110年度重上更一字第68號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：111 年 06 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度重上更一字第68號上訴人即被告葉世文選任辯護人洪士棻律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第713號，中華民國108年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第5869號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。葉世文犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年柒月，褫奪公權參年；又犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年柒月，褫奪公權參年；又犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年壹月，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權肆年。如附表一及附表二「金額」欄所示之未扣案犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、葉世文前於民國97年8月1日至102年6月1日擔任內政部營建署（下稱營建署，址設臺北市○○區○○路0段000號）署長，卸任後復於102年7月15日起至103年5月31日止，擔任桃園縣（現已改制為桃園市，除相關公文抬頭外，以下均稱桃園縣）副縣長，係依據法令服務於國家、地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。其明知機關首長之特別費及縣政業務費之報支，須依「各級政府機關特別費支用規定」、「支出憑證處理要點」（現更名為「政府支出憑證處理要點」）等規定，以有符合特別費支用規定支出（其中縣政業務費之報支，限於招待外縣市人員）為必要，包含1、贈送婚喪喜慶之禮金等支出；2、對本機關及所屬機關人員之獎（犒）賞、慰勞（問）及餐敘等支出；3、對外部機關（即本機關及所屬機關以外機關）、民間團體與有關人士等之招待、饋（捐）贈及慰問等支出，請領時也必須檢具原始憑證，亦即以請領者有實際支出為要件，須實報實銷，竟為貪圖上開費用，分別為下列行為：㈠於擔任內政部營建署署長期間，意圖為自己不法所有，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，明知未於附表一所示之時間，至附表一所示之商店消費，而無實際因公支出，竟向負責署長特別費核銷作業的署長室主任李秋芳（另經臺灣桃園地方檢察署為緩起訴處分）稱無消費收據可以核銷特別費，要求李秋芳代為處理，而與李秋芳共同基於公務員登載不實暨行使登載不實公文書之犯意聯絡，先後由李秋芳取得附表一所示商店所開立免用統一發票之空白收據，並填載附表一所示之不實消費品項及金額，以此方式製作其等公務上掌管之公文書即如附表一所示內容之內政部營建署支出憑證黏存單（下稱憑證黏存單）後，再交由不知情之署長室工友戴佑玲黏貼於內政部營建署支出憑證黏存單據，據以辦理特別費核銷而行使，致使內政部營建署辦理核銷人員陷於錯誤，准予核發特別費，足以生損害於內政部營建署辦理核銷管控之正確性，而詐得附表一所示金額之署長特別費。㈡於擔任桃園縣政府副縣長期間，意圖為自己不法所有，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，明知未於附表二編號1 至7、10至20所示之時間，至附表二編號1至7、10至20所示之商店消費，而無實際因公支出；或雖有附表二編號8至9、21所示實際消費支出，而全非因公支出與縣政業務費核銷規定不符，而為供核銷副縣長特別費或縣政業務費之用，透過不詳方式，取得附表二編號1至7、10至20所示商店之免用統一發票之空白收據、收據，再利用負責核銷副縣長特別費及縣政業務費的副縣長秘書洪曉吉、吳淑雅，因無從向葉世文確認是否有實際消費餐敘的情況，由不知情他人（無證據證明有犯意聯絡）接續於附表二編號1至7、10至20所示之收據內填載不實之金額、消費品項，葉世文並告知「核銷便箋或憑證上所載用途」欄之不實用途及附表二編號8至9、21不實餐敘、贈禮對象，使不知情之洪曉吉將該等收據交付不知情之吳淑雅後，吳淑雅依葉世文所提供之該等不實資訊製作核銷便箋，及將該等收據黏貼於桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙上，一同轉呈葉世文，再由葉世文在核銷便箋上簽名後，接續製作如附表二所示之桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙（下稱黏貼憑證）及載有副縣長使用經費的時間、用途等請秘書處核銷的便條（下稱核銷便箋），以此方式表示葉世文有如附表二所示之支出，而申請核發副縣長特別費或縣政業務費，復再轉送桃園縣政府秘書室核銷以行使，致使桃園縣政府秘書室陷於錯誤，准予核發副縣長特別費或縣政業務費，足以生損害於桃園縣政府秘書室辦理核銷管控之正確性，並因而詐得附表二所示之特別費及縣政業務費。二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。辯護人雖主張證人李秋芳於105年12月1日偵訊光碟內容只有影像而無聲音，爭執證據能力。經原審函詢臺灣桃園地方檢察署，經覆以「經調閱原始檔，發現亦僅畫面而無聲音，疑舊錄音設備不良所致」等情，有該覆函在卷可查（見原審卷二第33頁），顯見上開偵訊錄影光碟錄音部分因不明原因損壞或未能順利收音，此一光碟錄音之保存或錄製之瑕疵固有可議，惟證人李秋芳於偵訊時均有其選任律師作為辯護人在場陪訊，於原審時亦明確證稱偵訊時都是出於其自由意識而為陳述（見原審卷三第66頁），證人李秋芳亦於該次筆錄及證人結文簽名，有該筆錄及證人結文在卷可參（見偵卷三第17至26頁），揆諸上開說明，該次訊問縱未全程錄音，然已足以擔保訊問程序之任意性，參酌刑事訴訟法第158條之4法益權衡原則，是仍應認證人李秋芳於該次偵訊時之供述具證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體方面一、訊據被告葉世文矢口否認有何行使登載不實公文書及利用職務機會詐取財物之犯行，辯稱：伊在營建署署長任職期間，只找出2張認為有問題之收據，假設伊有詐領特別費之意圖或習慣，不可能只有兩張。又在103年1月21日至同年月23日，桃園縣議會已經休會，伊利用休假機會至花東跟以前認識之藝術家或是學者，私下討教未來航空城之規劃，在途中之東海岸管理處遊客中心看拉黑子‧達立夫之作品，再拜訪拉黑子‧達立夫，當天中午在拉黑子‧達立夫所選之特選海產店吃飯，錢是伊自己付的，回到花蓮以後，晚上是跟東華大學、花蓮師院教授聚餐，私下請教桃園航空城相關事情、在太魯閣國家公園管理處看簡報，伊雖是利用休假時間，但確實是辦理公事云云。其選任辯護人為其辯稱：就附表一部分，根據張家小館老闆張秋生及證人李秋芳之證稱，被告確實有去消費，把消費金額整併在一起，是李秋芳自己想出來之便宜措施，又被告已經是70多歲之人，記憶力在退化，在聽到證人李秋芳說阿伯餃子館是被告曾在建築研究所服務才會去，被告才想起確實有去過阿伯餃子館，之前偵審期間是被告記錯；就附表二編號1至7紹興美味小館部分，從證人王嘉震證詞可證，附表二編號1至7之收據，都是該店出具，且有至該店實際消費才會給的收據；附表二編號8、9部分確係贈送予外部機關員工李秋芳，屬縣政業務費可支範圍；附表二編號10至17薇薇小館部分，餐飲店每天都有不同客人，老闆豈有可能記得一、兩年前有何客人有來店裡消費，足見證人李薇薇之證詞實不足以作為認定被告有犯罪之證據，而依證人洪曉吉、吳淑雅之證詞，被告在桃園縣副縣長任內，常常會有大型會議，開會時縣府秘書人員經常在薇薇小館叫便當，吳淑雅也明白說常在薇薇小館開會，量多會到新臺幣(下同)5千元以上，審判中更證述有次社會局辦活動，副縣長有請他們至薇薇小館吃飯，而證人洪曉吉在鈞院111年4月6日審判庭證稱，附表二編號10至17之薇薇小館發票，是被告招待開會之人，叫便當支出之費用；附表二編號18至21部分，依證人林均晏、拉黑子‧達立夫、藍藍飲食店老闆黃麗雲、達基力部落屋老闆彭秀蘭、海產店老闆餐廳負責人之證述可知，被告確實有在103年1月21日至23日至花東，且從林均晏事前製作之行程來看，可知被告那次至花東目的，到太魯閣國家公園管理處拜訪同事主要是為了桃園航空城之規劃，且被告宴請除了太魯閣國家公園管理處舊同事外，還是跟桃園航空城相關專業之專家學者之餐敘，都可知確實是跟桃園業務相關，被告確實有消費，發票均是店家開立，至於被告差假記錄之私事待辦，那是洪曉吉根據自己請休假之習慣記載，另桃園縣政府副縣長室秘書人員製作之核銷便箋，其上記載之內容錯誤百出，以買紅酒為例，當時桃園縣政府副縣長室秘書人員在製作核銷便箋時，把最容易查證之付款方式，連查證都沒有，就隨意做了副縣長代墊之內容，以這些錯誤百出之核銷便箋內容為依據，來認定被告並無實際消費，詐領特別業務費，都與事實不符云云。惟查：㈠被告曾擔任太魯閣國家公園管理處（下簡稱太管處）處長，李秋芳亦於太管處任職，後被告於97年8月間擔任內政部營建署署長並於102年6月間署長任內退休；李秋芳本於太管處任職，於97年開始至營建署任職核稿秘書，後升任主任，於103年開始在雪霸國家公園擔任處長，數月後調任至壽山國家自然公園籌備處；戴佑玲於74年11月至營建署任職至今，於96年10月左右即調至營建署署長室負責庶務工作，負責之業務包含署長特別費之核銷。被告於102年7月間至103年5月間擔任桃園縣副縣長，吳淑雅於94年間至103年5月間、洪曉吉（本於營建署任職）於102年7月至103年4、5月間擔任副縣長辦公室秘書工作，劉黃陽於102年7月1日至103年7月31 日左右擔任桃園縣副縣長即被告之司機。被告在擔任營建署署長期間每月得檢具向該署秘書室支領署長特別費，在擔任桃園縣副縣長期間，每月得檢具向該府秘書處支領副縣長特別費及縣政業務費，卷附核銷便箋上「世文」的字樣均由被告親簽等情，為被告所不否認，且據證人李秋芳、戴佑玲、吳淑雅、洪曉吉、劉黃陽等人證述在卷，並有如附表一至二所示核銷文書及其餘核銷單據與公文、內政部營建署105年4月1日營署秘字第1050017484號函、內政部營建署105年9年5日營署秘字第1050054377號函、營建署及所屬歲出計畫提要及分支計畫概況表、桃園縣政府秘書處歲出計畫說明提要與各項費用明細表、各級政府機關特別費支用規定、政府支出憑證處理要點、支出憑證例稿、桃園市政府105年4月28日府秘政字第1050091963號函及附件等件在卷可稽（見偵卷一第181至190頁、偵卷二第142至145、147、152至157頁），此部分事實，首堪認定。㈡又該等特別費及縣政業務費之報支，須依「各級政府機關特別費支用規定」（見偵卷一第158頁）、「政府支出憑證處理要點」（見偵卷一第159至161頁）等規定，以有符合特別費支用規定支出（其中縣政業務費之報支，限於招待外縣市人員）為必要，包含1、贈送婚喪喜慶之禮金等支出；2、對本機關及所屬機關人員之獎（犒）賞、慰勞（問）及餐敘支出；3、對外部機關（即本機關及所屬機關以外機關）、民間團體與有關人士等之招待、饋（捐）贈及慰問等支出，請領時也必須檢具原始憑證，亦即以請領者有實際支出為要件，須實報實銷。而被告亦自承：不知道署長及副縣長特別費（以下若僅稱特別費者，均同時指署長特別費及副縣長特別費）、縣政業務費每月可支用的具體數額、支用及核銷的法令依據與撥款方式，也不知道是否每月的署長特別費都有核銷完畢，但特別費用途應該是要與公務相關、都需以公務上實際消費的單據請領等語（見偵卷一第5至15頁、偵卷三第27至30、45至49頁），則被告知悉特別費、縣政業務費之申報及支領方式，且需以符合特別費、縣政業務費支用規定之實際消費相關單據請領之事實，亦堪認定。㈢關於被告擔任營建署署長期間(即附表一部分)： ⒈證人戴佑玲於偵查及原審審理時證稱：被告擔任營建署署長期間，每月有1萬7,500元的特別費（後來改為1萬3,100 元），支出項目通常是紅白帖、喜幛、輓聯、餐敘飲宴，紅白帖、喜幛、輓聯的部分伊會與廠商聯繫、代墊款項，而餐敘飲宴的支出通常是李秋芳或被告先行墊支，然後由李秋芳再將相關消費收據交給伊，李秋芳拿給伊的單據都是填好的，伊檢視內容是否清楚，但不會去查證該單據是否確為被告當時的行程，伊依據單據填好公文格式，於每月月初統一辦理前月特別費核銷，為了便於結算，不論是何人代墊款項，伊都會在用途說明欄註記「戴佑玲墊支」，附表一之收據所貼的內政部營建署支出憑證黏存單是伊將收據黏上去製作送到主計室，伊不清楚後面怎麼核章，核銷後費用會先匯入伊戶頭，伊扣除墊支的部分，剩下的款項交給李秋芳等語（見偵卷二第129至131頁、原審卷三第82至90頁）。 ⒉證人李秋芳於調詢及偵訊中證稱：通常在下半年度時，戴佑玲會告訴伊署長特別費單據不夠，伊向被告報告，請被告將收據拿回來報銷，但被告都表示自己有花錢且特別費都不夠花，但拿不到收據和發票，要伊等自己想辦法，所以伊不得已才將自己消費時取得的空白收據自行填妥後提供給戴佑玲核銷運用，被告會關心特別費核銷完了沒，也常催促伊等趕快幫被告核銷，被告知道伊幫忙填寫空白收據核銷等語（見偵卷一第96至102、115至116頁，偵卷三第17至24、78至79 頁），可見被告在營建署署長期間即有要求李秋芳拿空白收據核銷特別費之情形。 ⒊附表一編號1（張家小館）部分： ⑴證人李秋芳於調詢時及偵查時證稱：附表一編號1的收據上「營建署」和「便餐」及數量、總價等筆跡都是伊的，當時因為接近年底了，伊問被告，被告說有消費，因被告沒拿單據給伊，伊問被告花費多少，因署長特別費每個月約1萬5,000元、1萬6,000元左右，若按照被告所說的金額填載收據，會超過額度，故伊會依被告說的花費金額酌減後的金額填入空白收據上等語（見偵卷一第100至101頁、偵卷三第19至23頁）。 ⑵證人即張家小館負責人張秋生於偵查中證稱：張家小館是小吃店，有合菜也有單點，合菜1桌3,000至6,000元、最高6,000元，要在張家小館一次消費到1萬1,600元，要辦很多桌、還要喝酒才有可能等語（見偵卷二第111至114頁），可見附表一編號1之單據確係依照被告特別費之差額填載。 ⑶而證人李秋芳於原審審理時尚證稱：伊現在無法確認被告有無出席該次聚餐，但被告在營建署署長任內出席飯局時原則上是由隨行的人來結帳等語（見原審卷三第56至87頁），可見該消費若係屬實，必係被告帶同至少20人浩浩蕩蕩前往消費且開酒，由隨行人員負責結帳並取回收據，隨行人員所要核銷者既為被告之特別費，若非受有特殊囑咐，對此等大型且大筆的餐飲消費理應當場確認或填寫金額，自無在將近年底時李秋芳主動詢問被告，還加以酌減後方能填寫可供順利核銷的收據的可能，可見附表一編號1之單據確係依照被告特別費之差額填載，且被告並無實際消費之事實，應可認定。辯護人辯稱被告確有如附表一編號1之消費云云，自非可採。 ⒋附表一編號2（阿伯餃子館）部分： ⑴證人即阿伯餃子館負責人萬泰良於偵查中證稱：阿伯餃子館是賣餃、炒飯、炒麵、小炒，也有3千到8千多元的宴會菜，伊沒有印象98年間被告或營建署的人有至店裡消費，原則上伊等不太會給客人蓋了店章的空白收據，會寫好金額，但負責開收據的有好幾人，是否有私下拿的狀況伊就不敢講等語（見偵卷三第4至6頁）。 ⑵證人李秋芳於調詢時證稱：卷內阿伯餃子館98年10月16日的收據（見偵卷一第91頁，消費金額為7,800元，該筆收據未在起訴書所列範圍）上「營建署」和「便餐」是伊寫的，那次伊等有去阿伯餃子館用餐，共2桌約20人，實際消費金額應該就是該收據上的金額，附表一編號2收據上「營建署」和「便餐」是伊筆跡，至於「數量」和「金額」上的文字伊不確定，因時間久遠，這張是補做資料的，實際上並沒有在98年12月28日至阿伯餃子館實際消費，這2張收據都是伊在98年10月16日聚餐結束後向店家索取2張空白收據所填寫的，因店家說很忙人手不足，直接撕下收據給伊，要伊自己填寫，伊當時拿到2張空白收據。伊會填寫附表一編號2收據是因為被告指示伊去協助戴佑玲完成單據核銷流程，伊問被告手邊有沒有收據，被告說沒有、但錢都花掉了，伊才在空白收據上填寫內容給戴佑玲報銷，印象中那時快到年底了、時間很急迫，必須盡快處理，那陣子被告很愛去阿伯餃子館聚餐，伊問被告花多少錢來填這張收據，但被告所說的花費金額遠超過伊填載在上面的金額數字，伊會寫1萬2,800元是因為可核銷的特別費尚差此金額等語（見偵卷一第100至101頁）。 ⑶參以被告於調詢中供稱：伊沒去過阿伯餃子館等語（見偵卷一第6 、8 頁，卷三第28頁）；於偵查中又稱：伊無印象去過阿伯餃子館等語（見偵卷三第28、29頁）；於原審準備程序時供稱：伊印象中沒去過阿伯餃子館等語(見原審卷二第59頁)，足見被告並未於附表一編號2所示時間，前往阿伯餃子館消費一節，應可認定。 ⑷至證人李秋芳雖於原審審理時證稱：因被告那段時間常去阿伯餃子館，店家又生意太好不願意幫忙填，伊去該店拿空白收據，且自己想出來把金額「整併」成一張收據的權宜措施等語（見原審卷三第69頁），且被告於本院審理時改稱：李秋芳剛才之證詞曾提到阿伯餃子館是在建築研究所附近，現在回想，伊確實有去過阿伯餃子館等語（見本院卷第273頁）。依證人李秋芳前揭之證述，該收據係李秋芳自行為核銷被告所為之消費擬以署長特別費報支所填製而成。然證人李秋芳取得「阿伯餃子館」所提供之空白收據既無困難，倘被告確有至「阿伯餃子館」為符合支用署長特別費之消費，則要求並取具「阿伯餃子館」如實開立之消費收據後，交由李秋芳據實申報署長特別費，似無困難之處，何以須由證人李秋芳自行於空白收據上填載「整併」後之消費金額？縱依證人李秋芳所言，被告確曾前往阿伯餃子館聚餐，然李秋芳如何得知並紀錄每次消費金額以便「整併」？再者，證人李秋芳亦未向被告求證相關消費細節，如何能確認被告所告稱之消費金額，均係因與營建署署長職務有關之支出，而可核銷署長特別費？且依前所述，被告於調詢、偵查及原審準備程序時均否認有前往阿伯餃子館一節，卻於本院審理時改口稱曾前往阿伯餃子館云云，以上種種均與常情有違，自難認附表一編號2之收據填載之消費金額係被告確實有消費而「整併」之金額，而為被告有利之認定。㈣關於被告擔任副縣長期間(即附表二部分)： ⒈證人洪曉吉於調詢、偵查及原審審理時證稱：伊負責副縣長即被告的公務行程安排登錄、公文初核、管理零用金、整理公務資料等工作，被告的行程是登錄在GOOGLE行事曆上，主要是登錄會議時間及地點，吃飯的話有告訴伊伊就會登錄，被告也會事先跟伊說餐敘的地點和對象；伊報銷副縣長特別費的收據和發票都是被告給的，伊依被告指示辦理核銷，被告會把餐敘收據或發票交給伊或吳淑雅，伊負責確認被告交給伊餐敘收據或發票上所載的餐敘對象後轉交予吳淑雅，吳淑雅會製作載明被告餐敘時間和對象的核銷便條送給被告，吳淑雅把收據貼在1張A4便箋上，伊連同其他公文一起送進副縣長室，被告簽完後，連同其他公文放伊桌上，依照公文流程往下跑，核銷單據交給吳淑雅，讓她做後續核銷程序，除部分交給吳淑雅作雜支使用外，如果是被告代墊費用，費用核銷下來後，會累積整筆交給被告；當時報銷時伊有問被告餐敘的對象，但不敢問是否確實到該餐廳用餐，收據及發票都是被告給的，但有時縣政府參議吳樺光陪被告出席餐敘場合時會代墊餐費，此時就是吳樺光轉交發票或收據，伊再用零用金把代墊的金額給吳樺光，被告要致贈禮品給他人時，都與吳淑雅討論且報銷由吳淑雅處理，不會跟伊討論，印象中伊沒記載被告至紹興美味小館、薇薇小店招待賓客的行程，被告通常都是在餐敘次日將收據或發票交給伊報銷，不過印象中好幾次被告交給伊時，伊核對被告的行程表，發現上載的日期並沒有餐敘的行程，可能是被告沒告訴伊的私人行程，伊無法確認被告交給伊餐敘收據或發票是否有確實餐敘、或上面的品項、金額記載是否屬實，伊依照被告給的單據及餐敘對象的姓名去報銷等語（見偵卷一第51至52、122 至126 頁、偵卷二第134至137頁、原審卷三第132至153頁）。 ⒉證人即被告之司機劉黃陽於偵查中及原審審理時證稱：在伊擔任被告司機的期間只有女兒畢業典禮時即103年5月17日至29日左右是劉興榮代理，被告行程是秘書或被告在已經要出發的時候才會跟伊說要去哪，不會告訴伊是公務還是私人行程、也不會說為了什麼事情或是哪個單位主辦的。印象中伊沒載被告去紹興美味小館及薇薇小店，不記得是否曾載被告至林森南路附近用餐，但如果離桃園縣政府很近的話，大部分都是被告從桃園縣政府自己過去等語（見偵卷二第164至165頁、原審卷三第209至219頁）。 ⒊證人吳淑雅於偵查中證稱：被告擔任府會小組召集人，每個月有編列縣政業務費4萬4,000元、特別費10萬元，其中縣政業務費核銷比較嚴格，對象必須是外縣市的人員，如果是餐會或致贈禮品，都必須載明招待的對象姓名，特別費都是使用在紅白帖、縣內對象的餐會、三節禮品等；被告行程都是洪曉吉安排的；伊在被告就職副縣長後，伊不接觸任何關於錢的核銷，只負責做核銷便簽，因此副縣長及縣政業務費核銷時，被告或洪曉吉就會提供給伊收據或發票，常常是第二天被告或洪曉吉把收據或發票放伊桌上，伊問是跟誰吃飯，伊會透過洪曉吉確認該收據或發票的餐敘對象及用途，伊不清楚有無實際消費、收據或發票如何取得，伊根據被告或洪曉吉所說的內容，製作制式的核銷便箋，再交給洪曉吉，由洪曉吉持該核銷便箋進入副縣長室向被告報告內容及剩餘可動支特支費或縣政業務費的金額，被告也會在核銷便箋簽署「世文」或「葉世文」，簽署完後即置入公文夾，透過公文交換機制，交由秘書處辦理核銷及請款，款項下來後，若是載明「款項逕付商家」，則秘書處會直接通知廠商前來領取款項，若是載明「款項副縣長已代墊」者，秘書處則會將款項以現金方式交給洪曉吉，由洪曉吉先保管，等到累積到一定金額才會交給被告；伊沒與被告到外面用餐過，如果叫便當要核銷餐費時，會把空白收據拿給洪曉吉填寫等語（見偵卷三第10至14頁）。 ⒋辯護人雖辯稱核銷便箋內容錯誤百出云云。然： ⑴證人吳淑雅雖於原審審理時證稱：（【請求提示偵卷二第8-1 7頁】除了第8頁、12頁是寫「款項逕付商家」外，另外第10、14、16頁都是寫「款項副縣長已代墊」，根據你之前的證詞，所謂的「款項副縣長已代墊」是指葉世文已經給錢了，是否如此？）送來時洪曉吉先支出，因為好像是臨時要用的，所以會先給廠商、（但根據禾盛百貨老闆黃建章的證詞，這些酒品款項全都是用匯款，他根本不認識葉世文，也就是說第8、12頁以外，其他記載「款項副縣長已代墊」的內容都不對，為何你沒有據實記載？你有跟洪曉吉確認過嗎？）洪曉吉如果有跟我說是特別費支出或代墊，我就照那個打，所以這部分我應該是記錯吧。這也是會出現錯誤的、（這五張關於酒品的核銷便箋在製作好後也是送進葉世文辦公室讓他簽名，現在看來，他並沒有發現你們記載有誤而要求你們更正？）沒有等語（見原審卷三第168頁）。證人吳淑雅前揭證述已指明「洪曉吉如果有跟我說是特別費支出或代墊，我就照那個打」等語，則不問被告是否先行墊支或將金錢交予洪曉吉等人後請其幫忙匯款，均與以被告特別費墊支之要旨無違。 ⑵證人黃建章於調詢及偵查中亦證稱：「我記得是一位吳小姐與我聯繫，最初聯繫時我並不知道她是秘書處的人員」、「吳淑雅有次去店裡買東西，問我們有之後才開始幫忙送」等語（見偵卷二第76頁、偵卷三第12至13頁），可見吳淑雅確有以個人名義前往聯繫購物，消費日期、內容均無違誤，縱有部分支付款項細節記載出入，然終與「有」實際消費而未記載、或「無」實際消費而記載為「有」消費等登載不實之情節不同。 ⑶再者，吳淑雅復於原審審理時證稱：（所以當你製作便箋時拿到的都是已經填好的收據？）對、（核銷便箋你是每天製作還是收據累計一段時間才製作？）只要有，我就會製作、（葉世文在擔任副縣長的任內，因為你都是負責製作核銷便箋，是否曾發生過任何一次你製作好的核銷便箋送進副縣長辦公室後，葉世文向你或洪曉吉表示上面的記載有錯、請求重新製作核銷便箋？）沒有，一次都沒有等語（見原審卷三第166、168頁），可知吳淑雅拿到收據及發票後會立即製作核銷便箋，也立即向紀錄被告行程的洪曉吉或被告確認該收據或發票之餐敘對象、日期、行程，洪曉吉即依被告所說內容告知吳淑雅，既然記憶猶新，顯不會有因時間過久錯漏遺忘之情形，且卷附便箋中餐敘對象各不相同，若非被告透過洪曉吉轉告，吳淑雅自必無從得知；而洪曉吉既負責安排被告行程，又係被告秘書可隨時詢問被告，應不至於在短期內弄錯。 ⑷況核銷便箋及單據製妥後均送至被告辦公室由被告過目、記載「副縣長代墊」之款項又全數歸由被告，被告既然就特別費是否核銷完竣一事有所注意，於核銷便箋及單據送閱過程中，從未過問核銷內容即行簽名，自非合理。是辯護人辯稱核銷便箋內容錯誤百出云云，尚非可採。 ⒌附表二各單據部分： ⑴附表二編號1至7（紹興美味小館）部分 ①證人即時任紹興美味小館之負責人王嘉震證稱：伊於99年至1 06年經營紹興美味小館，一年實際營業是340天，伊會有300天以上在店內負責收銀及外場，店裡是賣江浙菜（合菜、熱炒），店內座位約50個，最多能坐60位客人，一道菜在120 元至250元中間，平均約180元上下，砂鍋魚頭、獅子頭的話都是700元至750元，平均每人消費300元左右，也有賣年菜，桌菜要提前預定，有分一桌3,000、4,000、5,000元的合菜，印象中團體客大概是10位左右，若到20位可能是公司行號辦聚餐直接包場；負責結帳的人是伊、伊太太、伊妹妹、伊媽媽，有客人要求時才會給收據，收據會先蓋好印章並寫好「餐費」2個字，但有客人會要求不要填部分的資訊，伊等會照做，一般不會多給收據，除非是熟客說之前來忘記拿收據；原判決附表二編號1至8及卷附102年11月12日金額5,450元、102年12月19日金額5,870元（見偵卷一第18、21頁，此2筆收據未經檢察官列載於起訴書內）的收據都是店內的收據，應是客人索取空白收據後自行填寫的，這些金額需要有2桌以上的用餐人數才會有這麼高的金額，且若有這麼密集來用餐的客人伊一定會認識，但店裡並沒有此等密集用餐的客人，也沒有同一組人訂這麼多次桌，若有熟客常來店內，伊不會聊天、但會打招呼，也會有印象，伊不認識被告、也沒看過被告，印象中沒有客人說是桃園縣政府的人，桃園縣政府只有跟伊等叫過一次年菜，1份800元，買了10幾份，共約6、7,000元，是過年前1週伊親自送過去的，年菜收據也是伊等寫好送去的，但已不確定是哪一年了等語（見偵卷一第43至44頁、偵卷二第121至123頁、原審卷三第220至232頁）。依證人王嘉震前揭之證述，被告並未於附表二編號1 至7之收據日期前往紹興美味小館消費。 ②證人即附表二編號7所載之餐敘對象陳興隆證稱：當時伊擔任營建署都市計劃組組長，沒有去過紹興美味小館用餐，被告擔任桃園縣副縣長期間並沒有邀伊出席過餐敘等語（見偵卷二第161至162頁）。 ③參以被告亦自承附表二編號5、7所載之餐敘對象陳興隆、洪嘉宏等人確實未參加餐敘可佐（見原審卷第466頁），且因縣政業務費之報支，限於招待外縣市人員，亦如前述。是就附表二編號1至7部分，被告並未於附表二編號1至7之收據日期前往紹興美味小館消費，被告並無實際支出，其報支副縣長特別費或縣政業務費，自應構成利用職務上之機會詐取財物之犯行。辯護人辯稱被告確有附表二編號1至7之消費云云，不足為採。 ⑵附表二編號8、9（屈臣氏、美華泰流行生活館）部分 ①證人即附表二編號8、9所載之致贈對象李秋芳於調詢時證稱：102、103年間被告並未致贈伊任何禮盒等語（見偵卷一第115頁）；於原審審理時證稱：伊不記得有收過被告送的人蔘蜆精及咖啡組等語（見原審卷三第71、79頁），可見該核銷內容顯非事實。 ②被告於調詢中先稱：伊在102、103年間應該有招待李秋芳用餐，沒印象有送禮盒或禮品等語（見偵卷一第14頁）；於偵查中改稱：李秋芳原來是伊秘書室主任，常常有來往很正常，2個禮盒是透過辦公室去做，非伊親手等語（見偵卷三第46頁）；被告於原審審理時復辯稱：該等發票是用於購買常備在被告辦公室的蜆精和咖啡所用，是報銷人員的疏忽寫成致贈給李秋芳等語（見原審卷三第327頁），被告就是否曾致贈如附表二編號8、9之物品予李秋芳前後供述不一，顯見如附表二編號8、9之核銷內容顯非事實，且被告前揭供述均非實在。辯護人雖辯稱附表二編號8、9部分確係贈送予外部機關員工李秋芳云云，自非可採。 ③證人洪曉吉、吳淑雅、李秋芳固於原審審理時證稱：被告辦公室會放一些飲品、咖啡、罐裝營養品等來給被告或客人使用等語（原審卷三第132至153、169頁）。殊難想像為何會有如此核銷內容不實之情；且若屬日常都會準備的辦公室備品，亦難想像有何錯誤填載為致贈給李秋芳之必要；況且該等記載是將「贈送對象」記載為李秋芳，更正確記載李秋芳當時之職稱，此與吳淑雅所稱縣政業務費核銷對象需是外縣市的人員一節相符，是被告就附表二編號8、9部分，雖有消費發票，此部分顯與縣政業務費之報支全然無關，應可認定，此部分確有利用職務上之機會詐取財物之犯行。 ⑶附表二編號10至17(薇薇小館)部分 ①證人洪曉吉於調詢及原審審理時證稱：伊記得被告有時會有營建署的客人來，指示伊招待，伊就會招待客人到薇薇小店用餐後帶收據回來核銷，但附表二編號10至17的收據應該都是被告交給伊，要伊轉交給吳淑雅辦理核銷的，印象中收據上已記載好買受人、金額等資料，但伊沒參加這些餐敘，無法確認上面的記載是否屬實，也不可能向被告求證等語（見偵卷一第122至126頁、原審卷三第132至153頁）。是被告雖曾指示洪曉吉幫忙招待與機關相關其他人士到薇薇小店用餐，由洪曉吉攜回收據進行核銷；但附表二編號10至17之單據，均係被告提供，亦可認定。 ②證人吳淑雅於偵查中證稱：伊和洪曉吉會叫薇薇小店的便當，量多就是開會時會多到3、4,000元，但不常；應該是不會在5,000元以上，就算有最多也只有1次；在薇薇小店消費拿來核銷的單據只記得有一次是購買便當給主計處或社會局開會時午餐使用，這些叫來的便當是由洪曉吉使用預備金付款的等語（見偵卷三第13至14頁）；於原審審理時證稱：印象中有次社會局辦活動，被告有請吃飯，應該有1、20人，好像也有去店內用餐，時間太久了伊也都忘記了等語(見原審卷三第158、166頁)，依證人吳淑雅前揭之證述，附表二編號10至17之單據，並非被告指示訂購便當後，而以特別費或縣政業務費核銷使用，已可認定。 ③證人即薇薇小店負責人李薇薇於偵查及原審中證稱：薇薇小店開設在桃園市○○路000號○0的2樓（即桃園縣政府對面）已 2、30年了，因為店很小，所以店裡的任何業務伊都有幫忙，販賣的餐點為套餐，在106年前一個餐點金額約是2、300 元，平均消費金額大約250元，有些外面做生意的會點到5、600元，客人最多坐到47個，團體客人一定要預約，偶爾會有包場的，桃園縣政府各單位大概在7月、年底聚餐比較多，但也是一個人250元左右，伊有提供外帶便當，但沒有外送，一個約130至200元間，但客人點的頻率沒有很高，以前縣政府都計課定期開會時會固定叫7、8個便當，總價約1,000多元，桃園縣副縣長室也有叫過便當，在很短的期間內有密集叫過，忘記是哪段期間，便當價位是每個150元，一次最多叫7、8個。結帳和提供收據的是伊和丈夫、女兒，伊等不會主動提供收據，客人要求才會提供，一般客人會要伊等寫好，偶爾會有人要空白收據，一次給一張，有些縣政府的人比較常來的會說上次沒拿到要多拿一張；附表二編號10至17之收據是店裡的收據，但字不是店內負責結帳之人的字跡，也沒有印象在上載日期102年10月3日至103年4月間有桃園縣政府秘書處在店內頻繁用餐，被告沒有到伊店裡消費過，因為店很小，如果有長官來店內用餐的話伊等都會記得，伊記得被告單位都是帶便當回去，拿收據都是拿便當收據，沒有現場吃飯，一定是有來現場用餐或訂便當才會跟伊拿收據等語（見偵卷二第118至120頁、原審卷三第194至208頁）。④證人即附表二編號10所載餐敘對象李秋芳證稱：103年間伊在雪霸國家公園管理處擔任處長，不曾至桃園境內薇薇小店用餐，也沒聽過這間店，被告也未曾招待去這家店用餐，但102年秋冬時被告有招待伊和被告友人至臺北市忠孝東路上魚都小吃店用餐等語（見偵卷一第115至116頁）。 ⑤又被告於偵訊中供稱：（薇薇小館在哪裡你有無印象？餐點內容？）我記得1個是在1樓，1個在2樓。吃什麼我忘了，都是家常菜等語（見偵卷三第29頁），倘被告確有至該店頻繁消費如此高的金額，何以無法確認薇薇小店之店址是在2 樓，對該店所販售者為套餐及便當等均毫無印象，實與常情有悖。 ⑥再者，倘被告確有因從事與副縣長職務相關之活動而有在「薇薇小店」餐宴之消費支出，衡情似無不要求該店家據實開立收據之理，何以如附表二編號10至17之「薇薇小店」收據非由該店家親自填載開具？且填載之內容亦與實情不符？又被告倘有符合支用副縣長特別費之開銷，然因特殊情形不能取得相關原始支付憑證，亦非不得依《各級政府機關特別費支用規定》說明一之㈡1.以及《支出憑證處理要點》第2點、第4點第1項暨第7點第2項之規定，開具「支出證明單」書明不能取得原始支付憑證之原因而據以請款，何須另以不符實情之「薇薇小店」收據報支副縣長特別費，此亦與常情有悖，顯見該等收據並無實際消費甚明。 ⑦基上，被告既未於附表二編號10至17之收據日期前往薇薇小店消費，無實際支出，其報支副縣長特別費或縣政業務費，自應構成利用職務上之機會詐取財物之犯行。 ⑧辯護人雖辯稱餐飲店每天不同客人，老闆不可能記得一、兩年前有和客人來店消費云云。惟證人李薇薇於原審審理時證稱：印象中長官來吃飯，旁邊都會多帶一些人來吃飯，通常旁邊的人就會介紹這是某某人，因為伊等在市府對面，所以從劉邦友縣長到每任縣市長其實都見過等語（見原審卷三第205頁），此與首長級人物之作風大致相符，而一般人因新聞、報章雜誌多對首長等重要知名政治人物多加報導、親友聊天亦會談及，故在遇到與知名人物時會特別注意以致印象深刻，何況是在桃園縣政府對面已經開設餐廳2、30年、在店裡招待過桃園數位縣市長等重要首長的李薇薇，會注意身為副縣長的被告是否來過店內用餐，亦屬情理之中。是辯護人前揭所辯，自非可採。 ⑷附表二編號18至21(張家小館、藍藍飲食店、達基力部落屋及特選海產店)部分 ①縣政業務費性質與核銷方式，除應限於招待外縣市人員，並應載明對象外，其餘均與特別費相同，業據證人吳淑雅證述明確（見偵卷一第65頁背面至第66頁），並依「政府支出憑證處理要點」規定辦理報支，有桃園市政府105年4月28日函暨所附「政府支出憑證處理要點」、「各級政府機關特別費支用規定」可佐（見偵卷一第186至190頁），而參酌各級政府機關特別費支用規定，使用範圍包含對外部機關（即本機關及所屬機關以外機關）、民間團體與有關人士等之招待、饋（捐）贈及慰問等支出，亦有前開「各級政府機關特別費支用規定」可按，雖非必以該支出內容需與職務內容有直接關連，然仍屬因公支出，始可報支。 ②證人即太魯閣國家公園約聘解說員林均晏於本院前審時證稱：被告在太管處擔任處長，伊有擔任過被告秘書，伊曾依處長要求幫貴賓做建議行程表（即原審卷三第279頁建議行程表），被告有參與103年1月21日到23日建議行程，其中1月22日伊有請假陪被告到臺東，該3天行程太管處均有派司機接送，並曾於太管處播放影片讓被告觀看，1月22日有至臺東找拉黑子‧達立夫，中午並有餐敘，包含被告太太、拉黑子‧ 達立夫及其女友、司機均有參與，是由被告拿錢，伊去付款後，將收據給被告。第一天跟第三天只有晚上吃飯的時候才過去，原則上是依照行程上訂的餐廳，但是有時候會更改餐廳，被告秘書要伊在行程表列出預定餐敘的人員，但是真正來的不見得是這些人，名單後面有備註出席人員，不同顏色就是外單位，比如說被告在花蓮友人，黑色部分就是太管處現職人員，附表二編號18至21收據，因時間太久了不太記得，通常是被告拿錢給伊，伊幫被告付款之後，被告會給伊要核銷單位的統編跟抬頭，核對無誤後會還給被告，讓被告回去核銷等語（見本院109年度上訴字第142號卷一第247至251、255至257頁）；證人拉黑子‧達立夫於本院前審審理時證稱，伊有木雕作品放置於太魯閣國家公園處的遊客中心內，是被告擔任太管處處長期間向伊購買作品，103年1 月的時候，被告擔任桃園縣副縣長任內，曾經去臺東都蘭拜訪過伊，並在富岡特選餐廳吃飯，並由被告請客，除了被告太太，還有一個太管處的女生，他們好像3、4個等語（見本院109 年度上訴字第142號卷一第241至246頁）；另證人即100年至104年年初擔任太管處處長曾偉宏證稱：被告曾於管理處遊客中心看過「水石之美」影片，原審卷三第279頁建議行程表的這種行程非常多，只要有長官來，由承辦人排的行程，建議行程上面有記載曾處長、徐處長，其中曾處長為伊，徐處長則為徐國士等語（見本院109年度上訴字第142號卷一第259至265頁）；參以上開建議行程表確為證人林均晏所製作（原審卷三第279至281頁），是被告確於103年1月21日至同年月23日前往花蓮、臺東，且就附表二編號21所示日期，被告確有前往「特選海產店」為消費支出，並有太管處之約聘解說員、司機等人參與餐敘應可認定。 ③然被告於103年1月21日至同年月23日，係以「私事待辦」之事由報請休假登錄，此有被告102年9月至103年1月差假紀錄1份在卷可參（見偵卷二第79頁），且太管處於103年1月21 日至同年月23日並未舉辦活動等情，有太管處108年11月6日太政字第1080006625號函文1份在卷可憑（見原審卷三第253頁）。倘若被告確係公務行程，毋庸填寫休假價單，僅需提出出差、開會、督導等公務事項之申請，業據證人洪曉吉於本院審理時證述明確（見本院卷第289頁）。被告既已為個人休假，且並無受邀至太魯閣國家公園參加活動，亦未能提出於103年1月21日至同年月23日從事與桃園縣事務有關之公務活動之相關簡報或資料，實難認被告於103年1月21日至同年月23日係從事與桃園縣事務有關之公務有關之活動。 ④證人即附表二編號21所載之餐敘對象曾偉宏於調詢時證稱：伊從未與被告一同至臺東的特選海產店用餐過，103年1月22日伊到臺北參加新任營建署署長就職典禮，且被告來太魯閣國家公園找伊都是為了公務，被告也會在該處跟伊商討公務，伊幾乎不曾參與被告在花蓮的私人行程等語（見偵卷三第107至108 頁）。而曾偉宏於103年1月22日之公務行程為參加營建署新任署長就任典禮、業務簡報及臨時署務會報，並於會議簽到簿上簽到等節，亦有太管處106年3月16日太政字第1060001228號函、太管處個人出差紀錄一覽表、太管處內部電子信件、內政部營建署103年2月5日營署技字第1032901651號函、臨時署務會報紀錄、臨時署務會報紀錄出席人員簽到簿等附卷足憑（見偵卷三第71至75頁）。依證人曾偉宏所述，其確未曾接受被告招待如附表二編號21之餐敘。 ⑤而證人拉黑子．達立夫在本院前審審理時證稱：被告在臺東富岡地區「特選海產店」招待伊聚餐，過程中被告並未詢問伊未來幾年之工作計畫，亦未聊到被告的工作，被告也沒拜託伊做什麼事等語（見本院109年度上訴字第142號卷一第243 至245頁）。證人林均晏於本院審理時證稱：(跟拉黑子見面之行程，跟桃園縣政府事務有無關係？)這我不清楚，因署長跟拉黑子見面談時我不在場、(之前也都不清楚為何要見拉黑子嗎?)之前他們說要見拉黑子我才聯絡，但一直聯絡不上等語（見本院卷第278至279頁），實難認被告與拉黑子．達立夫之附表二編號21所示「特選海產店」之餐飲消費，與桃園縣之縣政事務究有何關聯性，而可報支縣政工作業務費。 ⑥證人即藍藍飲食店負責人黃麗雲於調詢時證稱：附表二編號1 8之收據是藍藍飲食店開的，日期、品項及金額不是伊填寫，應該是桃園縣政府人員吃飯才會給收據，消費金額符合店內消費情形等語（見偵卷二第87頁背面）。然證人即附表二編號18所載之餐敘對象洪嘉宏於調詢時證稱：當時伊擔任營建署城鄉發展分署分署長，伊雖然已經記不清楚於103 年1 月23日的行程了，不過沒印象當天有與被告餐敘，且伊若有到花蓮公務行程，一定會有出差紀錄或請假等語（見偵卷三第102頁）。而洪嘉宏於103年1月23日並無至花蓮之公務行程、亦無請假紀錄一情，有內政部營建署城鄉發展分署106 年3月16日城政字第1060002373號函、內政部營建署城鄉發展分署員工差假一覽表、國內出差旅費報告表在卷可證（見偵卷三第69至70頁）。依證人洪嘉宏所述，其未曾接受被告招待如附表二編號18之餐敘。 ⑦證人即附表二編號19所載之餐敘對象李鴻源於調詢時證稱：伊記得103年1月21日那天白天在內政部上班，晚上依照排定的行程前往新竹縣政府進行春安工作校閱，印象中有在被告擔任桃園縣副縣長時在桃園餐敘過，但沒有與被告在花蓮餐敘等語（見偵卷三第104頁）。且李鴻源於103年1月21日是到新竹進行視察春安工作一情，有內政部106年3月27日台內密榮秘字第1060022448號函及內政部部長暨政務次長103年1月21日公開行程、內政部新聞資料表、蘋果日報報導、中廣報導、內政部出差申請單（見偵卷三第84至87頁）。依證人李鴻源所述，其未曾接受被告招待如附表二編號19之餐敘。⑧證人即達基力部落屋負責人彭秀蘭於調詢時證稱：附表二編號20所載收據形式、店章及私章是伊店內的，伊無法確定是否是員工開立，不過收據品項通常也是寫風味餐，收據上總價也是常見價格等語（見偵卷二第92頁及背面）。然證人即附表二編號20所載之餐敘對象李秋芳於偵查中證稱：103年1月21日伊沒有與被告去達基力部落屋用餐等語（見偵卷三第24頁）。依證人李秋芳之證述，其未曾接受被告招待如附表二編號20之餐敘。 ⑨綜合上開證人之證述，實難認被告確有如附表二編號18至20之日期前往藍藍飲食店、張家小館及達基力部落屋消費，並支出餐費，而被告雖有支出如附表二編號21所示「特選海產店」之餐飲消費，此亦難認與桃園縣之縣政事務有關聯性，則被告可報支縣政工作業務費，自應構成利用職務上之機會詐取財物之犯行。 ⑩至證人曾偉宏固於調詢時證稱：你前述葉世文、夏禹九、李鴻源、陳茂春及李秋芳曾因公務或舉辦活動至太魯閣國家公園拜訪，公務行程結束後，有無一同至藍藍飲食店、冀家小館、德豐定置漁場、張家小館及達基力部落屋用餐？用餐金額若干？)有的，我們曾至藍藍飲食店、冀家小館、德豐定置漁場、張家小館及達基力部落屋用餐，藍藍飲食店消費金額每桌約3、4,000元、冀家小館消費金額每桌約3、4,000元、德豐定置漁場每桌約3、4,000元、張家小館每桌約2、3,000元，另外達基力部落屋則是每人300元等語（見偵卷三第107頁背面至第108頁），然被告於103年1月21日至同年月23 日前往花蓮、臺東之行程，證人李鴻源並未參與，證人李秋芳亦未前往達基力部落屋用餐，業經證人李鴻源及李秋芳證述如前，則證人曾偉宏前揭所述曾至藍藍飲食店、張家小館或達基力部落屋用餐之時間，應非於103年1月21日至同年月23日，自難為被告有利之認定。㈤綜上所述，本件事證明確，被告之犯行均堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑㈠被告於事實欄一、㈠行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，業於100年6月29日修正公布，其構成要件由「利用職務上之機會，詐取財物者。」修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」法定刑「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」則未變更，考其立法理由：第5條第1項第2款後段，「詐取財物者」，宜改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次修正，應為法條文字用語之修正，避免適用上疑義，非屬法律之變更，本件自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。㈡按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上「所衍生之機會」，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院95年度台上字第761號判決意旨參照），被告明知未消費或有消費然非屬特別費或縣政業務費所得核銷，而申報特別費或縣政業務費之支出，自屬利用職務上之機會詐領財物。故核被告就附表一編號1、2部分，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪及刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪；附表二各編號部分，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。㈢被告就附表一編號1、2部分登載不實事項於公務上作成文書之低度行為，均分別為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。㈣被告於附表一就行使登載不實公文書部分與李秋芳有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。㈤被告於附表一利用不知情之戴佑玲、附表二利用不知情之洪曉吉、吳淑雅等人遂行其犯行，為間接正犯。㈥被告於桃園縣副縣長任內所為之數次利用職務上之機會詐取財物（附表二），其時間緊接、手法相同，應論以接續犯之一罪。㈦又被告就附表一編號1、2行使不實公文書，其目的在遂行利用職務之機會詐取財物，前後行為客觀上具有局部之重合，自可認被告所為係基於同一犯罪之故意，而實行同一個犯罪行為，係一行為觸犯利用職務機會詐取財物及行使登載不實公文書罪兩罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以利用職務機會詐取財物罪。㈧又被告於營建署署長任內所為附表一編號1、2所示虛報署長特別費之利用職務機會詐取財物罪，2次時間相距1年有餘，難認係基於同一犯意所為；又營建署署長與桃園縣副縣長之機關執掌不同、特別費之數額、核銷依據亦非一致，加上被告既於營建署署長任內退休，可認其以利用職務上機會詐取財物之犯意已然中斷，之後再就任桃園縣副縣長後重為虛報費用之行為，顯屬另行起意，與先前營建署署長期間之2次犯行犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。㈨按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告就附表一編號1、2所犯之2罪，所詐得之財物均分別在5萬元以下，與其他貪污犯罪類型及行為情狀相較，尚屬輕微，且對於所屬機關之財務狀況並未造成嚴重影響，犯罪情節輕微，均應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以： ⒈被告如事實欄一、㈡部分，除有前揭論罪科刑部分外，其透過不知情之副縣長室秘書洪曉吉，將附表二所示之收據或統一發票交付不知情之副縣長室秘書吳淑雅，再由吳淑雅依被告指示之不實用途製作核銷便箋，及將該等收據黏貼於桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙上，復再轉送桃園縣政府秘書室核銷以行使，此部分另涉有刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪等語。 ⒉被告就附表三部分另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。㈢關於被訴行使登載不實公文書罪部分 ⒈觀諸卷內黏貼有如附表二所示各該收據或統一發票之桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙之逐級核簽流程，其經手、驗收、及審核等欄位壓蓋之職名章戳印文，均係桃園縣政府秘書處所屬科室之承辦職員與主管，遞至桃園縣縣長授權之代簽人即桃園縣政府秘書處處長於機關長官欄位蓋章核簽，以上核銷流程，並無洪曉吉、吳淑雅或被告之簽章，則上揭桃園縣政府秘書處黏貼憑證用紙，已難認係被告職務上所掌之公文書。 ⒉再者，被告雖取具且檢附如附表二所示收據或統一發票申報請領縣政工作業務費及副縣長特別費，惟須一併提出被告指示吳淑雅以被告名義製作並經被告簽署姓名之核銷便箋，始符合《各級政府機關特別費支用規定》及《支出憑證處理要點》關於支出原始憑證應註明用途或案據之規定意旨，俾憑辦理核銷，則上揭核銷便箋之屬性應係被告因執行公務開銷之墊款，基於私人身分為核銷支出，而以自己名義所製作請求撥付縣政工作業務費及副縣長特別費之申請，實難認係被告本於桃園縣副縣長身分所具有之核辦權責，而於職務上所掌並登載製作之紀錄、證明、審核或核簽文書。㈣關於附表三被訴利用職務機會詐取財物罪部分 ⒈證人王嘉震於偵查中證稱：102年10月2日、102年11月25日、 102年12月4日這3張收據的金額是伊等寫的等語（見偵卷二第122頁）；於原審審理時證稱：偵卷一第19至20、22至27 頁之收據都是紹興美味小館所使用的收據，偵卷一第22、25、26頁時間是102年12月31日、102年11月25日、102年12月16日之收據抬頭不是伊等的字，但金額及下面大寫國字有點像伊妹妹的字，伊在偵查中表示102年10月2日、102年11月25日、102年12月4日這3張收據的金額是店內的人所寫，不過伊無法完全確認，只能確認不是伊等寫的或不是伊寫的部分等語（見原審卷三第224頁、第227頁）。 ⒉證人王嘉震受訊問時距離案發時已有數年，與被告亦無利害關係，所詢問之事亦均係其開設餐廳日常業務，雖在審理時已許久不擔任該店負責人，且亦一再表示不記得、忘記，調詢中所述為實在等語，然就提及母親結帳部分，則明確證稱因其母親中風之故，因而喚起其記憶妹妹亦有協助結帳之情，且無特意隱瞞迴護被告之必要。是依證人王嘉震前揭偵查及原審審理之證述，其中附表三部分(即102年11月25日收據)，始終稱為其認得筆跡，是附表三部分，應認確有實際消費後，由證人王嘉震店內人員或其妹妹所開立，已可認定。⒊又卷內亦無足認被告無於附表三部分所示時間前往消費，或無實際支出之證據，是依罪疑有利被告原則，此部分自應為被告有利之認定。因認附表三所示，被告確有符合縣長業務費所為支出，而取得紹興美味小館所開立之消費單據，難認有何利用職務之機會詐取財物之犯行。㈤此外，檢察官亦未能提出其他證據，以證明被告確有觸犯前揭行使登載不實公文書或利用職務上之機會詐取財物犯行，此部分原應為無罪之判決，然因與前述論罪科刑部分具有裁判上一罪或實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。四、撤銷改判之理由㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈附表一所示之2次犯罪時間相距1年有餘，原審以時間緊接而論以利用職務機會詐取財物之接續犯一罪，尚有未洽。 ⒉附表二部分，並不構成行使登載不實公文書罪，業如前述，原審就此部分論以行使登載不實公文書罪，亦有未洽。 ⒊附表三部分（即原判決附表二編號4）被告並無利用職務上機會詐取財物之情形，原審未予詳查，亦有未當，犯罪所得之計算亦有違誤。 ⒋被告上訴執前揭辯詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。又原判決既有上述論以接續犯之違誤，適用法條不當而撤銷之情形，即無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。㈡爰審酌被告身為營建署署長、桃園縣政府副縣長等首長級重要公務員，本應奉公守法自持，並依法據實核報各項開支費用，竟利用職務上機會而為本件犯行，行為應予非難，且犯後否認犯罪之態度，兼衡被告犯罪之手段、詐取之金額、犯罪情節與其教育程度、任職經歷、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。五、沒收部分㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、 105年6月22日修正公布，均自105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。復因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，為一體適用修正後沒收之規定，另增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於105年7月1日以後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。且修正前貪污治罪條例第10條有關犯罪行為人所得財物應予追繳、沒收或抵償之規定，因配合刑法於104年12月30日修正增訂沒收專章，業於105年6月22日修正刪除，並於105年7月1日施行。是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之刑法沒收規定。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1項前段定有明文，本案被告利用職務上之機會詐得之款項如附表一、二「金額」欄所示，均屬於被告所有之犯罪所得，揆諸前揭說明，自應依上開規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、末按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨）。另貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。本案被告附表一、附表二所犯均係貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪（共3罪），且均經宣告有期徒刑以上之刑，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2項規定，分別宣告如主文第2項所示之褫奪公權，並依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第28條、第216條、第213條、第55條、第37條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官王齡梓提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日刑事第十一庭審判長法　官張江澤法　官梁志偉法　官章曉文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴又瑄中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。附表一（營建署署長時期各次憑證黏存單、收據內容）編號 (起訴書編號) 收據日期品項商店金額費用性質卷頁出處 1 (附表一編號1) 97.11.03 便餐張家小館 11,600元特別費偵卷一第16頁 2 (附表一編號2) 98.12.28 便餐阿伯餃子館 12,800元特別費偵卷一第17頁附表二（副縣長時期各次核銷便箋及黏貼憑證、收據或統一發票內容）編號 (起訴書編號) 收據日期品項核銷便箋或憑證上所載用途商店金額費用性質卷頁出處 1 (附表二編號1) 102.10.02 餐費支付縣政工作招待總統府廖了以顧問等便餐費用紹興美味小館 6,500元縣政業務費偵卷一第23頁 2 (附表二編號2) 102.11.15 餐費支付縣政工作招待賓客便餐費用 4,950元特別費偵卷一第24頁 3 (附表二編號3) 102.11.21 餐費支付縣政工作招待賓客便餐費用 4,240元特別費偵卷一第19頁 4 (附表二編號5) 102.12.04 餐費支付縣政工作招待賓客便餐費用 5,100元特別費偵卷一第20頁 5 (附表二編號6) 102.12.16 餐費支付縣政工作招待營建署洪分署長嘉宏等便餐費用 4,980元縣政業務費偵卷一第26頁 6 (附表二編號7) 102.12.22 餐費支付縣政工作招待營建署下水道工程處尤培基等賓客等便餐費用 5,760元縣政業務費偵卷一第27頁 7 (附表二編號8) 102.12.31 餐費支付縣政工作招待營建署陳興隆組長等便餐費用 4,525元縣政業務費偵卷一第22頁 8 (附表三編號1) 102.11.28 白蘭氏旭沛人參蜆精支付縣政工作致贈營建署李秋芳主任蜆精禮盒費用屈臣氏 4,090元縣政業務費偵卷一第38頁 9 (附表三編號2) 103.01.17 咖啡組支付縣政工作致贈雪霸國家公園管理處處長李秋芳等咖啡禮盒費用美華泰流行生活館 1,794元縣政業務費偵卷一第37頁 10 (附表二編號15) 103.03.25 便餐支付縣政工作招待雪霸國家公園管理處處長李秋芳等便餐費用薇薇小店 4,970元縣政業務費偵卷一第34頁 11 (附表二編號9) 102.10.03 便餐支付縣政工作招待賓客便餐費用 4,000元特別費偵卷一第28頁 12 (附表二編號10) 102.12.10 便餐支付縣政工作招待賓客便餐費用 5,050元特別費偵卷一第29頁 13 (附表二編號11) 102.12.19 便餐支付縣政工作招待賓客便餐費用 5,500元特別費偵卷一第30頁 14 (附表二編號12) 103.02.14 便餐支付縣政工作招待賓客便餐費用 4,660元特別費偵卷一第31頁 15 (附表二編號13) 103.02.25 便餐支付縣政工作招待賓客便餐費用 4,920元特別費偵卷一第32頁 16 (附表二編號14) 103.03.10 便餐支付縣政工作招待賓客便餐費用 4,740元特別費偵卷一第33頁 17 (附表二編號16) 103.04.23 便餐支付縣政工作招待賓客便餐費用 4,870元特別費偵卷一第35頁 18 (附表二編號17) 103.01.23 便餐支付縣政工作招待營建署洪嘉宏分署長便餐費用藍藍飲食店 4,500元縣政業務費偵卷一第121頁 19 (附表二編號18) 103.01.21 餐費支付縣政工作招待內政部李鴻源部長便餐費用張家小館 4,100元縣政業務費偵卷二第64、65頁 20 (附表二編號19) 103.01.21 風味餐支付縣政工作招待雪霸國家公園李秋芳處長便餐費用達基力部落屋 1,800元縣政業務費偵卷二第66、67、94頁 21 (附表三編號3) 103.01.22 便餐支付縣政工作招待太魯閣國家公園曾偉宏處長便餐費用特選海產店 2,800元縣政業務費偵卷二第68、69、102頁附表三編號 (起訴書編號) 收據日期品項核銷便箋或憑證上所載用途商店金額費用性質卷頁出處 11 (附表二編號4) 102.11.25 餐費支付縣政工作招待營建署洪分署長等便餐費用紹興美味小館 4,830元業務費偵卷一第25頁

臺灣高等法院110年度重上更一字第68號

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