本無異。普通詐欺取財部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但檢察官對於本判決維持原判決無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官黃亮潔中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。戶籍法第75條意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身分證者，亦同。將國民身分證交付他人，以供冒名使用，或冒用身分而使用他人交付或遺失之國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附表一、二附件：臺灣基隆地方法院109年度重訴字第9號、109年度訴字第697號、109年度訴字第711號、109年度易字第464號、109 年度重訴字第13號刑事判決

臺灣高等法院110年度上重訴字第32號

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