110年度金上易字第2號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：111 年 02 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上易字第2號上訴人即被告梁曜丞洪櫻靜上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金易字第3號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8462號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。梁曜丞共同與法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期間履行如附件所示之調解內容。未扣案犯罪所得新臺幣拾玖萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。洪櫻靜共同與法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於緩刑期間履行如附件所示之調解內容。未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、梁曜丞及洪櫻靜為夫妻，兩人均明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，方得營業，亦知悉臣展投資有限公司（址設臺北市○○區○○路000號10樓，下稱臣展公司）並未經證券主管機關之許可，不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟與臣展公司實際負責人宋宇峰（登記負責人為李勝剛），共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自民國102年4月起至同年10月間止( 共約7個月)，以推薦他人參加臣展公司投資說明會、引介他人加入投資等方式，向包括附表所示之不特定人招攬稱：附表「股票名稱」欄所示未上市（櫃）公司前景看好，購買各該公司股票必可獲利等語，使附表投資人同意以附表所示金額（附表編號8李清桂僅由梁曜丞招攬），購入附表所示未上市（櫃）公司股票，並將購買價款匯至臣展公司元大商業銀行松江分行帳號00000000000000號帳戶（下稱元大銀行帳戶）或以現金繳付。梁曜丞及洪櫻靜即與宋宇峰共同以臣展公司名義，居間販售如附表所示未上市（櫃）公司股票而非法經營證券業務，梁曜丞及洪櫻靜因此分別獲取犯罪所得新臺幣（下同）196,000元、175,000元。二、案經葉秀靜告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：本院認定上訴人即被告（下稱被告）梁曜丞、洪櫻靜犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告均同意有證據能力（本院卷第59至63頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。二、訊據被告梁曜丞、洪櫻靜就上揭犯罪事實均坦認不諱且認罪，並經共同被告李勝剛、證人即告訴人葉秀靜、證人李清桂、李鄭淑芬於警詢、偵訊及原審及本院證述明確（臺灣臺北地方檢察署108年度他字第1118號卷〔下稱他字卷〕第329-331 頁、臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8462號卷〔下稱偵字卷〕第61-66頁；他字卷第315、316、偵字卷第56-56、61-66 、臺灣臺北地方法院109年度金易字第3號卷〔下稱原審卷〕第 129-164頁、本院卷第57頁；偵字卷第335-337、359-362頁、原審卷第85-91、129-164、241-262頁；偵字卷第341-344、359-362頁、原審卷第129-164頁），並有威尼公司股票影本8張（母股）及財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、102年4月26日臣展公司開立予告訴人之繳納股款收據、威尼公司股票影本2張（母股）及財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、102年5月3日元大銀行代收款項存入憑條、威尼公司股票影本10張（子股）及財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、102年6月10日元大銀行代收款項存入憑條、102年6月18日華南銀行匯款回條聯、納百川公司股票影本1張（母股）及財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、納百川公司股票影本5張（母股）及財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、財政部臺灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書及日茂證券股份有限公司股票轉讓過戶申請書、102年10月25日臣展公司開立予告訴人之繳納股款收據、102年10月9日臣展公司開立予告訴人之繳納股款收據、納百川公司股票影本6張（子股）及財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、102年4月30日元大銀行代收款項存入憑條（匯款人：李清桂、收款人：臣展公司）、威尼公司股票影本10張、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、第一銀行匯款申請書回條（匯款人：李清桂、收款人：威尼公司）、威尼公司股票影本12張、威尼公司股票影本18張、元大商業銀行松江分行103年3月10日元松江字第1030000192號函暨所附臣展公司客戶資料表、存款開戶及相關服務申請書、臣展公司設立登記表及公司章程、元大商業銀行松江分行103年3月12日元松江字第1030000243號函暨所附之臣展公司101年8月16日至103年3月18日交易明細、財政部財政資訊中心103年3月27日資理字第1030001326號函暨所附之威尼公司等營業人101年1月至102年11月之未上市證券資料繳款明細表（他字卷第115-131、133、135-139、141、143-163、164之1、164之3、165-167 、259-269、271-273、274之1、274之3、275-287頁、偵字卷第141-152、153-167、169-186、229-235、236-240、241-252、325-331頁）等件在卷可參，均核與被告2人自白相符，堪予採信。次查，臣展公司之登記負責人雖為李勝剛（偵字卷第236頁臣展公司設立登記表），惟據被告2人供稱：其2人不認識李勝剛，其2人係帶告訴人葉秀靜去認識臣展公司主管宋宇峰，後續都是由告訴人與宋宇峰在洽談，證人李清桂也是與宋宇峰洽談等情，核與證人即告訴人葉秀靜於原審證稱：是被告2人介紹宋宇峰給我認識，宋宇峰也有解說講解股票，宋宇峰應該是臣展公司負責人等情（原審卷第134 至135、137頁），以此可見，臣展公司之實際負責人應係宋宇峰，而非李勝剛。綜上，被告2人與臣展公司實際負責人宋宇峰共同非法經營有價證券買賣居間之證券業務，事證明確，堪予認定，應依法論科。三、論罪：㈠被告行為後，證券交易法第179條之規定，雖於108年4月17 日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，然就法人違反同法第44條第1項，應依第175條第1項規定處罰其行為之負責人乙節，並無變動，自不生新舊法之比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行證券交易法第179條規定。㈡按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所稱之證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。臣展公司未經金管會許可經營證券業務，業如前述，是被告2人與臣展公司實際負責人宋宇峰共同違反證券交易法第44條第1 項規定，雖均不具法人負責人身分，仍應依刑法第31條第1項前段、第28條規定，論以證券交易法第179條、第175 條第1項之共同與法人行為負責人非法經營證券業務罪。檢察官疏未注意本案屬法人非法經營證券業務之情形，誤認應依證券交易法第175條第1項規定論處，容有未洽，爰更正、補充檢察官之起訴法條（本院已於審理程序當庭諭知條文，見本院卷第90頁）。㈢被告梁曜丞、洪櫻靜就其所參與之非法經營證券業務犯行，與宋宇峰間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告2人自102年4月起至同年10月間止非法經營證券業務，具有反覆實施之特性，應論以集合犯之實質上一罪。㈤因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。本院審酌被告2人雖與具有法人行為負責人身分之宋宇峰同負共犯罪責，然其2人均非居本案支配主導地位，爰均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。五、撤銷改判之理由：原判決認被告梁曜丞、洪櫻靜共同犯證券交易法第175條第1項非法經營證券業務罪，罪證明確，分別處有期徒刑6月、5月及諭知易科罰金折算標準，並宣告沒收追徵其2人犯罪所得196,000元、175,000元，固非無見。惟被告2人係與臣展公司之法人行為負責人宋宇峰共同違反證券交易法第44條第1項，均應依同法第179條、第175條第1項論以共同與法人行為負責人非法經營證券業務罪，已如前述，原審認此部分應依同法第175條第1項論處，適用法律已有違誤。又被告2人於原審中未坦認犯行，然於本院審理中均已坦認犯行，且與告訴人葉秀靜調解成立（見本院卷第81、82頁調解筆錄），是量刑基礎已有變更，原審未及審酌，亦有未洽。被告2人上訴主張均已深切懺悔並與告訴人葉秀靜成立調解，原審量刑過重，請求從輕量刑並予緩刑機會等情，為有理由，且原判決有前述可議之處，已無可維持，應撤銷改判。六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知未經主管機關許可，依法不得經營證券業務，竟與臣展公司實際負責人宋宇峰共同非法經營證券業務牟利，妨害主管機關對證券業之管理及投資環境之健全，所為非是。參以被告2人於原審並未坦認犯行，上訴本院後已坦認犯行，且與告訴人葉秀靜成立調解，尚見悔意，並審酌其等招攬投資人之人數、介紹他人購入股票之數量及投資金額、犯罪動機、目的、經營規模、經營期間長短、犯罪情狀、各自獲利數額（詳後述）及所造成之損害程度，暨各自學經歷、家庭狀況及月收入等一切情狀（本院卷第105頁），分別量處如主文第二、三項所示之刑。七、附條件緩刑：被告2人前均未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，其等於本院審理時坦承犯行，尚見悔意，且已與告訴人葉秀靜調解成立，告訴人代理人於本院中表示因被告2人有誠意要還款，同意給予被告自新機會，但希望能以調解內容作為被告緩刑條件等情（本院卷第106 頁），考其2人均因貪利一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所科之刑，以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑二年，以期自新。另斟酌其犯罪情節、罪質及告訴人意見，認有對其2人緩刑附加以履行調解內容為條件之必要，爰均依刑法第74條第2項第3款規定，併命被告2人均應於緩刑期間內，依附件所載之方式，給付告訴人如附件所示之金額。如違反上開負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，仍得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。八、犯罪所得之沒收追徵：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7 月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，且被告所犯證券交易法第175條第1項之罪，並無同法第171條第7項沒收特別規定之適用，揆諸上開說明，即應依刑法沒收新制之規定處理。㈡被告2人在臣展公司任職期間係自102年4月至10月，已如前述。被告洪櫻靜於偵查中供稱：我和被告梁曜丞在臣展公司任職期間領固定薪水，我領20,000元至25,000元，被告梁曜丞領28,000元等語（偵卷第55頁），被告梁曜丞亦自承：我在臣展公司之薪資為28,000元等語（偵卷第63頁），堪認被告梁曜丞因本件犯行所獲得之實際犯罪所得為196,000元（28,000×7月）、被告洪櫻靜因本件犯行所獲得之實際犯罪所得為175,000元（計算式：25,000×7月），雖未扣案，仍應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃正雄提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　23　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官葉力旗法　官紀凱峰以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官嚴昌榮中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第一百七十七條之一及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。證券交易法第175條第1項違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。附件：被告應履行之附條件緩刑內容（即臺灣臺北地方法院民事庭110 年度調補字第1493號調解筆錄內容）：被告（即梁曜丞、洪櫻靜）願連帶給付原告（即葉秀靜）新臺幣（下同）60萬元，其中20萬元於111年2月28日以前給付、10萬元於111年3月28日以前給付，其餘30萬元，自111年4月起，按月於每月28日以前給付2萬元至清償完畢為止（匯入原告葉秀靜設於中華郵政台北大直郵局、局號第0000000號、帳號第0000000號），如一期未履行，視為全部到期。

臺灣高等法院110年度金上易字第2號

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