110年度原上易字第53號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 01 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度原上易字第53號上訴人即被告林霈昱指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度原易字第15號，中華民國110 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第1900號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林霈昱犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、林霈昱知悉李錦雲有意出售其與李玉琴名下，龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司）旗下之「福田妙國生命紀念館」骨灰位永久使用權（下稱福田妙國塔位，永久使用權狀稱福田妙國塔位權狀），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國107 年4 月23日晚間8 時許，前往李錦雲位於臺北市○○區○○路0 段住處（地址詳卷），向李錦雲訛稱：李錦雲及李玉琴所有如附表所示之福田妙國塔位共41個，市場價值總計新臺幣（下同）620 萬元，已有認識之客戶願意購買，3 天即可成交云云，致李錦雲誤信上開交易條件屬實，陷於錯誤，依林霈昱指示簽立數份交易文件，當場交付其所持有如附表編號1 、2 所示福田妙國塔位權狀38紙；另致電指示李玉琴於翌（24）日交付其持有附表編號3 所示福田妙國塔位權狀3 紙與林霈昱。林霈昱與李錦雲洽商議約完畢後，旋將本案福田妙國塔位以總價65萬5,000 元售與不知情之呂淑清套現（起訴書誤載出售塔位38個，經原審公訴檢察官更正為41個），呂淑清以匯款方式交付50萬元，另以現金交付剩餘15萬5,000 元予林霈昱。嗣林霈昱與李錦雲所約3 日交易期限屆至，林霈昱為搪塞李錦雲，即向李錦雲表示：本案福田妙國塔位已轉換為骨函（即骨灰罐），對外比較好賣云云，並交付玉隆百貨有限公司（下稱玉隆公司）「高級藝術骨函代保管單」27紙（下合稱本案骨函代保管單，所表彰之骨函部分下稱本案骨函）與李錦雲，然李錦雲不同意轉換，要求退還塔位權狀，嗣去電聖德福田妙國股份有限公司（下稱福田妙國公司）查證，發現本案塔位業於107 年4 月27日遭過戶與不知情之呂淑清子周富揚，始知受騙。二、案經被害人李錦雲訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林霈昱於原審均同意有證據能力（見審原易字卷第45頁、原審卷㈠第37頁、卷㈢第150 至151 頁），於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，經本院審理時逐項提示，檢察官、辯護人均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具證據能力。貳、實體部分一、上訴人即被告林霈昱於本院審理中，經合法傳喚無正當理由不到庭，惟其於原審審理中，坦承於上揭時地自李錦雲處取得如附表所示福田妙國塔位權狀，並以低價出售與呂淑清，另以骨函替換之事實不諱，但矢口否認被訴詐欺取財之犯行，辯稱：伊與李錦雲接洽磋商時，即建議將本案塔位替換成較易出售之殯葬商品如骨函，再配合他人之塔位、牌位、生前契約成套出售，即可獲取620 萬元價金。李錦雲亦同意此交易條件始簽署文件；伊將本案塔位以65萬5,000 元售與呂淑清，再以該價金購買等值之骨函，係考量殯葬市場之交易環境，出於自身交易判斷，雖事後因故無法立即完成預定交易計畫，然應屬民事債務不履行問題，無涉詐欺取財云云。二、惟查：㈠被告於107 年4 月23日晚間8 時許，自不詳管道得知李錦雲有意出售其與李玉琴所持有如附表所示福田妙國塔位，主動前往臺北市仁愛路李錦雲住處磋商議約。李錦雲旋簽署被告所提供之買賣契約書、轉換同意書、委託同意書、授權書；並單方簽署被告提供之空白龍巖客戶服務申請表、空白買賣契約書等多份文件；復當場交付其所持有如附表編號1 、2所示塔位權狀38紙；另致電指示李玉琴於翌（24）日交付如附表編號3 所示塔位權狀3 紙與被告。被告取得上開權狀後，旋將本案塔位以總價65萬5,000 元售與不知情之呂淑清，並於107 年4 月27日完成過戶登記與不知情之呂淑清子周富揚。被告嗣在李錦雲催討價金時，交付本案骨函代保管單（編號UL000000-UL350101、UL000000-UL350099）與李錦雲，並稱本案骨函代保管單所表彰之骨函係於107 年4 月24日封存，寄倉在玉隆公司倉庫內等事實，業據證人李錦雲、李玉琴、呂淑清、周富揚、玉隆公司實際負責人王敬民分別在偵查或原審審理中證述明確，互核一致。並有本案買賣契約書、委託同意書、轉換同意書、授權書、空白龍巖客戶服務申請表、空白買賣契約書、骨函代保管單抽印本、骨函寄倉照片，及龍巖公司107年11月5 日龍(107)總字第0518號函檢附之塔位交易資料在卷可稽，且為被告所不爭執，此部分事實首堪認定。㈡綜觀檢察官起訴之犯罪事實、前開被告之辯解，本案應審究者，厥為： ⒈有關本案福田妙國塔位之出售事宜，被告係以何種交易條件與李錦雲磋商議約？ ⒉李錦雲是否遭被告以虛假交易條件施詐，陷於錯誤，乃交付及指示李玉琴交付本案福田妙國塔位權狀？ ⒊被告所辯其與李錦雲間係以骨函換取塔位，成立互易之法律關係，是否可採？㈢有關本案福田妙國塔位之出售事宜，被告係以「將本案福田妙國塔位以620 萬元售與他人」之交易條件，與李錦雲磋商議約： ⒈證人李錦雲於檢察事務官詢問、原審審理中證稱：本案塔位係伊於82年間購買，其中26個登記在伊名下，15個登記在李玉琴名下，每個塔位取得成本為10萬元，因管理費均已付清，故1 個塔位15萬元係伊可接受之價格，李玉琴也是相同想法。伊自90年間起即有出售之意思。伊與被告素不相識，被告突於107 年4 月23日晚間8 時許，直接至伊住處探詢出售事宜，告知本案塔位價值大概620 萬元，客戶很急，3 天內即會交付現金，伊告知李玉琴後，即將附表編號1 、2 所示塔位權狀交與被告，並與被告前往住處附近便利商店，由被告填寫契約，伊將印章交給被告用印，並取回影印契約文件。伊年紀已大，且見被告講話誠懇老實，遂未再檢視文件內容，約定3 日後拿錢來，翌日被告另向李玉琴收取附表編號3 所示塔位權狀。3 日後被告拿取貨單（即本案骨函代保管單）至伊住處，表示以取貨單交換，然被告在議約時均未提及取貨單之事，伊表示要現金，予以拒絕，被告即留下取貨單後離去。嗣後伊聯絡福田妙國公司，始知塔位已遭移轉過戶之事等語（見他字卷㈠第5 至6 、157 至158 、168 頁、偵字卷第19至22頁、原審卷㈡第111 至123 頁）。 ⒉證人李玉琴於原審審理中亦證稱：伊與李錦雲一起購買福田妙國塔位，因資金不足，大部分由李錦雲墊付價金，故塔位15個雖登記在伊名下，但究屬何人所有，並未與李錦雲算清楚，伊很早就想要出售，故將權狀放在李錦雲處，僅留3 個自用。107 年4 月23日晚上，李錦雲打電話告知塔位出售，賣了幾佰萬元，伊亦表示同意，即連同手上3 個塔位一起出售，並於翌日交付權狀與被告。大概1 週後，伊與李錦雲聯繫，始知被告以提貨券更換之事，李錦雲當時表示不知為何會變成這樣，並說好像被騙了等語（見原審卷第123 至132 頁）。 ⒊細繹前開李錦雲證述內容，其就與被告間議定以620 萬元之價金，將本案塔位售與特定買家等節，於偵查、審理中證述之內容甚為具體，就其始末、時地、方式及經過，前後所述大致相符，主要情節與事件歷程亦無齟齬，未見任何抽象或誇大情節，若非親身經歷且記憶深刻之事，應難憑空杜撰並為如此詳盡之指述，且李錦雲所證情節與證人李玉琴之證詞均無扞格。佐以被告於原審準備程序中亦自承確實於前開時地向李錦雲表示其所持有之福田妙國塔位市場價值共計620 萬元，有認識之人願意購買，3 天即可成交等語（見原審卷㈠第32至33頁），堪認證人李錦雲、李玉琴之證述屬實。據上，被告係以「將本案福田妙國塔位以620 萬元售與他人」之交易條件與李錦雲磋商議約，李錦雲乃於當日交付附表編號1 、2 所示塔位權狀，並指示李玉琴於翌日交付附表編號3 所示塔位權狀之事實，應可認定。㈣被告以虛假交易條件向李錦雲施詐，使李錦雲交付及指示李玉琴交付本案福田妙國塔位權狀，旋即變賣套現： ⒈證人呂淑清於偵查、原審審理中證稱：伊從事塔位代銷工作，被告係伊上游，會找貨賣給伊，附表所示塔位係伊出資購買，登記在周富揚名下。被告當時打電話給伊，表示有人要賣福田妙國塔位41個，伊即估算收購金額，在看到已用印之出讓人同意書、權狀、雙證件影本等文件後，就以價金65萬5,000 元購買。因被告當天就急需用錢，伊當日即請友人先匯款50萬元至被告名下帳戶，其餘價金係隔日在住處附近超商以現金交付。被告係在107 年4 月23日交付塔位權狀，伊當日即請周富揚送到龍巖公司委託之臺北窗口福田妙國公司辦理過戶。本案塔位多在地下室，位置較不好，伊收購這些塔位，係用於所經營之生前契約業務搭配贈送等語（見他字卷㈡第222 至225 頁、卷㈢第21頁、原審卷㈡第47至55頁），核與證人周富揚於偵查中證述受呂淑清指示辦理過戶情節相符（見他字卷㈡第222 至225 頁、卷㈢第21頁），亦與卷附龍巖公司107年11月5日龍(107 )總字第0518號函及檢附之塔位交易資料（見他字卷㈡第19至199 頁），顯示有關本案福田妙國塔位過戶事宜，確係於107年4月23日填載相關文件，嗣向福田妙國公司提出申請，於同年月27日完成過戶等情，並無不合。 ⒉被告於原審準備程序中供承：呂淑清為塔位盤商，伊於000 年4 月23日晚上8 時許，與李錦雲談好塔位出售事宜後，所以能在當天或隔天就與呂淑清談妥以價金65萬5,000 元出售，是因在與李錦雲洽談前，即已與呂淑清談過買賣相關事宜；本案伊先跟李錦雲講好後，才找呂淑清等語（見原審卷㈠第35頁），足見被告與李錦雲於107 年4 月23日就本案塔位交易事宜洽商議約完畢，簽署相關文件後，被告同日即將本案塔位以價金65萬5,000 元出售呂淑清，並辦理過戶。因李玉琴於24日補交身分證件、附表編號3 所示塔位權狀，延至同年月27日始完成過戶手續，應可確認。 ⒊審諸被告向李錦雲承諾以價金620 萬元出售本案塔位之交易條件，在取得相關必要文件後，於極密接之時間內，即以價金65萬5,000元將本案塔位售與呂淑清；參之被告於偵查中另供承：伊將塔位出售與呂淑清後，所得款項在公司周轉上花掉了。伊所以用65萬元出售，伊因急需用錢，只能說是賤賣，出售前沒有告知李錦雲等語（見偵字卷第21至22頁），顯見被告與李錦雲所議約磋商「以價金620 萬元出售本案福田妙國塔位」之交易條件，乃屬虛偽不實甚明。申言之，若被告真有履行前開交易條件之意，焉有一經與李錦雲議約磋商完畢，取得相關文件，即賤價出售本案塔位，期間毫未知會李錦雲之可能？且當日即要取得價金，旋供週轉花用殆盡。堪認被告自始即係基於詐欺犯意，利用部分塔位持有者因塔位轉售不易，亟欲尋找買家脫售獲利之心理弱點，以虛偽之交易條件向李錦雲施詐，致其陷於錯誤，交付及指示李玉琴交付本案塔位權狀，旋即變賣套現。至被告於原審審判中改稱：伊實際上沒有把錢花掉，且不是賤賣，市場行情就是那樣云云（見原審卷㈡第60頁），並未提出事證以實其說，所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。㈤被告與李錦雲間並無「互易」之合意，被告所提供之交易文件、骨函代保管單，僅在掩飾其詐欺取財犯行： ⒈被告雖辯稱：伊建議李錦雲將本案福田妙國塔位換成比較好賣之殯葬商品如骨函，再與他人之塔位、牌位、生前契約成套出售，由此可獲620 萬元價金，李錦雲同意此條件，簽署多數交易文件，伊始將本案塔位以65萬5,000 元售與呂淑清，再以該價金購買等值之骨函，並無詐欺之行為云云，並執雙方所簽契約書為證。 ⒉詳觀被告提供李錦雲簽署之文件（李錦雲所執影本部分，參他字卷㈠第19至19頁；被告所執正本部分，參原卷㈡第235 至239 頁）。其中本案轉換同意書固載明李錦雲就附表編號1 、2 所示福田妙國塔位，委託被告代理轉換為「26個玉石罐」（見他字卷㈠第11頁、原審卷㈡第235 頁）；而本案買賣契約書則載明李錦雲將附表編號1 、2 所示福田妙國塔位出售被告，轉換為「26個罐子」（見他字卷㈠第13頁、原審卷㈡第237 頁，影本中另記載追加附表編號3 所示福田妙國塔位。經被告供陳因追加附表編號3 所示福田妙國塔位，就此另提供李錦雲1 個罐子，合計共提供27個罐子（見他字卷㈠第168 頁）。然本案授權書之內容載明：李錦雲「授權」被告全權代理處理本案買賣契約書之不動產買賣等相關事宜，得為李錦雲簽立有關之書面契約、其他相關文件、辦理不動產過戶、其他有關事項、點交塔位、受領訂金及不動產買賣價金等事項等語（見他字卷㈠第19頁、原審卷㈡第239 頁）；本案空白買賣契約書則由李錦雲單方在出賣人署名處，填寫基本資料並簽章，買受人部分均留白未填（見他字卷㈠第17頁）。 ⒊依上開交易文件，被告究係以「買受人」身分，向李錦雲買受本案塔位，並給付本案骨函為對價，雙方成立互易契約；或係以「李錦雲之代理人」身分，為李錦雲尋求本案塔位之買家，並為李錦雲洽訂塔位買賣契約，各文件顯示之法律關係乃有齟齬。質言之，若被告與李錦雲間係成立以本案骨函換取塔位之互易契約，僅需簽署本案轉換同意書或本案買賣契約書即可，何須多此一舉，再行簽署授權書、空白買賣契約書，徒使法律關係趨於紊亂複雜？又李錦雲何須單方簽署空白買賣契約書、空白龍巖客戶服務申請表，任由被告執以利用？凡此各情，均與一般交易常態相違。再者，被告所稱「26（27）個玉石罐」、「26（2 7）個罐子」為何，於雙方簽署前開交易文件之際，並無任何證明文件可佐，其種類、品質、價值甚或存在與否均屬不明，李錦雲既係以每單位10萬元之高價，出資取得本案塔位，且陸續完納該等塔位之管理費，案發時尚期待以每單位15萬元售出，豈有在「26（27）個玉石罐」、「26（27）個罐子」之材質、市場價格等資訊毫未明確下，貿然同意一次以本案福田妙國塔位換取本案骨函之理。審諸李錦雲為23年3 月生，簽署前開文件時已高齡84歲（見他字卷㈠第5 頁），堪認其前開所證：被告寫完契約文件後，伊把印章交給被告蓋章，寫一寫被告就將填寫完畢之契約文件影印交付，因為相信被告，故未仔細核對書寫內容與口頭承諾內容是否相符等語，應可信實。據此，被告與李錦雲所簽署之前開交易文件，不足以證明雙方具有「互易」之合意。而以被告亟需資金，執虛假交易條件向李錦雲施詐，使交付及指示李玉琴交付本案塔位權狀，旋即遭變賣套現等節以觀，該等文件僅在掩飾被告詐欺取財犯行之用，應可確認。 ⒋被告雖交付本案骨函代保管單於告訴人，惟證人即玉隆公司實際負責人王敬民於偵查及原審審理中證稱：伊係骨灰罐大盤商，被告為殯葬業同業。骨灰罐保管上習慣有兩種，一為直接買貨、直接保管；一為客戶不便置放家中，交給我們保管。本案骨函代保管單表彰之本案骨函，應非玉隆公司賣給被告，也非玉隆公司生產，係被告自己開車拿來交給玉隆公司保管，伊不知道來源、進價金額。本案骨函目前保管在八里倉庫或永和公司，1 年要收1,000 元保管費，持本案骨函代保管單可以提領貨品，但若有欠繳保管費，需補繳完畢始能取貨等語（見他字卷㈠第219 至000 頁、原審卷㈡第55至59頁）。而證人王敬民所陳報本案骨函之寄倉照片，顯示本案骨函均密封在紙箱中，其上均貼有以印刷體載明「玉隆百貨有限公司／李錦雲封條／中華民國107 年4 月24日」之封緘（見他字卷㈡第7 至15頁）。至本案骨函之價值，被告先於107年9月14日檢察事務官詢問時供稱：罐子跟鑽石等級一樣，價值要靠鑑定，但伊沒有送過鑑定，無法提出任何價值依據云云（見他字卷㈠第159 頁）；嗣於108 年3 月5 日檢察事務官詢問中改稱：骨灰罐依據當時行情，1 個可以賣25萬元，27個就可以賣675 萬元云云（見偵字卷第21頁）；又於原審準備程序中改稱：骨灰罈1 個價值2 萬5,000 元，27個總共價值67萬5,000 元云云（見原審卷㈠第34頁），前後所述齟齬莫甚。而被告自107 年7 月5 日李錦雲提出告訴時起，迄本院111 年1 月12日言詞辯論終結時止，始終未能提出有關本案骨函來源、價值之相關證明，或指出任何調查之方法。設若被告係以本案骨函進行正常商業交易，豈有絲毫未能交代真實價值，甚或品質、來源等資料之可能，顯見被告所以交付本案骨函代保管單於李錦雲，毋寧係因其與李錦雲相約3 日交易期限屆至，為搪塞李錦雲，避免遭究問本案塔位去處，為掩飾詐欺犯行之舉，無足以被告曾交付本案骨函代保管單之事實，為其有利之認定。 ⒌被告另辯稱：伊將本案塔位換成骨函，擬與他人之塔位、牌位、生前契約成套出售，因只有塔位沒有價值，要換成骨函，才能搭配別人的案子一起賣出云云。然被告於偵查中已供稱：伊沒有幫李錦雲賣成罐子云云（見他字卷㈠第159 頁）；復於原審準備程序中供稱：有關找誰搭配部分，因為當時案子很多，已不記得了（見原審卷㈠第34頁）；又被告迄至本案言詞辯論終結時止，始終未能提出所稱「搭配出售本案骨函」之任何事證，足認被告此部分辯解，僅屬卸責之詞，亦不可採。況被告既能於李錦雲簽署相關交易文件之同日，即迅速將本案塔位出售呂淑清，其前開所辯：只有塔位沒有價值，要換成骨函，才能搭配別人的案子一起出賣云云，顯與事實不符，並不可取。三、綜上所述，被告所辯各節，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告詐欺取財之犯行堪以認定，應依法論科。四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告係意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財犯意，以虛假交易條件向李錦雲施詐，取得本案塔位權狀，旋即變賣套現，應係詐得財物，而與普通侵占罪須以合法持有關係為前提要件不符，公訴意旨認被告所為應依刑法第335 條第1 項普通侵占罪處斷，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，且經告知此部分所涉罪名，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。起訴書雖以被告詐欺取財部分罪嫌不足，因與起訴侵占部分基本社會事實同一，說明不另為不起訴處分。然此項不另為不起訴處分，本不具實質確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使，併此指明（最高法院81年度台非字第363 號判決意旨參照）。五、原審詳加調查，認被告涉犯詐欺取財事證明確，予以論罪科刑，固非無見。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，依前揭各節說明並無理由，惟被告與李錦雲於本院審理期間達成和解，並為部分之履行，有和解書、本院公務電話可稽，其犯罪後之態度及所生損害等量刑審酌事由，及憑以沒收之依據已有變動，原審未及審酌，所論處之罪刑即有未當之處，應由本院撤銷原判決，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途獲取經濟收入，乃以前開繁複、迂迴之方式對李錦雲施用詐術，致李錦雲陷於錯誤，交付及指示李玉琴交付本案福田妙國塔位權狀，嗣即變價套現，所為實不可取；而被告犯後未能正視己過，砌詞辯解，態度非佳；兼衡被告曾獨資設立從事殯葬業之龍恩人本實業有限公司，自述長期從事珠寶鑑定買賣、月收入不一定、須扶養父母、高中肄業等生活狀況、智識程度（見他字卷㈠第169 、173 至174 、177 至187 頁、原審卷㈢第156 頁），暨被告之素行（參照卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、造成法益侵害程度；李錦雲於偵審中陳明之意見；暨被告於本院審理期間，終能與李錦雲達成和解，並賠償部分損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告之犯罪所得65萬5,000 元，雖未扣案，但被告與李錦雲於本院審理中已達成和解，被告已返還23座福田妙國塔位，其餘18座亦尋求市場等值塔位洽談中，有和解書可佐，若再予沒收犯罪所得顯屬過苛，依刑法第38條之2 第2 項規定，不再宣告沒收。被告雖已與李錦雲和解，但其另案受有期徒刑以上罪刑之宣告，有前案紀錄表可憑，與刑法第74條緩刑之要件不合，亦不為緩刑之宣告，併此敘明。六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　26　　日刑事第十七庭審判長法　官鄭水銓法　官黃雅芬法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林虹雯中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰附表（本案福田妙國塔位明細）：編號原登記所有人塔位件數塔位權狀／契約編號備註１李錦雲 26件 000000000至000000000、000000000至000000000、000000000至000000000、 000000000 000000000至000000000、000000000： 3樓天恩區個人式骨灰位（5件） 000000000至000000000： B1樓連安二區個人式骨灰位（19件） 000000000至000000000： B1樓連心區單門雙位式骨灰位（2件）２李玉琴 12件 000000000至000000000、000000000至000000000 000000000至000000000、000000000至000000000： B1新品區個人式骨灰位（12件）３李玉琴 3件 000000000至000000000 李玉琴追加部分之骨灰位（3件）／卷附龍巖公司回函列表未載此部分骨灰位（他字卷㈡第19至23頁）；惟該函附件龍巖客戶服務申請表，業載明此部分相關交易資料（他字卷㈡143至151頁、卷㈠第13頁）

臺灣高等法院110年度原上易字第53號

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