110年度聲再字第54號｜刑事：侵占｜裁判日期：110 年 02 月 25 日

臺灣高等法院刑事裁定 110年度聲再字第54號再審聲請人即受判決人林宏吉代理人黃琪雅律師上列聲請人因侵占案件，對於本院109年度上易字第2141號，中華民國109年12月31日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣新竹地方法院108年度易字第958號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1858號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審之聲請駁回。理由一、聲請意旨（含109年2月18日、22日遞狀之補充理由（續）狀補充意旨）略稱：聲請人即受判決人林宏吉（下稱被告）所負責之萬盛科技股份有限公司（下稱萬盛公司）於105年4月29日收受告訴人以萬魔國際有限公司（下稱萬魔公司，為大陸加一萬魔聲學科技有限公司百分之百投資之香港公司）名義所匯之372407.9美金（合新台幣約1200萬元，下稱系爭款項）後，聽信記帳士施嘉豐之建議將系爭款項移置於個人帳戶內，因客觀上已與萬魔公司達成以系爭款項供被告個人保證用之合意，主觀上亦認為可以使用該款項，並無不法所有之意圖，此有附件四、五、六以及謝冠宏於偵查中供稱本案系爭款項是借款等漏未審酌之證據，並有再審證一至證十七（以下分稱證一至證十七）之新證據，此證據與先前之證據綜合判斷，足認被告應受無罪判決：㈠附件四之電文可證明於105年4月5日萬魔公司已經將37萬24 27.9美元之投資款自萬魔公司匯至萬盛公司於國泰世華銀行之帳戶內；證一被告與被告助理曲艾倫於105年4月6日之「What App通聯記錄」可證明曲艾倫有向被告亦表示籌備處收到372427.9美元；證二國泰世華商業銀行於105年4月29日之「國際退匯電文」與證三、四之國泰世華銀行員工史靈姍電子郵件、證五國際匯款電文均可證明萬魔公司於105年4月5日匯入之372407.9美元之匯款業經被告於105年4月29日退回萬魔公司，然萬魔公司於同日再匯同一款項至萬盛公司同一帳戶之事實，如果被告有意侵占萬魔公司匯進來之款項，斷無將第一次所匯款項退回之理。㈡從謝冠宏之證詞可知謝冠宏自始未主張系爭案款是投資款；附件六施嘉豐於上訴審審理時證稱其有建議被告讓萬魔公司事後跟投審會申請增資讓萬魔公司得以當股東等語，可以證明被告確聽從施嘉豐之建議而為2階段增資；證六被告與江高任105年4月20日對話訊息可證被告並不同意萬魔公司在未經投審會核准之情形下投資萬盛公司，故系爭款項並非萬盛公司得以使用之投資款；證七被告105年2月19日寄給傅建井電子郵件、證八萬盛公司籌備處存簿、交易明細節本可證被告在簽立系爭合資協議時並不知道萬魔公司投資需要投審會核准，後來依施嘉豐之建議將合資方式改2階段增資，證十七被告與謝冠宏於105年2月14日合資協議及其中譯本明載萬魔公司承諾投資萬盛公司百分之80，額度1200萬元，應於2個月內完成，其中公司與各投資人應提供常規之保證事項包括但不限於持有所有各項政府許可與執照等文，可知萬魔公司就其所負應提供本國投審會審核所需文件，知之甚明，綜合上開新證據或漏未審酌之證據可知萬魔公司如經投審會核准才得以增資，萬魔公司對此知之甚明，因此萬魔公司105年4月29日在沒有經投審會核准之情形下所匯入之款項當然不是用於投資，更非借款給萬盛公司，而因為萬魔公司無法收回1200萬元，因此同意將此款項作為給予被告之「保證金」，待投審會核准後萬魔公司匯入1200萬元後，此筆保證金始返還。㈢附件五徐慶光於偵查中證稱被告跟其說如果其願意按資本案1500萬等比例計算承擔損失，其願意將其股份買回等語以及證九被告106年3月24日寄予林柏青電子郵件、證十林柏青105年5月5日電子郵件、證十一傅建井106年6月7日寄予被告之電子郵件、證十二陳穎達106年7月21日寄給被告之電子郵件、證十三傅建井106年5月11日寄給被告的電子郵件、證十四被告106年4月12日寄給謝冠宏之電子郵件、證十五、十五之一被告與萬魔公司會計師之聯繫資料、證十六萬魔公司於106年5月18日寄給被告之電子郵件可以證明106年3月間萬魔公司片面毀約後，萬魔公司與被告談及如何分攤萬盛公司之損失時始終未就系爭款項為何沒有用於公司經營提出質疑，可見系爭款項並非用於萬盛公司經營而僅具備類似押租金之性質。㈣再證十一、十四復可證明萬盛公司在遭告訴人強制結束營業並進行清算時，被告主動將系爭款項計算在內，並據此依比例作為分攤損失之依據，被告自始至終都沒有隱匿案爭1200萬元，可見被告沒有排斥原所有權人地位之不法所有意圖。㈤再證十、十一、十二、十三亦可證明告訴人供稱：「第一次退回是因為籌備處，後來變成公司就沒有問題」「我給他的資本都不見」「另外300萬被告說他領的薪資」云云均與事實不符，告訴人所指不足採信；再證十四、十五、十六也可以證明告訴人供稱：被告「作假帳」云云也不實在。二、按不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，為受判決人之利益得聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件。次按104年2月4日修正公布施行，同年2月6日生效之刑事訴訟法第420條第1項第6款係規定：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定罪名之判決者，得聲請再審」；為保障人民之訴訟救濟權利及促進真實之發現，同條第3項復增定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，是依修正後之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，所謂發現新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（立法理由參照），倘綜合判斷之結果無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。三、原確定判決以㈠依被告於偵查首次及原審行準備程序時之供述，以及其於偵查中所提辯護一、二狀中所載可知，被告主觀上認知系爭款項用於投資萬盛公司之用，且萬摩公司與被告之合資協議中所指之「1200萬元」是供支付萬盛公司創建初期之各項費用㈡被告自行提出之投資契約書以及被告自行繪製之資金流程圖中亦明載「港資入股1200萬元」以暫借款入帳，以及㈢施嘉豐證稱系爭款項是以投資款的名義進來，也就是告訴人要來台灣投資的投資款，暫時放置於個人帳戶等語為據，說明被告辯稱：其於105年4月29日匯予萬盛公司之美金37萬2427.9元是「保證金」而非「入股金」等詞不足採信之理由，並無何違背經驗或論理法則之情形。被告聲請意旨㈠指附件四、證一至證五之漏未審酌或新證據可以證明告訴人曾經先後為2次匯款，第1次遭被告退回；聲請意旨㈡指謝冠宏之供述、附件六、證六至證八及證十七之漏未審酌或新證據可以證明系爭款項不是投資款，而是以預收貨款之形式進入台灣，告訴人也知悉退回第一次匯款之原因是因為沒有經投審會核准，且告訴人自己也從未主張系爭款項是投資款；聲請意旨㈢㈤指附件五徐慶光之證詞、證九至證十五、十五之一可以證明告訴人之法定代理人謝冠宏所供：「第一次退回是因為籌備處，後來變成公司就沒有問題」「我給他的資本都不見」「另外300萬被告說他領的薪資」等語，核與事實不符，並同時可以證明萬摩公司從未就系爭款項何以未用於萬盛公司經營乙節提出質疑，被告也沒有隱瞞有1200萬元存在之事實並將之提列為應分擔萬盛公司損失之金額內，認為綜合前揭漏未審酌之證據或新證據以及卷附其餘證據已足以證明被告使用系爭款項，並無不法所有意圖，應受無罪之判決，然本院認為（以下以與前述聲請意旨之同一標目為說明，㈥為本院綜合各點之說明）：㈠被告主張萬魔公司前後分別於105年4月5日、4月29日2次匯款等節，與原確定判決之認定並無不同（見原確定判決第7頁⑷ ②），僅對萬魔公司第一次匯款之有無「成功匯入萬盛公司帳戶」之文意上有不同解讀，原確定判決以萬盛公司帳戶內並無第一次匯款之入帳交易明細，因而認定第一次匯款「並未成功匯入萬盛公司帳戶」，因此不可能有被告所辯稱的將其載入萬盛公司帳冊內而為該公司預付款之可能，而被告則主張「已經成功匯入」，並在105年4月29日經收匯方萬盛公司拒絕而辦理退匯，然按國際電匯之匯款如已經由解款行將款項匯入受款人之帳戶內即無法辦理退匯，此為商業慣例，亦即匯款經解款人匯入受款人之帳戶後即無「退匯」之可能，此由被告於再審理由狀內自承：「萬盛公司帳戶內亦未顯示告訴人曾於106年4月5日（按應係105年4月5日之誤）匯款之紀錄」（見再審理由狀第11頁）等文即明，並經被告於本院自承：「（問：退匯的結果，萬盛公司會不會收到這筆款項？）不會，銀行已經通知公司這筆款項，但公司沒有拿到這筆錢」等語（見本件聲字卷第224頁），是原確定判決認定系爭款項並未成功匯入萬盛公司帳戶內，無法供萬盛公司使用，即無可能有被告所辯稱的作為預付款項記帳，因而認定被告所指要用預付款項記帳之款項當指系爭款項（即2次匯入之1200萬元），並不是第一次之匯款，當無違誤。被告所提證一至證五以及附表四之證據僅得證明萬魔公司確實先後有2次電匯至萬盛公司籌備處林宏吉或萬盛公司之紀錄，惟第1次匯款業經辦理退匯，此與原確定判決認定之事實並無齟齬，且依論理法則，無論第1次匯款有無成功匯入台灣，是否因被告拒絕收付而退匯，均無法證明萬魔公司第二次匯款非供萬盛公司投資或預備供萬盛公司投資使用，雖被告主張其有拒絕收取第一次匯款之行為即表示其沒有將第二次匯款據為已有的意思，惟第一次匯款沒有據為己有不當然表示第二次匯款即不會據為己有，被告附件四之電文以及證一至證五之證據，主張依前開證據綜合卷內其餘證據得以推翻原確定判決之結果，應有誤會。至被告基於同一理由附帶所請向國泰世華銀行函詢附件四、證一至證五文書之真實與否、有無退回匯款人，以及退回之指示人為何人部分，本院認為基於同上理由，不論函詢結果附件四、證一至證五是否真實無偽，以及退匯之原因是否係「萬盛公司籌備處林宏吉」不接受匯款才退匯，都不會對本案確定判決之結果發生影響，當無調查的必要。㈡證六至證八僅足證明萬盛公司股東之一江高任不同意在投審會未核准萬魔公司投資之情形下以「預收貨款」或「借款」等名義脫法讓萬盛公司因此扛債，然萬盛公司並非僅江高任一名股東，實際與萬魔公司簽立合資協議之人也不是江高任，萬魔公司匯款動作與合資協議有無關聯，被告比其他股東更清楚，前述股東不同意萬摩公司之資金進入萬盛公司以及投審會未核准萬魔公司投資等節均與被告有無認識到系爭案款是萬魔公司執意依原合資協議所為之匯款等情無涉，被告倘認識到股東不同意萬摩公司之資金進入萬盛公司，原得循退匯方式拒絕接受以杜爭議，縱其後依記帳士之建議將款項暫存於個人帳戶等待投審會核准萬魔公司投資再以增資方式投資，系爭款項仍不改萬摩公司欲以前述資金投資萬盛公司之性質，即不應擅自動用該款項，又證十七之合資契約業經原確定判決調查審認（見判決書第7頁），雖原確定判決未就該合約中關於「保證條款…保證事實包括但不限於…持有所有各項政府許可與執照…」等文與本案投審會核准與否作為本案判斷之依據，然該文既未明確記載萬魔公司應在台灣取得核准方得投資，自不得據前述記載即認定萬摩公司於簽約時即知悉萬魔公司應經本國核准後始得投資，況被告自承其在簽約時就本件投資應經投審會核准等規定並無認識，則萬摩公司如何在簽約時就知悉該規定？又縱使前述條款得以證明萬魔公司於簽約之初即認識到應經我國投審會核准始得投資，亦不能認定萬魔公司所匯之1200萬元是匯給被告個人使用或之後另有協議改供被告個人使用，是前述證據均不能推翻萬魔公司原有之投資意向，亦不能據此認定萬魔公司其後以該款項作為被告可以自由使用之「保證金」，顯然不能影響原確定判決之結果。至附件六施嘉豐之證詞業經原確定判決調查審認（見原確定判決第6頁），且施嘉豐證述其建議被告循2次增資之程序辦理等語，與被告究竟係基於自己持有系爭案款或為公司持有系爭案款無涉，亦無從動搖原確定判決有罪之結論。㈢附件五徐慶光關於萬盛公司清算之經過、證九至十六被告與萬魔公司經理人或員工討論關於萬盛公司如何清算之往來電子郵件僅足證明被告與徐慶光及萬魔公司均有討論萬盛公司虧損如何分擔之情事，而從萬魔公司經理人或員工寄發之郵件中亦可推知萬魔公司始終認為自己是萬盛公司之投資方，並願意分攤萬盛公司清算後之損失，萬魔公司經理人或員工既然認為自己是萬盛公司投資方，當然不會質疑萬盛公司何以不在第一時間即匯回系爭案款，且在萬摩公司沒有查帳之情形下，萬摩公司即有誤認系爭款項業經投入萬盛公司營運之用的可能，自然不會在雙方討論虧損如何分擔時突然質疑系爭款項之流向，尚不足以前揭證據認定系爭款項是被告所稱的類似押租金性質之「保證金」，可以供被告自由使用，且萬魔公司既然願意承擔萬盛公司的損失，此反足以證明萬魔公司自始即認定自己是萬盛公司實質上的股東之一，證九至十六尚非有利於被告之證據，被告執此認為上開郵件可以證明被告應受無罪判決，容有誤會。㈣證十一、十四固得以證明被告曾經主動向萬魔公司表示願意返還扣除損失後之系爭款項，且以1200萬之百分之80作為分攤損失之標準，然此係萬盛公司決定結束營運後雙方就債權、債務之協商結果，於此之前，被告已經將系爭案款中之1100萬元用於個人購股之用，不得以被告事後願意返還投資方即認定被告於挪用前揭款項時沒有不法所有意圖，被告主張前揭證據得以推翻原確定判決之結果，並無理由。㈤證十至十三之證據固足證告訴人法定代理人對部分事實之認知或有誤解，然原確定判決並未援引謝冠宏於原審審理時之證詞（見原確定判決第4頁僅載「謝冠宏偵訊中指訴」），其所指謝冠宏於原審證詞中與事實不符部分當無足影響原判決之結果；至於所指謝冠宏於107年9月14日偵訊中所供之部分（他字卷第192頁背面至193頁）內容固未經原確定判決就此詳為說明採證之內容，謝冠宏於偵訊中也從未指稱系爭款項是投資款，而稱之為「借款」，然從謝冠宏數次偵訊之內容可知謝冠宏之所以決定匯款1200萬元給萬盛公司之原因與前述協議有關，謝冠宏即便知悉該投資應經投審會核准，亦無將該款項供被告個人自由使用之意，是以系爭款項不論其定性為預備供投資之款項或暫借款項，證人既均指稱該款項與被告合資萬盛公司有關而非供被告使用，自無足影響原判決認定之結果，殆無疑義。㈥綜上說明，附件四、五、六、謝冠宏之供述及證一至證十七之新證據或漏未審酌之證據既均無從影響原確定判決之結果，核與前引刑事訴訟法第421條、420條第1項所指之足影響原判決結果而漏未審酌之證據或足認受判決之人應受無罪或應受輕於原確定判決之罪名之要件不符，無從執以作為再審之理由。四、本案在雙方認知系爭款項未經本國核准無從於會計業務文書中明載為投資款之情形下，究竟應定性為「借款」、「立即投資之投資款」或「2段增資之預付款」有不同之解讀，然本院認為糾結於前述款項是不是投資款事實上沒有任何意義，本案被告是否成立業務侵占罪名之重點在於：被告主觀上認知該款項究竟是屬何人所有？是已經轉移予被告個人或僅係為萬盛公司保管持有之物？該款項可否由被告挪用在個人之投資上？倘該系爭案款與萬盛公司之經營有關，而萬魔公司自始即無轉讓所有權予被告個人的意思表示，亦即萬魔公司並沒有讓被告行使民法物權篇所有權權能之意思表示，不論其定性為「指定用於萬盛公司營運之『借款』」「預付之投資萬盛公司之『投資款』」，甚至是被告所謂「用以保證將來願意對萬盛公司出資之『保證金』」，被告其後用於個人投資即屬變易持有為所有之侵占行為，原確定判決以萬魔公司沒有將系爭款項供被告個人使用之意，但被告竟私自挪用於個人投資，認定被告有不法所有意圖。本院亦認從①萬魔公司從一開始即以萬盛公司作為匯款之對象之客觀事實、②萬魔公司與被告所簽立之合資協議中允諾投資之金額洽與匯款款項1200萬元相符、③被告不能證明與萬魔公司以及萬盛公司其餘股東達成其他移轉為個人使用之合意、④被告自行決定將1100萬元投入股市，脫逸於萬盛公司在萬摩公司取得核准時得隨時使用之狀態，已足認定被告有變更持有為所有之不法意圖，原確定判決說明該系爭款項是「投資款」的目的是在駁斥被告前述辯詞，而非據以判斷被告犯業務侵占罪之直接或間接證據。謝冠宏之證詞、附表三至五、證一至證十七均無法證明萬魔公司有將系爭案款供被告個人使用之意思，甚為明確，反觀被告於聲請狀內亦主張系爭款項是作為萬盛公司2階段增資款（見聲請再審補充理由狀第8頁即本件聲字卷第129頁）以及被告於狀內主張在萬盛公司清算時被告有把1200萬元計入，作為萬魔公司應分攤萬盛公司損失百分之80的依據（見聲請再審理由狀第13頁即本院卷第139頁），益彰顯系爭款項是被告替萬盛公司收受並保管由萬魔公司預備供投資（將來以增資方式投資）用之款項，萬魔公司或萬盛公司並沒有移轉給被告個人，供被告個人使用之意，被告自行解釋該款項係萬摩公司對其個人之保證，用以保證將來經投審會核准後會再度匯款1200萬元至萬盛公司帳戶內，即萬摩公司同意承擔將來合計匯款2400萬元予他人之風險，只為了價值1200萬股權之取得，違背經驗法則，殊無可採，而所指其帳戶內始終維持足以返還1200萬元之款項，與被告有無侵占亦無關聯，本件聲請人所主張前述漏未審酌之證據或新證據以及依據該等證據所為之論述，既均與刑事訴訟法第421條、第420條第6款之規定未符，應認為無再審理由，依法應駁回再審之聲請。五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　25　　日刑事第十二庭審判長法　官陳如玲法　官蔡如惠法　官郭惠玲以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官陳靜姿中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　26　　日

臺灣高等法院110年度聲再字第54號

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