臺灣高等法院110年度原上訴字第139號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度原上訴字第139號上訴人即被告朱原慶指定辯護人蔡其皇律師(義務辯護) 上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院110年度原訴字第44號，中華民國110年9月8日第一審判決(原判決宣判日期誤載為111年度，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2596號、第2597號，109年度偵字第31846號、110 年度偵字第5480號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。朱原慶幫助犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑貳月。又幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、朱原慶可預見不法犯罪之人，經常利用人頭申辦電信門號，藉蒐集電信門號而逃避檢警單位之犯罪調查，且此種犯罪類型於社會中早已屢見不鮮，若將所申辦之行動電話門號交付與他人，可能遭他人做為犯罪之用，仍於民國108年2月18日在不詳地點申辦台灣大哥大股份有限公司門號0000000000號預付卡、同年8月28日在不詳地點申辦遠傳電信股份有限公司門號0000000000號預付卡後，分別為下列犯行：㈠基於幫助他人販賣偽藥之不確定故意，於108年8月28日申辦上開門號預付卡後之同月某日，將所申辦之門號0000000000號SIM卡交付某不詳姓名之人，經該不詳姓名之人以不詳方式轉交予林子暄(另經臺灣新北地方檢察署檢察官緩起訴處分確定)，嗣經林子暄以上開行動電話門號，在露天拍賣網站(下稱露天拍賣)註冊名為「00000000」之會員帳號，並於108年11月間至109年4月間，將未經行政院衛生福利部(下稱衛福部)核准含有尼古丁(Nicotine)成分之菸油產品，在露天網站上使用上開會員帳號，以每罐新臺幣(下同)約180元至430元不等之價格公開販售上開未經許可含尼古丁成分之禁藥菸油產品，供不特定之人上網瀏覽標購以牟利。嗣經新北市政府衛生局將自林子暄售出之上開菸油產品，送鑑定結果均檢出含尼古丁(Nicotine)含量成分始查悉上情。㈡基於幫助他人犯詐欺取財之不確定故意，於108年2月18日申辦上開門號預付卡後之同月某日，將所申辦門號0000000000號SIM卡交付與某真實姓名年籍不詳之人。該真實姓名年籍不詳之人取得上開行動電話門號後，即持該門號在社群網站Facebook(下稱臉書)註冊名為「許長承」之會員帳號，並分別為下列犯行： ⒈於109年2月21日1時許，在臉書上以會員帳號「許長承」向蘇佳珊佯稱可販售口罩給蘇佳珊，致蘇佳珊陷於錯誤，而依該詐欺集團成員之指示，於同日1時54分許在新北市泰山區住處內以網路轉帳之方式，匯款1萬元至高國進(另經檢察官為不起訴處分)在中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶(下稱中國信託帳戶)內。 ⒉於109年2月22日2時許，在臉書上以會員帳號「許長承」向吳冠廷佯稱可出售藍芽喇叭給吳冠廷，致吳冠廷陷於錯誤而依該詐欺集團成員之指示，分別於同日2時46分許及4時5分許，在新北市淡水區住處內，以網路轉帳之方式，分別匯款5,000元、1萬元至高國進之前開中國信託帳戶內。二、案經蘇佳珊、吳冠廷訴由新北市政府警察局林口、板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力本判決所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告朱原慶( 下稱被告)及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本判決所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力。貳、實體部分一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均供認不諱(見本院卷第128、135至139頁)，並有如下述證據可佐，堪認其所供供認為真實：㈠上開門號0000000000號、0000000000號預付卡均被告所申辦，且有遠傳電信股份有限公司108年11月8日、109年3月19日、109年9月30日電子郵件函共3件、台灣大哥大股份有限公司109年9月15日法大字第109112969號函暨附件被告預付卡門號0000000000基本資料、申請書等在卷可稽(見偵17834卷第34、75頁，偵29057卷第23頁，偵5480卷第25至26頁，偵31846卷第111至115頁)。㈡被告所申辦之門號0000000000號預付卡，為林子暄用在露天拍賣網站註冊「00000000」會員帳號，並於108年11月間至109年4月間，將未經衛福部核准含有尼古丁成分之菸油產品，在該網站以上開會員帳號，以每罐約180元至430元不等之價格刊登販售含尼古丁成分菸油產品之禁藥給不特定之人等情，經林子暄偵查中供述明確(見偵5480卷第65至68頁)，並有新北市政府衛生局109年1月6日、同年2月27日、同年5月29日、同年10月19日分以新北衛食字第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號等函暨附件，露天市集國際資訊股份有限公司108年10月28日函暨附件賣家帳戶資料、109年8月3日函暨附件、110年2月2日露天110法字第14號函暨附件、拍付國際資訊股份有限公司110年3 月19日拍付110法字第8號函暨附件「00000000」帳號使用者之實體金融帳戶資料等件在卷可參(見偵17834卷第17至63、67至103頁，偵29057卷第7至39頁，偵5480卷第13至31、45 至47頁，偵緝2596卷第71至75頁)，是被告所申辦之上開門號，經林子暄輾轉取得持有，且用以向露天拍賣網站註冊「00000000」會員帳號，以該帳號在該拍賣網站販賣上開禁藥之事實，堪以認定㈢又被告所申辦之門號0000000000號預付卡，遭真實姓名年籍不詳之人取得，該不詳之人以上開門號在臉書網站註冊姓名「許長承」之會員帳號，以該帳號於109年2月21日1時許，向告訴人蘇佳珊佯稱可出售口罩云云，使蘇佳珊陷於錯誤，遂依該不詳之人指示轉帳1萬元至高國進申設中國信託帳戶內；又該不詳之人於109年2月22日2時許以上開臉書帳號，向告訴人吳冠廷佯稱可出售藍芽喇叭云云，使吳冠廷陷於錯誤，遂依指示分別轉帳5,000元及1萬元至上開高國進中國信託帳戶內等情，業經證人即告訴人蘇佳珊、吳冠廷於警詢時證述明確(見偵31846卷第15至16、19至21頁)，並有告訴人蘇佳珊以通訊軟體Messenger與暱稱「許長承」對話內容及臉書資料截圖共12張、告訴人蘇佳珊網路轉帳明細截圖1張，告訴人吳冠廷網路轉帳明細截圖3張、中國信託銀行高國進帳戶(帳號000000000000)存款交易明細、新北市政府警察局林口分局明志派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表(以上為告訴人蘇佳珊部分)，臺北市政府警察局大安分局安和路派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表(以上為告訴人吳冠廷部分)、「許長承」登入臉書查詢結果-登入IP位址表、登入IP位址查詢用戶等附卷可參(見偵31846卷第25至45、59至61、71至85頁)，是被告所申辦之上開門號預付卡於109年2月21日、同年2月22日均確為真實姓名年籍不詳人士持有並申請臉書姓名「許長承」之會員帳號，而用以訛詐告訴人蘇佳珊、吳冠廷取財之事實，自堪予認定。㈣又被告於本院審理時對上開事實欄一㈠㈡均認罪，並供稱其各於上開門號預付卡辦妥後之同月間，因見工地某不詳姓名之人，沒有行動電話門號經常向別人借用電話，才前後2次交給該不詳姓名之人上開門號預付卡，並非遺失，而是故意交付，但未取得代價等語，並稱該不詳姓名之人取得上開行動電話門號，究做什麼使用，其事實上並無法理解，對於各該門號被用來販賣菸油(禁藥)、賣口罩而詐財等行為並不意外等語(見本院卷第135至139頁)，可見被告對於上開行動電話門號交付不詳之人後，可能淪為犯罪之人用在犯罪(對該犯罪無確切認識)上已有認識並容認其發生，而故意交付，因而縱使發生本案上開之犯罪結果，亦不違背其本意，已可認定。㈤刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」。查向電信業者申請行動電話門號，係便利個人與他人聯繫或使用網路上網，甚至很多網站之會員制或企業各界，亦習以行動電話門號作為徵信或查核個人信用或商譽之用，行動電話門號已然成為個人財產權、隱私權及隨身聯繫等至關個人權益之事，其專有性甚高，一般人為防止他人取得門號SIM卡，尤其係預付卡之免月租費、保證金以及帳單類型門號，僅需儲值即可持續使用，近年來更成為犯罪集團大量蒐集使用之人頭門號，持有人猶須妥善保管SIM卡以及行動電話，斷無任意交付他人使用，豈有任意將自己甫申辦之預付卡門號輕易交付他人使用之理。本件被告任意交付上開行動電話預付卡門號供不詳姓名之人使用，其交付之用心顯有可疑。該不詳之人或輾轉取得門號之李子暄，各於108年2月、8月間前後取得上開行動電話門號後，即用以在臉書或露天拍賣網路作為註冊會員之連絡電話，在各該臉書或拍賣網站上販賣口罩、藍芽喇叭而詐財或販賣菸油產品(禁藥)等犯行，益徵被告故意交付上開行動電話門號予該不詳姓名之人使用，雖對該不詳之人或輾轉取得之李子暄(正犯)所要實行之犯行，僅概略認識可能被用以從事犯罪之不法內涵，並未確切或充分瞭解正犯行為之細節或具體內容，然其主觀上對正犯有幫助之不特定故意，客觀上對正犯之犯罪完成亦有提供助力之認識和行為，應認被告主觀上具有幫助他人販賣禁藥(菸油產品)或幫助詐欺取財(以販賣口罩、藍芽喇叭訛詐取財)之故意及行為已明。二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，均應依法論科。參、適用法律說明一、按「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：‥二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」，藥事法第22條第1項第2款定有明文。次按，在國外產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第1項第2款前段所稱之禁藥，而非未經核准，擅自製造之偽藥(最高法院99年度台上字第992號判決意旨參照)。本件由林子暄（賣家帳號：00000000）在露天拍賣網站賣出之電子菸油，經新北市政府衛生局檢驗後，確均呈現Nicotine陽性，足見上開電子菸油確含有尼古丁(Nicotine)成分，有新北市政府衛生局108年12月26日、109年1月15日、109年5月15日、109年6月3日檢驗結果報告在卷可參。而電子菸及似菸品之霧化器倘含尼古丁(Nicotine)成分菸液，應以藥品管理，目前衛生福利部並未核准液態藥品中含「Nicotine」之藥品許可證，應認屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥。又被告如事實欄一㈠所示雖將門號0000000000號預付卡輾轉交與林子暄使用；如事實欄一㈡所示，雖將門號0000000000號預付卡交付與真實姓名年籍不詳詐欺之人使用，然並無事證證明被告有何參與販賣禁藥以及詐欺取財之行為，是被告本案所為，僅係對於他人犯罪之實現有所助益，核屬販賣禁藥、詐欺取財構成要件以外之行為。則被告既僅係以幫助之意思，參與販賣禁藥、詐欺取財構成要件以外之行為，自僅分別成立販賣禁藥罪以及詐欺取財罪之幫助犯，而無從論以共同正犯。是核被告如事實欄一㈠所為係犯刑法第30條第1項前段、藥事法第83條第1項幫助販賣禁藥罪；如事實欄一㈡所為係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項之幫助詐欺取財罪。二、又被告如事實欄一㈡所示以一提供行動電話門號預付卡之幫助行為，使不詳詐欺之人向如附表所示之人為詐騙行為，侵害其等法益，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一幫助詐欺取財罪。三、被告如事實欄一㈠、㈡所示2罪間，被告均係甫申辦行動電話門號後之同月間，即先後交付他人使用，其間相隔近半年，顯係另行起意，而行為有別，應予分論併罰。四、被告如事實欄一㈠、㈡所示基於幫助他人實行販賣禁藥罪、幫助詐欺取財之意思，參與構成要件以外之行為，並未實際參與販賣禁藥以及詐欺取財之犯行，均為幫助犯，且所犯情節較正犯輕微，爰均依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。五、原審對被告上開二罪為罪刑判決，固非無見，被告上訴本院之初猶否認犯罪，然於本院審理時已認罪，請求從輕量刑等語。按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之强弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，而坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院109年度台上字第3084號判決意旨)。經查被告於本院審理時已認罪，有本院審判筆錄可查(見本院卷第128、135至139頁)，可見被告於案件繫屬本院後，其犯罪後之態度已有變更，就被告已知認罪，願意就其本案行為接受刑罰制裁，可認其犯罪後之態度良好，而得以作為量刑之參考，原審未及審酌上情所裁量之刑度，即有未洽，被告上訴本院之初否認犯罪，已失依據，就被告就所犯上開二罪已認罪，請求本院從輕量刑，核屬有據，被告上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告提供行動電話門號預付卡與他人使用，使販賣禁藥之人(李子暄)以及不詳之施用詐欺之人得以從事販賣禁藥以及詐欺取財之行為，其行為助長社會僥倖心理，並使犯罪之人得以隱藏身份，逃避追緝，對於社會秩序造成危害之如事實欄所載之犯罪動機、目的及手段、所生損害，及犯罪後於本院審理時已認罪之態度，兼衡其僅係提供行動電話門號SIM卡，並未直接參與販賣禁藥以及詐欺取財之犯行，犯罪情節較輕微，暨被告之素行、高中畢業之教育程度、未婚、經濟狀況勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金之罪(幫助詐欺取財)部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。七、沒收部分㈠被告固將上開門號0000000000號、0000000000號之SIM卡提供與他人遂行販賣禁藥、詐欺取財之犯行，業經認定如前，然依卷內事證亦無證據足以證明被告實際已獲取販賣禁藥、詐欺犯罪之所得或因出賣上開門號而取得相當之報酬，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，難認被告有因本案犯行而有犯罪所得，應認被告本案無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。㈡至被告所有上揭門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡，雖係供其幫助上開案外人林子暄、不詳姓名之施用詐欺之人進行本件販賣禁藥、詐欺取財犯罪所用之物，然既未經扣案，迄今亦仍未取回，復非屬義務沒收之物，為免將來執行困難，爰不另為沒收及追徵之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官余佳恩提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　11　　日刑事第十三庭審判長法　官洪于智法　官黃玉婷法　官黃惠敏以上正本證明與原本無異。幫助販賣禁藥罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴。書記官吳錫欽中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條第1項幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

臺灣高等法院110年度原上訴字第139號

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