110年度金上更一字第6號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：111 年 03 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上更一字第6號上訴人即被告陳明德選任辯護人陳貞文律師練家雄律師上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第37號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第1707號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳明德犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款後段之侵占公司資產罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定時起貳年內，接受法治教育課程肆拾小時。犯罪事實一、中強電子股份有限公司（下稱「中強公司」，址設新北市○○ 區○○路000 巷000 號1樓）係於民國80年8 月31日上市，於8 9年7 月3 日下市，又自89年12月20日成為公開發行股票公司（99年3 月8 日不繼續公開發行），而為證券交易法所規範之公開發行股票之公司，屬同法第5 條所定義之「發行人」，依證券交易法規定，發行人依該法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，且應於每營業年度終了後4 個月內、每半營業年度終了後2個月內，公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告。中強公司前經臺灣臺北地方法院於91年1 月30日裁定准予重整，並於96年2 月27日以90年度整更字第2 號裁定選任陳明德、聶理綱為重整人；另中強公司又於96年6 月4日召開重整人與重整監督人聯席會議，決議選任陳明德擔任中強公司總經理職務。陳明德身為中強公司總經理（即執行長），即為證券交易法第171 條第1 項第3 款所定之經理人；又其身為中強公司重整人及經理人，於執行業務範圍內，為公司法第8 條所規定之負責人，亦係商業會計法第4 條所稱之商業負責人，依證券交易法第36條規定，負有執行編製、申報與公告上開財務報告之義務，且依證券交易法第14條第2 項授權所頒訂之證券發行人財務報告編製準則第4 條第3 項之規定，應於上述財務報告上簽名或蓋章，而為從事業務之人。二、嗣中強公司關係人會議於96年2 月12日決議通過「中強公司重整計畫修正三版」，並經臺灣臺北地方法院於96年4 月26日裁定認可後，於96年10月5 日，將實收資本額由新臺幣（以下未註明幣別者，均同）56億2,521 萬1,000 元減資至1萬元，發行股數為1 仟股，再於96年10月5 日收足現金增資之1,000 萬元（每股10元，共100 萬股，下稱「第一次認購」），其中除由員工認購308 萬3,500 元（308.35仟股）外，並由特定人劉再修認購180 萬元（180 仟股）；羅豐胤（現改名為羅閎逸）則以自己及其妻羅王曼甄（現改名為王立緁）之名義，各認購10萬元（10仟股）、150 萬元（150 仟股）；上列3 名特定人合計340 萬元（即340 仟股），占第一次認購股份之34％，其餘第一次認購股數由前臺中縣議會議長林敏霖所代表之康晟投資股份有限公司等人認購，並存入中強公司臺灣土地銀行新店分行帳號000000000000號帳戶。陳明德於中強公司前揭第一次認購股票完成後，因與劉再修、羅豐胤等人經營理念不合，而透過林敏霖所引介其弟林敏榮（業於100年10月15日死亡）出面與劉再修、羅豐胤商談，議定由林敏榮於96年10月底11月初時，先向羅豐胤、劉再修等人私下以不詳價格洽購羅豐胤、劉再修等人所認購之34％中強公司股份。三、詎陳明德明知中強公司因經營不善財務虧損，前經法院裁定准予重整，並受法院選任為重整人，依90年11月12日修正公布增訂之公司法第167條之1第1項規定，公司除法律另有規定者外，得經董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議，於不超過該公司已發行股份總數百分之五之範圍內，收買其股份；收買股份之總金額，不得逾保留盈餘加已實現之資本公積之金額，故中強公司依法不得收買其股份，竟為取回劉再修、羅豐胤所有之中強公司股份，而意圖為第三人林敏榮、劉再修、羅豐胤之利益，以侵占中強公司海外子公司所有款項之方式，基於使發行人中強公司依法申報及公告之財務報告、財務業務文件隱匿及業務上登載不實文書之犯意，與林敏榮議定應以1,500萬元購回上開股份後，適陳明德前於96年10月間委由音象網路科技股份有限公司（下稱音象公司）為中強公司開發管理系統（下稱ERP 系統），於96年10月22日代表英國子公司CTX TECHNOLOGY UK LTD.（下稱CTX-UK）、美國子公司CTX TECHNOLOGY CORP.（下稱CTX-USA）與由馬志超代表之音象公司境外子公司ELITELAND INTERNATIONAL LTD.（下稱ELITELAND公司）簽訂服務契約，CTX-USA、CTX-UK即分別於96年11月7日、96年11月30日支付契約價金美金18萬元、英鎊8萬7,000元（合計折合1,160萬2,077元）至ELITELAND公司中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）香港分行000000000000號（起訴書誤載為00000000000號）帳戶，該服務契約於96年12月間因故終止後，陳明德即利用其對中強公司暨子公司資產之管領支配力，決定以契約終止退還款項提供林敏榮以購買劉再修等人之股份，並指示不知情之中強公司財務人員廖婉君通知音象公司人員將ELITELAND公司退款匯至林敏榮所指定不詳帳戶，音象公司人員即於96年12月6日自ELITELAND公司上開帳戶將契約價款共計美金35萬8473.49 元匯至林敏榮指定之不詳帳戶內，以支付林敏榮所買回原由羅豐胤、劉再修等人持有之34% 股份共計1,500萬元，而侵占中強公司百分之百持股之海外子公司款項共1,160 萬2,077 元（另所餘約340萬元，則以「林明德以個人名義向林敏榮借支」之方式處理），然因中強公司依法不得收買其股份，進而使中強公司於編製96年度、97年上半年度、97年度、98年上半年度財務報告時，故意隱匿而未在資產負債表股東權益項下揭露上述會計事項，隱瞞該等款項實際上給付與林敏榮等人之事實，並將所購回股份登載於陳明德名下，而製作業務上不實之股東名簿，至97年8 月14日中強公司經臺灣臺北地方法院裁定准許完成重整程序，陳明德乃於97年8 月22日指示不知情之丘儀新囑由廖婉君將原登記在劉再修等3 人名下之340 仟股中強公司股份以每股10元、成交總價340萬元直接移轉過戶登記至陳明德名下，足以生損害於中強公司管理股東名簿及財務報告、重整監督人、其他重整人、債權人、法院及主管機關對於中強公司財務報告查核或判斷之正確性。四、嗣因中強公司重整監督人李成、袁鶴齡質疑陳明德挪用中強公司海外子公司資金向羅豐胤、劉再修等人購買股票並登記在自己名下之行為，乃於98年10月12日中強公司重整監督人與重整人第80次聯席會議中要求陳明德解釋此事，陳明德始於該次會議中補充說明上開340仟股股份僅是暫時登記於其名下，其將會以每股單價44.1176元之價格，由原始股東按比例認購等情，嗣於98年10月15日將其上揭340仟股之股份交由員工及其他股東認購（下稱「第二次認購」）。待完成第二次認購後，陳明德並將此次員工認股所匯入之股款1,500萬8元（含中強公司行政處長郭孟雄溢繳之股款8元）中之340萬元，於98年11月11日匯至陳明德臺灣土地銀行帳戶內，旋於同日再轉入群遠公司國泰世華商業銀行（下稱「國泰世華銀行」）帳戶，以清償上開陳明德向林敏榮之借款，其餘1,160萬8元款項則返還給中強公司。五、案經詹小娜告發臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18 日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」，惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」是本案既經最高法院判決撤銷發回本院審理，回復第二審程序，係於上開規定修正通過施行前業已上訴而繫屬於本院（見本院109年度金上訴字第10號卷第1頁臺灣臺北地方法院函上所蓋用之本院收文戳），依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本案原上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第348條規定以為判斷。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。經查，本件檢察官、被告陳明德及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第120至123頁)，另本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，故認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告矢口否認有何上開侵占中強公司資產、申報及公告財報不實之犯行，辯稱：當初是員工自救方案，買回來的股票不知道要賣給誰，也無法過戶，所以財會人員廖婉君建議暫時用我的名字保管；伊因開發中部科學園區成功，所以土銀等銀行團牽線伊當重整人，伊只是想把重整工作完成，一切都是靠詹小娜跟廖婉君；因劉再修、羅豐胤、羅王曼甄等人看上中強公司名下還有許多不動產，因而透過林敏榮來中強公司商談，希望將中強公司名下的土地賣掉後再平分販賣土地所得，當初劉再修、羅豐胤、羅王曼甄表示願以2,500 萬元代價退出中強公司，但中強公司內部評估認為此一價碼過高，原本劉再修、羅豐胤、羅王曼甄不願意退出，因為法院遲未確認重整，劉再修、羅豐胤、羅王曼甄才願意退出，購回股票1,500 萬元是有經過中強公司內部即李成、郭孟雄、林敏霖等人討論後評估的價格，因為中強公司是以「員工自救方案」重整，只有員工可以購買公司股份，所以才決定向劉再修、羅豐胤、羅王曼甄買回股份，並讓員工認股；當時中強公司確有委託音象公司開發ERP 系統，但因為海外業務負責人詹小娜不願配合，所以又取消開發計畫，所就以音象公司的1160萬元退款來支付購買原由劉再修、羅豐胤、羅王曼甄所持有中強公司34％股份的價金，其餘340 萬元就先行向林敏榮借支；伊跟法院報告要重新上市，但他們不要，後來伊就退休、離職，沒有一毛錢進到伊的口袋云云；辯護人則為被告辯稱：當時因為中強公司外部股東對於如何進行重整有不同意見，才由林敏榮出面交涉，因這個交易都是由林敏榮出面商談，所以被告並不清楚是何人從中賺取價差的利益；又被告原本為中部科學園區執行長，被指派擔任中強公司的重整人，並無任何財會背景，並不知悉此一交易是否應為庫藏股登記，或應以如何的會計科目處理，全部都交給會計廖婉君處理；再中強公司所買回的股票，最後也是由中強公司員工按持股比例，以每股約44元的價格認購，因此中強公司並未受到任何損害；另即使被告行為有對中強公司財務報告造成影響，該影響尚未達重大程度，且因中強公司為重整公司，是對中強公司財報造成之影響並未影響投資人判斷；被告於96年6月間接任中強公司重整人兼總經理之際，中強公司相關帳務與人事糾紛層出不窮，被告疲於處理前開紛爭以及重整相關事務，主觀上就公司法有關購買庫藏股及須於財報揭露等相關規範一情並不知悉；被告為使中強公司得以順利完成重整，以將購回劉再修等人34%股份暫登記於自己名下之方式，為權宜之計，此舉或於程序上有所瑕疵，惟被告並無製作不實財報及於股東名薄為不實登載之主觀故意等語。二、經查：㈠中強公司於80年8 月31日上市，於89年7 月3 日下市，又自8 9年12月20日成為公開發行股票公司，至99年3 月8 日不繼續公開發行，故於96、97、98年間為依證券交易法發行股票之公司；中強公司因經營不善，經臺北地院以90年度整更字第2號裁定准許重整，於96年2月27日裁定選任被告、聶理綱為重整人，中強公司96年6月4日重整監督人與重整人第64次聯席會議決議由被告擔任總經理（即執行長）職務；中強公司重整計畫修正三版於96年2月12日經關係人會議決議通過，於96年4月26日經臺北地院裁定認可，中強公司依上開計畫「第六章減資、增資、股東權利與章程之變更」，於96年10月5日將實收資本額由56億2,521萬1,000元減資至1萬元，發行股數為1仟股，再於96年10月5日收足現金增資之1,000 萬元（每股10元，共1,000仟股），存入中強公司臺灣土地銀行新店分行帳戶，其中由員工認購308萬3,500元（308.35仟股），特定人劉再修等人合計認購340萬元（340仟股）占第一次認購股份之34%，其餘由林敏霖所代表之康晟公司及被告等人認購等事實，有中強公司之公司登記資料查詢表（他字卷第18至19頁）、公開資訊觀測站查詢資料表（調偵字第1707號卷三第10至11頁）、中強公司重整計畫修正三版（員工自救方案）（他字卷第20至43頁）、臺北地院90年度整更字第2號民事裁定（他字卷第44至48頁）、中強公司重整監督人與重整人第64次、第68次聯席會議紀錄（他字卷第53至57、75頁）、中強公司現金增資員工配股明細表（96年10月5日）（偵字第24517號卷第22頁）、中強公司臺灣土地銀行新店分行帳戶交易明細（調偵字第1707號卷一第14至18頁）、劉再修等人合計匯款340萬元之匯款資料（偵字第24517號相關資料卷第79至81頁）在卷可稽，已堪認定。㈡中強公司96年度及95年度財務報告附註記載「本公司已於96年6 月4 日召開臨時重整人及重整監督人聯席會議，解除聶理綱先生總經理之職務，另選任陳明德先生為新任總經理。」等文字〈見105年度調偵字第1707號財報卷（下稱「財報卷」）第33頁〉；另財務報告內所附中強公司及子公司合併資產負債表、合併損益表、合併股東權益變動表、合併現金流量表均明載被告為中強公司「經理人」（見財報卷第29頁反面、30頁反面、31、32頁）。又中強公司97年度及96年度年度財務報告附註記載「本公司已於96年6 月4 日召開臨時重整人及重整監督人聯席會議，解除聶理綱先生總經理之職務，另選任陳明德先生為新任總經理。」等文字（財報卷第93頁反面）；另財務報告內所附中強公司及子公司合併資產負債表、合併損益表、合併股東權益變動表、合併現金流量表均明載被告為中強公司「經理人」（財報卷第78至80頁）。再中強公司98年及97年上半年度財務報告附註記載「本公司已於96年6 月4 日召開臨時重整人及重整監督人聯席會議，解除聶理綱先生總經理之職務，另選任陳明德先生為新任總經理。」等文字（財報卷第105 頁）；另財務報告內所附中強公司及子公司合併資產負債表、合併損益表、合併股東權益變動表、合併現金流量表均明載被告為中強公司「經理人」（財報卷第102 至104 頁）。從而，被告從96至98年間均屬中強公司之「經理人」，要屬明確。㈢關於購買劉再修等人34%股份，及相關股份移轉流程，有下列證據可資佐證： ⒈被告因於96年10月間當時與劉再修、羅豐胤等人對於中強公司未來經營方針不合，乃透過前臺中縣議會議長林敏霖及其胞弟林敏榮出面協商，約定由林敏榮向劉再修、羅豐胤買回其等之中強公司股份，被告則同意以總額1,500萬元代價向林敏榮買回上開劉再修等人34%股份，且被告決定其中1,160萬元以中強公司之資金支應，至於剩餘340萬元，則由被告先行向林敏榮商借等事實，除據被告自承在卷（調偵字第1707號卷一第85頁、卷二第9頁反面至第10頁、卷三第114頁反面），並經證人詹小娜於調查局詢問、偵訊中（他字卷第169頁反面至第170頁，調偵字第1707號卷一第58頁反面）、證人廖婉君於調查局詢問、偵訊時（他字卷第187至188頁；偵字第24517號卷第9頁反面，調偵字第1707號卷一第21頁反面至第22頁、第71頁反面至第72頁、卷二第94至95頁）、證人林敏霖於調查局詢問、偵訊中（調偵字第1707號卷一第第72頁反面至第73頁、卷二第46至51頁）、證人羅豐胤於偵訊時（偵字第24517號卷第66至67頁，調偵字第1707號卷一第59 至60頁、卷三第77至79頁）、證人劉再修於調查局詢問及偵訊中（偵字第24517號卷第59頁反面至第60頁、第66至67頁，調偵字第1707號卷一第57頁反面至58頁、卷三第7至8頁）證述甚明。 ⒉被告於96年10月間委請音象公司為中強公司開發「ERP系統」，且囑由丘儀新製作「服務契約」（SERVICE AGREEMENT），並於96年10月22日由被告代表中強公司之子公司CTX-UK公司、CTX-USA公司與音象公司境外子公司ELITELAND公司簽訂上揭服務契約，在該服務契約中約定ELITELAND公司將提供：「A.一般性諮詢（駐辦公室或以電話）；B.檢視或準備商業管理文件；C.法律計畫；D.行銷與重建計畫」之服務，而CTX-UK公司將支付英鎊8萬7,000元為對價，CTX-USA公司則將支付美金18萬元作為對價；上開契約簽立完成後，被告即指示丘儀新與音象公司人員接洽匯款相關事宜，經音象公司提供ELITELAND公司中國信託銀行香港分行帳戶給丘儀新後，丘儀新再依被告指示，將上開服務契約及匯款指示書交給中強公司財務主管廖婉君，請廖婉君將上開服務契約及匯款指示書以電子郵件寄給中強公司海外業務負責人詹小娜，要求CTX-UK公司、CTX-USA公司依上開服務契約意旨辦理匯款事宜；CTX-USA公司旋即於96年11月7日支付美金18萬元至ELITELAND公司上開中國信託銀行香港分行帳戶；CTX-UK公司則於96年11月30日支付英鎊87,000元至ELITELAND公司上開帳戶，上開2筆匯款合計折合共計1,160萬2,077元等事實，亦為被告所供承，並經證人詹小娜於調查局詢問及偵訊中（他字卷第168至171頁，調偵字第1707號卷一第58頁反面至59頁）、證人廖婉君於調查局詢問及偵訊時（他字卷第187至189頁，偵字第24517號卷第9至11頁，調偵字第1707號卷一第21頁反面至第22頁、第71頁反面至第72頁、卷二第94至95頁）、證人丘儀新於調查局詢問及偵訊中（調偵字第1707號卷一第83頁反面至85頁、卷二第100至104頁）、證人馬志超於偵訊時（調偵字第1707號卷一第97至98頁、卷三第87至88頁）、證人張尚為於調查局詢問中（調偵字第1707號卷二第66至67頁）證述在卷；復有服務契約書影本（他字卷第85至90頁）、廖婉君於96年11月5日寄予詹小娜之電子郵件暨所附匯款指示書（他字卷第91至92頁）、CTX-USA公司於96年11 月7日匯款予ELITELAND公司之中國信託銀行香港分行匯入匯款通知書（其上有廖婉君手寫記載之「To：林議長」等字樣，他字卷第95頁）、CTX-UK公司匯款予ELITELAND公司之資料、CTX-UK公司於96年11月29日辦理匯款予ELITELAND公司之NatWest匯款確認書（PAYMENT DEBIT CONFIRMATION）、CTX-UK公司於96年11月30日匯款予ELITELAND公司之中國信託銀行香港分行匯入匯款通知書（他字卷第96至98頁）、中國信託銀行本行外幣活期帳戶明細列印在卷（調偵字第1707號卷一第33頁) 可資佐證。 ⒊嗣經被告向音象公司表示終止上開服務契約，並要求音象公司退還款項，經音象公司負責人馬志超同意後，音象公司財務人員乃依中強公司財務主管廖婉君通知，於96年12月6日將應退款項共計美金35萬8,473.49元（匯率32.53，折合共計1,166萬1,142元）匯至林敏榮指定之不詳帳戶，並以此支付買回劉再修等人34%股份之價金等事實，亦為被告所是認，且經證人詹小娜於調查局詢問、偵訊中（他字卷第168至171頁，調偵字第1707號卷一第58頁反面至59頁）、證人廖婉君於調查局詢問、偵訊時（他字卷第187至189頁，偵字第24517號卷第9至11頁，調偵字第1707號卷一第21頁反面至第22頁、第71頁反面至第72頁、卷二第94至95頁），及證人丘儀新、馬志超、胡道榮分別於調查局詢問或偵訊中（調偵字第1707號卷一第83頁反面至85頁、第97頁反面至98頁、第116 頁反面至117頁、卷二第84至85、100至104頁、卷三第87至88、105至106頁）證述明確，並有中國信託銀行本行外幣活期帳戶明細列印1紙在卷可資佐證（調偵字第1707號卷一第33頁）。 ⒋嗣臺北地院於97年8月14日以90年度整更字第2號裁定准中強公司重整完成，被告旋指示丘儀新於97年8月22日囑由廖婉君將劉再修等3人股份共340仟股，以340萬元為成交總價過戶於被告名下（出讓人為劉再修等3人）等事實，亦為被告所自承，且經證人廖婉君於偵訊中具結證述明確（偵字第24517號卷第9至11頁），並有臺北地院90年度整更字第2號民事裁定、確定證明書（他字卷第104至110、111頁），及中強公司股票過戶明細表、股票轉讓過戶申請書、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股權轉讓事前申報表等件（調偵字第1707號卷一第107、130、131、132頁）在卷可參，以上事實均堪以認定。 ⒌97年8月22日股票過戶至被告名下後，中強公司又於98年10月 12日召開重整監督人與重整人第80次聯席會，於該次會議「臨時動議」討論詹小娜向重整監督人袁鶴齡指控被告以海外子公司資金取得中強公司34%股權並登記於自己名下乙案，會議紀錄內記載被告在會中表示之意見為：「1.本案前於重整期間依法完成減資後…徵得兩位監督人同意由本人及林顧問與該等特定人協商結果，以1,500萬元買回該等特定人所持有之34%股權。2.買回34%股權之其中由公司代墊1,160萬及股權暫登記在本人名下，僅係權宜措施，登記前業已告知兩位監督人及公司會計廖婉君。為避免衍生枝節，徒增困擾，將俟法院裁定重整完成時，即將該34%股權按買回每股單價44.1176元由原始股東按比例認購，如承購不足，再由重整人洽特定人士認購，並由承購股權所繳交價金歸墊公司代墊之1,160萬元」等語；被告並於98年10月15日辦理將登記於其名下之340仟股由中強公司員工及其他股東認購（即第二次認購，嗣於98年11月2日過戶）；於98年10月23日至30 日間，中強公司員工及其他股東包括吳元成、徐小平、袁鶴齡、郭孟雄、楊慧櫻、詹小娜、廖婉君、劉達緯、張尚為、朱靜慧、陳陸港、李淑華、余清爐、丘儀新、林敏榮之群遠公司、被告本人繳交第二次認購股款共計1,500萬8元（含郭孟雄溢繳之股款8元）至中強公司前開臺灣土地銀行新店分行帳戶內；再於98年11月11日，被告囑由廖婉君將第二次認購款1,500萬元中之340萬元匯至被告之臺灣土地銀行帳戶，再轉匯入群遠公司國泰世華銀行帳戶內，以清償向林敏榮之借款等事實，則經證人廖婉君於調查局詢問及偵訊中（他字卷第187至189頁，偵字第24517號卷第9至11頁，調偵字第1707號卷一第21頁反面至第22頁、第71頁反面至第72頁、卷二第94至95頁）、證人袁鶴齡、李成於調查局詢問時（他字卷第196至197頁、第201頁反面至第203頁）證述綦詳，並有中強公司重整監督人與重整人第80次聯席會議紀錄暨附件（他字卷第99至102頁）、被告上開臺灣土地銀行帳戶之客戶歷史交易明細查詢表（偵字第24517號相關資料卷第120至123 頁）、群遠公司上開國泰世華銀行帳戶交易明細表（偵字第24517號相關資料卷第424至434頁）、中強公司108年8月21 日（108）強字第3號、108年9月3日（108）強字第4號函附98年度員工認股相關交易傳票、股款繳款資料、支付340萬元至被告帳戶之傳票（原審卷第169至235、249至253頁）在卷可證，亦堪認屬真實。㈣中強公司於96年11月7日、30日匯款予音象公司境外子公司EL ITELAND公司，因服務契約終止後退款匯至林敏榮指定之不詳帳戶，是出於被告之指示要以此款項（合計折合1,160萬2,077元）支付購買劉再修等人34%股份之部分價金，理由如下： ⒈證人即中強公司海外業務負責人詹小娜於調查局詢問時證稱：我在96年10月29日接獲財務會計廖婉君電子郵件表示，被告宣稱林敏霖與黑道談妥，將以1,500萬元購買劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34%中強公司股權，且要從國外應收帳款動手腳，廖婉君因而不敢為中強公司相關財務用印，同年11月間，被告指示我將中強公司英國子公司CTX-UK公司及美國子公司CTX-USA公司各匯款英鎊8萬7,000元及美金18萬元至ELITELAND公司中國信託銀行香港分行帳戶，我對匯款名目提出質疑，被告表示，CTX-UK公司、CTX-USA公司分別與太平洋島國薩摩亞之ELITELAND公司簽有服務合約，要求我匯款至該公司中國信託香港分行帳戶內，我無法抗命，遂於96年11月29日自英國子公司匯款英鎊8萬7,000元至被告指定的帳戶內；另外美國分公司則由何經理負責匯款美金18萬元，前述兩筆外幣匯款依當時匯率約1,160萬元等語（他字卷第168頁反面至第170頁）；於偵訊中具結證稱：是被告指示廖婉君，叫廖婉君指示海外分公司匯款，廖婉君將被告指示的電郵傳給我，中強公司子公司CTX-UK公司、CTX-USA公司與太平洋島國公司的服務協議，也是廖婉君傳給我的，當時被告自己把這個服務協議書簽好，叫廖婉君傳給各海外分公司，我因為是海外分公司的代理總經理，廖婉君傳給海外分公司時我當然會知道，被告要求要依照服務協議付款，因為這個服務協議書主要內容在於由中強公司海外分公司委請顧問公司來整頓或經營中強公司業務的服務契約等語（調偵字第1707號卷一第58頁反面）。又證人即中強公司財務主管廖婉君亦於調查局詢問時證稱：96年10月間，被告有跟我說要買回34%中強公司股權，並叫我通知當時海外負責人詹小娜，要從海外匯錢回來，用公司的錢去支付股款，我當時回覆說不行，但是有將該訊息通知詹小娜，詹小娜因為沒有看到任何憑證，也拒絕從海外匯錢回來支付股款；過沒幾天丘儀新拿一份太平洋島國薩摩亞之ELITELAND公司與CTX-UK公司及CTX-USA公司簽訂的服務合約給我，表示該公司有提供中強公司服務，要請中強的英國分公司付款英鎊8萬7,000元，美國分公司付款美金18萬元，詹小娜認為沒有該兩項服務，所以起初也不同意，但是被告一直透過我催促詹小娜，詹小娜最後只好把前開兩筆款項折合新臺幣約為1,160萬元匯到指定的香港中國信託銀行帳戶內等語（他字卷第187頁）；於偵訊時具結證稱：因為要國外分公司匯款要有名目，所以丘儀新就拿CTX-UK公司及CTX-USA公司與ELITELAND公司的服務合約給我，我就傳真給詹小娜，讓詹小娜匯錢，我不知道實際上有無這個業務等語（偵字第24517號卷第10頁反面），可見中強公司海外分公司於96年11月間所為前開2筆匯款，因服務契約終止後退款匯至林敏榮指定之不詳帳戶，是出於被告之指示而為，目的是為了支付購買劉再修等人34% 股份之部分價金。 ⒉此外，上開事實並有下列證據資料可資佐證： ⑴96年10月29日上午10時31分，財務主管廖婉君寄送電子郵件予詹小娜（綽號為：「Naomi」），於信件中稱：「一早執行長來電告知，議長已經與黑道談妥，用新臺幣1,500萬元買（羅豐胤及劉再修之股權共計nt$3,400,000元），短短不到一個月投資報酬率441.2%，全世界那個地方生意那麼好作，帳又該如何作，剛送經濟部資料尚未核准，又要變更不覺得很奇怪嗎？如果執行長有告訴您，您在表示意見否則您當沒這回事，等回來再談，如果您沒承諾我不會作任何動作。」（他字卷第82頁)。 ⑵詹小娜旋於同日上午10時34分回覆廖婉君稱：「You told CE O Chen, there is not fair to do in this way. I willfirst one to sell my share to CEO Chen too.」（你告訴陳執行長，這種作法並不公平，我也將是第一個把我的股票賣給陳執行長的人）等語（他字卷第83頁）。 ⑶同日上午11時6分，廖婉君寄送電子郵件予詹小娜稱：「我覺得執行長已確定支出nt$15,000,000元買他們的股權，夠狠，這樣對員工是不公平，公司之淨值馬上往下降。我是覺得如果一定要用這個方法，金額上限為壹仟萬元，不要讓公司失血太大，執行長好像聽不進，還是另有隱情不得而知？」（他字卷第83頁）。 ⑷同日下午3時32分，廖婉君寄送電子郵件向詹小娜稱：「1.郭長官告訴我，黑道之股權出售款，要從國外應收帳款動手，我不同意，他又說含本金共計nt$18,400,000萬元支票於96 年11月4日要開出，對不起這金額太大我不能幫您用印，我堅持等您回來再決定。2.執行長說nt$15,000,000元由公司出錢買回黑道股份給全體員工，我也不同意，這樣一來員工不但沒受惠，要先拿出好幾拾萬來繳稅合理嗎？我告訴執行長，如果一定要如此作是必要等您回來自行用印，nt $15,000,000元公司也要承受損失才是正途」（他字卷第84頁）。⑸且證人廖婉君復於偵訊中證稱：上開信件中的「郭長官」是指郭孟雄，郭孟雄當時說這筆錢要由國外子公司來支付。因為我們貨品是銷到國外子公司，國外子公司本來就應該將貨款付給母公司中強公司，所以中強公司對子公司有應收帳款，本來說要從中強公司對子公司的應收帳款，由子公司直接支付。郵件中提到「執行長說nt$15,000,000元由公司出錢買回黑道股份給全體員工」，執行長就是指被告等語（調偵字第1707號卷三第137頁反面）。綜合前述證據，足知被告確於96年10月間即已決定以1,500萬元代價透過林敏霖介紹，向林敏榮購買原由劉再修等人持有之34%中強公司股份，並要求由海外子公司支付此筆款項，嗣將所回購股票提供給全體員工等情，亦可認定。 ⑹至於證人廖婉君雖於調查局詢問時證稱：我認為前開CTX-UK公司及CTX-USA公司支付1,160萬元款項給ELITELAND公司，其實是個假交易，該項交易只是要求會計部門支付款項的名目，目的是要用該筆款項購回前述34%股票，依我長期從事會計業務的經驗，被告有掏空公司資產的嫌疑等語（他字卷第187至188頁），然此部分核屬其個人意見並為推測之詞，復與其偵查中所具結證稱「我不知道實際上有無這個業務」等語前後不符，亦與其於前揭96年10月29日往來郵件中，所敘明「執行長說nt$15,000,000元由公司出錢買回黑道股份給全體員工」之記載顯然矛盾；此外，音象公司負責人馬志超於調詢時亦證稱：音象公司於96年間有接受被告的中強公司委託開發ERP系統，包含進銷存及財務行政公文系統，當時是被告打電話給我，說他被指派重整中強公司，中強公司有海外子公司，而子公司存貨及業務情形都很雜亂，被告知道音象公司有能力開發ERP系統，詢問我是否可協助開發；這筆交易金額為1000多萬元，由中強公司匯款到音象公司海外子公司帳戶內，一般開發軟體是先預付30％，期間再付40％，驗收時付30％，被告雖然是音象公司首席顧問，但因為我聽到中強公司是重整中公司，感覺快要破產，所以要求要先全額支付款項；後來因為被告又來電稱公司內部股東有不同意見，說要解約，於是我們將款項退還，退款是匯到被告指定的戶頭內等語（調偵字第1707號卷一第97頁反面至98頁），顯見音象公司確有能力開發ERP系統，並已著手進行施作，亦可認定；再者，被告係於96年10月22日與音象公司負責人馬志超簽立上開服務契約，然至96年10月29日廖婉君始寫信向詹小娜抱怨被告告知已與黑道談妥以1,500 萬元購買羅豐胤、劉再修等人價值340 萬元股權，且要從「國外應收帳」（應指中強公司海外子公司所有之資金）動手之事，則被告果若要以虛構之開發ERP系統契約退款作為支付款項之用，而早於契約簽立時已有謀議，何以需於簽訂該契約完成7 天後之96年10月29日再告知廖婉君「一早執行長來電告知，議長已經與黑道談妥，用新臺幣1,500萬元買（羅豐胤及劉再修之股權共計nt$3,400,000元）」、「郭長官告訴我，黑道之股權出售款，要從國外應收帳款動手」等內容，而要求動支國外應收帳款?益見證人廖婉君前揭調詢時證述，顯與契約簽訂與電子郵件記載內容時序多所矛盾；且被告若真有透過開發ERP系統契約掏空中強公司真意，又何以於契約簽立之時未將全部購股所需之1,500萬元均予計入作為契約價款?是無論從證人廖婉君、馬志超前後供述，或是前揭電子郵件內容與契約簽訂時序綜合觀察，均難認定中強公司委託音象公司開發ERP系統一事要屬虛罔，附此敘明。㈤中強公司依法不得收買其股份，且被告並未事先經過重整監督人、其他重整人同意，即侵占中強公司海外子公司資金購買原登記在羅豐胤、羅王曼甄、劉再修名下之34萬股股份，並於97年8 月22日將該等股份登記在自己名下，而製作業務上不實之股東名簿，隱匿中強公司實際出資情形，嗣於98年10月12日之重整人及重整監督人聯席會議表示其目的係為辦理由員工認購上開股票，並據此辦理第二次認購等事實之認定依據： ⒈按公司除法律另有規定者外，得經董事會以董事3分之2以上之出席及出席董事過半數同意之決議，於不超過該公司已發行股份總數百分之5之範圍內，收買其股份；收買股份之總金額，不得逾保留盈餘加已實現之資本公積之金額，為公司法第167條之1第1項所明定，核其立法理由，係公司得以未分配之累積盈餘收買一定比例之股份為庫藏股，用以激勵優秀員工，使其經由取得股份，對公司產生向心力，該條第2 、3項並明定前項公司收買之股份應於3年內轉讓於員工，且不得享有股東權利。本件中強公司於96年間係重整中，被告既為重整人，對於中強公司其保留盈餘加已實現之資本公積金額為負值，財務狀況不佳，顯不合於公司得收買其股份為庫藏股之規定，自有認識甚明。 ⒉證人詹小娜前於調詢時證稱：98年6月間，經廖婉君告知我，我才知道劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34%中強公司股份全數轉至被告名下，我才知道被告涉嫌以公司資金違法買回中強公司股票，並放在自己名下，相關資金卻不知去向；98年7月我寄電子郵件給重整監督人袁鶴齡及李成，請他們查明前述1,160萬元流向，98年10月11日我又發文請袁鶴齡及李成於聯席會提出要求查明前述1,160萬元流向；98年10 月12日第80次聯席會會議紀錄臨時動議中載明「認購完成後，發現部分特定人理念不單純，亟欲變賣資產，甚至阻擾營運危及重整，本人為顧全大局，期能早日完成重整邁向永續經營，徵得兩位監督人同意由本人及林顧問與該等特定人協商結果，以一千五百萬元買回該等特定人所持有之34%股權。」，均為陳明德個人說法並載於會議紀錄內等語（他字卷第169頁）；又經核證人詹小娜於98年7月9日寄送電子郵件給李成、袁鶴齡，並於信件中表示「2006年10月6日的中強公司股東名單報告顯示陳執行長的股份額為52500股，該股份額有被所有股東同意並知會」；「之後在2009年6月24日的報告中，他的股份額已經達到452212股。」；「當我調查瞭解他股份增加的原因時，我注意到了劉先生180000股，羅太太150000股，還有羅先生10000股從2009年6月24日的股東名冊中消失了，該名冊是最初被註冊是從中強美國和英國銀行轉帳的股份。」；「請協助調查是什麼原因使他獲得如此份額的股份，卻沒有通知其他股東們」等語，有98年7月9日電子郵件影本1紙在卷可參（他字卷第204頁）；另證人詹小娜再於98年10月11日寄送電子郵件給李成、袁鶴齡，表示：「下星期一將召開重整完成前的最後一次聯席會，但陳執行長在重整期間有些可能不當經營公司的問題還沒有釐清，例如以海外公司的資金取得34％放在自己名下...」等語，亦有 98年10月11日電子郵件影本1紙在卷可參（他字卷第99頁），堪認證人詹小娜前揭證述並非無據。 ⒊次查，證人即中強公司之重整監督人袁鶴齡於受調詢時證稱：中強公司重整人暨重整監督人聯席會議並未曾決議以1,500 萬元購回劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34% 中強公司股權；在98年第80次聯席會之前，中強公司副總經理兼海外部經理詹小娜告訴我，被告涉嫌用公司的款項買回中強公司的股份，我在該次會議時有提出臨時動議，要求被告說明前述情事；後來，在我跟李成的詢問之下，被告有承認公司確有34%的退股股份在他的名下，我與李成認為陳明德有侵占公司財產之嫌，要求他繳回；之後被告才將前述34% 股份以每股44餘元賣給原始股東及其他特定承購人，至於他找了哪些人，我不清楚，我本身也有購買了一些股份等語（他字卷第196 頁）；又證稱：中強公司於98年10月12日召開第80次聯席會前，被告只有私底下口頭提出要以公司的錢買回退股股份，但是我們沒有同意，也沒有在會議時正式同意；我忘記我與李成告知陳明德不可將屬於中強公司之股票以私人名義持有的正確時間點了，詹小娜是98年7 月告知我被告有用公司的款項購回其他股東的股份，我才會在98年10月份的第80次聯席會提出，要求被告說明，所以我知道被告以公司名義購回股票的時間點應係98年7 月之後等語（他字卷第196頁反面）；再證稱：中強公司第80次聯席會會議紀錄內容中，有關中強公司34% 的股份，由原始股東購回，不足部分，由重整人洽特定人購買事宜，是我收到詹小娜的信，並與李成討論過後，由我在聯席會議上提出臨時動議後，才開始討論；會中確有討論，但並沒有表決做成決議，也沒有決議每股44.12 元，由原始股東按比例認購，所以我也沒有簽名確認該會議記錄；由原始股東以每股44.12 元購回中強公司股票，是為了要支付中強公司原先已支出的1,160 萬元所倒推的結果，這個是林敏霖建議的，而我當初跟李成有提出當時股票應該是以10元購回，所以應該是以10元出售給原始股東，但是如果以10元出售給原始股東，會造成公司的虧損，所以沒有表決形成共識；由原始股東按比例以44.12 元認購股票這件事並未決議，是我提出臨時動議後，大家才進行討論，並沒有表決，故也沒有達成共識等語（他字卷第197頁）；再經訊以：「98年10月12日第80次聯席會議召開時，陳明德是否表示，96年增資期間為防止特定人阻撓營運危及重整，在徵得你與李成同意，由他本人與顧問林敏霖與特定人協商以1,500 萬元買回所持有之34% 股權，其中1,160 萬元由中強公司代墊，並將股權暫時登記於陳明德名下？」，答稱：「沒有這件事。這是陳明德針對我提出臨時動議的說詞。他事前並沒徵得我與李成同意。」等語（他字卷第197 頁反面）；及於受檢察官訊問時證稱：我記得在開上開聯席會議前一週，詹小娜打電話給我，跟我說明被告用中強公司資金買回34％股份之事，我身為重整監督人覺得很重要，開會前一個星期五就約李成、林敏霖討論，開會結論是請詹小娜以電子郵件告知，詹小娜後來有寄電子郵件給我，於是在會議中我們就以臨時動議請被告說明等語（偵字第1707號卷二第117 頁反面）明確。 ⒋證人即中強公司重整監督人李成於接受調詢時證稱：中強公司聯席會並未決議以1,500 萬元購回劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34% 中強公司股權，我印象中，大概在7 月之後，第80次聯席會議之前，我應該是有告知被告不宜將中強公司的股票以私人名義持有；收到詹小娜信件後，我有請詹小娜提供被告的不法證據，但詹小娜並沒有提供，此外，我和袁鶴齡私底下亦有告知被告公司重整人必須要履行重整人的義務，不能有圖利自己的行為，如果將公司股票以公司款項買回放在自己名下，是有侵占的嫌疑，至於他後面怎麼處理，我就不清楚了等語（他字卷第201 頁反面、202 頁）；又證稱：中強公司第80次聯席會會議中，我和袁鶴齡有表示以下意見：「袁鶴齡監督人提出：袁鶴齡監督人98年10月12日收訖本公司營運長詹小娜電子郵件，函中提及以本公司海外公司的資金取得34%公司股份登記於自己名下等事情，袁鶴齡監督人知悉，基於監督人之職權，有義務瞭解前揭事項，期能釐清事實。」但會議紀錄並未更正，且被告在會議紀錄中表示「有徵得兩位監督人同意」一事，亦與事實不符，我們有要求更正，而且我和袁鶴齡並沒有同意，也沒有在會議紀錄上簽名；開會當時有提出由原始股東以每股44.12 元購回中強公司股票，該聯席會會議紀錄上雖表示我尊重該決定，但事實上我跟袁鶴齡都沒有簽字，也沒有同意；我不知道原始股東以每股44.12 元購回中強公司股票，係何人決定？如何算出？開會當時，我表示尊重市場機制，並未同意強制股東以每股44.12 元認購股票，因為我根本不曉得這個股價是如何算出來的，我認為應該由承購人自己去決定認購價格（他字卷第202 頁）；再證稱：被告沒有在聯席會時經與會人員同意後才辦理以中強公司資金向特定人買回股票事宜，他已先行動用中強公司資金買回，再要求與會人員同意，在會議中，被告表示「96年增資期間為防止特定人阻撓營運危及重整，在徵得你與袁鶴齡同意，由他本人與顧問林敏霖與特定人協商以1,500 萬元買回所持有之34% 股權，其中1,160 萬元由中強公司代墊，並將股權暫時登記於陳明德名下」，這些話是被告在開會當時所講的，但我跟袁鶴齡在事前並沒有同意他，這是他對這些行為的解釋等語（他字卷第203頁）；再經訊以：「前開會議紀錄上記載『本人係基於陳執行長廉潔無私之行事風格，尊重其決定』後修改為『本人係基於陳執行長個人認知及信賴，尊重其決定』，但你上方又證稱『後來該聯席會會議紀錄上雖表示我尊重該決定，但事實上我跟袁鶴齡都沒有簽字，也沒有同意。』，何者為你真正之意思表示？」，答稱：「會議紀錄上面的文字都是紀錄張尚為紀錄的，其實我都不同意，所以我才沒有在會議紀錄上面簽字，而且我也表示異議，要求陳明德歸還股票或金錢給中強公司。」等語（他字卷第202 頁反面）。據上，由證人李成上開證詞，亦核與證人袁鶴齡所述大致相符。是被告事前未經過其他重整人與重整監督人開會同意或說明庫藏股運用狀況，即擅自挪用公司資金買回原由羅豐胤、劉再修等人持有之股票，而經證人即重整監督人袁鶴齡要求被告解釋此事以後，被告才於98年10月12日重整人與重整監督人第80次聯席會議中為上開說詞而尋求補正，亦可認定。 ⒌再查，負責中強公司重整監督人與重整人第80次聯席會議記錄人員張尚為前於98年10月14日將上開會議記錄寄送給袁鶴齡確認後，袁鶴齡於98年10月16日回信給張尚為，表示「有關聯席會議紀錄，我已與李成教授討論過且請助理做成紀錄，並認為有修改之必要（請參見附件），修正完成，請再寄給我們確認，謝謝！」，而經核該附件會議紀錄修正意見內容，指出：「有關前揭會議記錄文字『徵得兩位監督人同意』、『登記前業已告知兩位監督人』、『，陳執行長事先均有告知本人』部分，因兩位監督人皆為事後且為輾轉得知，且本次會議中並無為前揭內容表示，因此，前揭紀錄之會議記錄文字並不妥適，請依事實正確修正」；「有關『本人係基於陳執行長廉潔無私之行事風格，尊重其決定』部分，李監督人發言部分應為『本人係基於對陳執行長個人認知及信賴，尊重其決定』」（他字卷第174 、176 、177 頁），更足以佐證證人袁鶴齡、李成上開證述核與事實相符，是被告隱瞞實際上為侵占中強公司因服務契約終止後退款給付與林敏榮等人之事實，並將該股份登載於被告名下而製作業務上不實之股東名簿，隱匿中強公司實際出資情形，均堪認定。 ⒍證人廖婉君前於受檢察官訊問時具結證稱：因為詹小娜和監察人（按：應為重整監督人）袁鶴齡、李成提出質疑，所以才於98年時辦理員工認購，我們也的確有將認購股款匯給中強公司等語（調偵字第1707號卷一第72頁反面），經核亦與前揭證人袁鶴齡、李成證述內容相符，足證明證人袁鶴齡、李成所證上開情節屬實。是中強公司98年10月12日重整監督人與重整人第80次聯席會中，以「臨時動議」討論詹小娜向重整監督人袁鶴齡指控被告以海外子公司資金取得中強公司34%股權並登記於自己名下乙案，會議紀錄內雖記載被告在會中表示：「…徵得兩位監督人同意由本人及林顧問與該等特定人協商結果，以1,500萬元買回該等特定人所持有之34%股權」等意見（他字卷第101頁）。惟針對此節，證人即重整監督人袁鶴齡已證稱：「沒有這件事。這是陳明德針對我提出臨時動議的說詞。他事前並沒徵得我與李成同意。」（他字卷第197頁反面），證人即另一重整監督人李成亦證稱：「聯席會當時並沒有決議以1,500萬元購回劉再修、羅豐胤、羅王曼甄持有之34%中强公司股權」、「陳明德執行長在會議紀錄中表示『有徵得兩位監督人同意』一事，亦與事實不符，我們有要求更正，而且我和袁鶴齡並沒有同意，也沒有在會議紀錄上簽名」、「陳明德沒有在聯席會時經與會人員同意後才辦理，他已先行動用中强公司資金買回再要求與會人員同意」、「這些話是陳明德在開會當時所講的，但我跟袁鶴齡在事前並沒有同意他，這是他對這些行為的解釋。」（他字卷第201頁反面、第202頁反面、第203頁），足見被告指示中強公司人員於96年12月間以海外子公司資金匯款購買劉再修等人34%股份，以作為庫藏股發放員工認股使用之事，確未事先徵得其他重整人與重整監督人之同意，且中強公司於96年間係重整中，其保留盈餘加已實現之資本公積金額為負值，顯不合於公司得收買其股份為庫藏股之情形，均可認定。 ⒎至於證人李成於受檢察官訊問時固具結證稱：在第80次重整監督人及重整人聯席會議前的討論會，被告有提到用公司的款項購回中強公司股份，我們授權同意被告去談等語（偵字第24517號卷第32頁反面）。惟查，證人李成此部分之證述不僅與其先前接受調詢時證述內容不合，亦與證人袁鶴齡上揭證述內容有所歧異，已難以逕為採信；況且被告前於96年12月間早已透過林敏榮買回原本由羅豐胤、劉再修等人所持有之中強公司股票，並侵占公司資金支付股款，業經論述如前，且中強公司第80次重整人及重整監督人會議係於98年10月12日始召開，而依證人袁鶴齡於偵查中所具結之證述，可知該會前會係正式會議前上一週五即98年10月9日召開之事實（調偵字第1707號卷二第117頁反面），則重整監督人李成縱有前揭授權，亦屬事後所為，無從補正被告早於96年10月間所完成之犯行，不足以為被告有利之認定。㈥綜上所述，本案被告身為中強公司之經理人，本應忠實執行經理人職務，不得有危害中強公司利益之行為，惟其知悉中強公司於96年間係重整中，其保留盈餘加已實現之資本公積金額為負值，顯不合於公司得收買其股份為庫藏股之情形，竟以侵占中強公司海外子公司CTX-USA 公司、CTX-UK公司所有之資金以購買原由羅豐胤、劉再修等人持有登記於羅豐胤、羅王曼甄、劉再修名下之34萬股中強公司股票，再將該批股票登記於自己名義下，期間重整監督人及其他重整人亦均不知悉被告有上開行為，嗣經重整監督人袁鶴齡、李成介入處理以後，方於98年10月12日召開之重整監督人與重整人第80次聯席會議中補充說明其「以公司資金向羅豐胤等人購回公司股票，目的係為作為員工認股之用，僅暫時借名登記在自己名義下」等語，並旋即於98年10月15日起至30日間辦理「員工認股」事宜，則被告利用其總經理（即執行長）職務之便，擅自侵占中強公司所屬子公司之資金，並於中強公司不得購回庫藏股之情形下，買回中強公司340 仟股股份，嗣並登記在被告名下，隱瞞該等款項實際上為中強公司給付與林敏榮等人之事實，並將該股份登載於被告名下而製作業務上不實之股東名簿，隱匿中強公司實際出資情形，而使他人獲有利益之犯罪事實，即屬明確。㈦認定被告侵占中強公司資金行為既遂時點及於事後填補中強公司所受損害之理由： ⒈經查，證人詹小娜於調詢時證稱：被告的作法是要員工承擔被告掏空公司的損失等語（他字卷第170 頁反面），於偵查中具結證稱：我於當時也有按比例認購中強公司34％的股權，每股44元，價格是被告他們經由聯席會決定；這是公司規定，要依照一定比例認購等語（調偵字第1707號卷一第58頁反面至59頁）；證人廖婉君於接受調詢時證稱：中強公司第80次聯席會議決議員工以每股44.12 元價格認購前開34％股權，我個人就付了80餘萬元認購2 萬餘股股票等語（他字卷第189 頁）；證人郭孟雄於調詢時則證稱：中強公司第80次聯席會議中決議，由公司員工以每股約44.12 元價格認購前述34% 股票，並非強制性質，我願意認購，是因為被告有拜託我買，而且我覺得公司重整完已經沒有債務，這個價格我可以接受，另外我也怕如果不買的話中強公司會被林敏霖全部吃掉，為了支持陳明德，加上我當時認為中強公司本身有資產，且被告對中強公司有所規劃，公司還有很多發展空間，所以我才認購的等語（調偵字第1707號卷二第80頁反面）；證人袁鶴齡於調詢時證稱：當初是因為要原始股東認購，而且當時中強公司尚有資產，所以我才會同意以每股44.12元購買中強公司股票等語（他字卷第197頁）。據上，由上開證人詹小娜、廖婉君、郭孟雄、袁鶴齡等人證述綜合以觀，可認上開中強公司股東、員工即使對於上開價格有所意見，仍同意進行第二次認購股份之事實甚明。 ⒉本案被告所涉侵占犯行，係於中強公司不得購回庫藏股之際，以非法侵占中強公司所控制子公司資金方式，再透過林敏榮購買原由劉再修、羅豐胤持有之中強公司34% 股權，應認於終止音象公司建置ERP 系統契約後，而使原應退還中強公司子公司之美金18萬元、英鎊8萬7,000 元（合計1,160 萬2,077 元）款項，於匯出至林敏榮指定之銀行帳戶之時，其犯行即已既遂；而被告侵占上揭中強公司海外子公司資金後所購得之34% 中強公司股權原登記在被告名下，嗣經重整監督人等提出質疑後，被告始於98年10月12日重整監督人與重整人第80次聯席會會議中補充說明，並於98年10月23日至10月30日辦理第2 次認購事宜，由員工以每股44.1176 元之代價認購該等中強公司股票，並分配各該員工認購股數，嗣中強公司員工總計繳交第2次認購股款共計1,500 萬8 元（其中郭孟雄部分溢繳8 元）至中強公司之臺灣土地銀行新店分行帳戶內，既經論述如前。從而，被告於侵占中強公司1,160 萬2,077 元款項後，已藉由辦理第二次認購方式，將其中絕大部分之款項（1,160 萬8 元）返還予中強公司，故中強公司因被告上開侵占犯行所受損害業已大致獲得填補。 ⒊至於被告雖辯稱「以公司資金向羅豐胤等人購回公司股票，目的係為事後作為員工認股之用」，故其目的係為實施庫藏股，僅因為中強公司仍然在重整中，無法直接由中強公司買回股票，故以權宜之計先用音象公司要退還中強公司之款項購買該等股票，之後暫且將股票登記在被告自己名義下，之後再交由員工認股云云。然查，此部分依前揭96年10月29日廖婉君寄送給詹小娜之電子郵件中，雖可認被告確有提及「執行長說nt15,000 ,000 元由公司出錢買回黑道股份給全體員工」之事，惟依法重整中之中強公司本即不得實施庫藏股，自無從以中強公司資金購買原由羅豐胤、劉再修等人持有之中強公司股份；再被告於97年8 月14日由臺北地院裁定准許中強公司重整完畢後，旋即將買回之股份登記在其名下，直到98年7 月以後，遭質疑有擅自以公司資金購買原由羅豐胤、劉再修等人持有之股票再將之登記在自己名下之行為以後，被告始辦理第二次認購等情節，均經論述如前，又參以證人廖婉君於調詢時經詢以：「中強公司98年股價如何評定為每股44.12 元？」，證稱：「沒有評定，純粹是以1,500萬元倒推的結果，公司從來也沒有開會討論公司的股價評定問題。」等語（他字卷第189頁），可見中強公司縱有辦理「由公司買回股票後作為庫藏股開放員工認購」之用意，然實際履行情形係於事後所為，至為灼明。是被告未事先取得同意，縱於事後讓中強公司員工繳納股款以將款項匯回中強公司、填補中強公司之損害，亦僅不過是「事後填補」中強公司損害之措施，並不影響被告上開犯行之成立，併予說明。㈧認定被告身為發行人中強公司重整人及經理人，負有為發行人中強公司確認及提報財務報告之義務，竟故意隱匿內容不實財務報告之理由： ⒈依96年11月被告行為時所適用103年11月19日修正前商業會計處理準則第20條規定：「其他資產，指不能歸屬於前5條之資產（指流動資產、基金及長期投資、固定資產、遞耗資產、無形資產），且其收回或變現期限在一年以上者；其科目分類與評價及應加註釋事項如下：一、出租資產：指非以投資或出租為業之商業供作出租之自有資產。二、閒置資產：指目前未供營業上使用之資產；閒置資產按淨變現價值評價。三、存出保證金：指存出供作保證用之現金或其他資產。四、長期應收票據與款項及催收帳款：指收款期間在一年以上之應收票據、帳款及催收款項；長期應收票據及款項，按現值評價；催收帳款，按淨變現價值評價。五、遞延資產：指已發生之支出，其效益超過一年，應由以後各期負擔者；其評價，按未攤銷成本為之。六、雜項資產：指不能歸屬於前五款之其他資產。催收款項金額重大者，應單獨列示，並註明催收情形及提列備抵呆帳數額。其他資產金額超過資產總額百分之五者，應按其性質分別列示。」經核本件中強公司於96年11月7日、30日所匯款予音象公司境外子公司ELITELAND公司後，再出於被告之指示於契約終止後以該款項（折合共計1,160萬2,077元）支付購買劉再修等人34%股份，此部分亦非屬於前述「流動資產、基金及長期投資、固定資產、遞耗資產、無形資產」項目；再依中強公司96年度及95年度合併資產負債表之記載，僅有「其他資產-其他」之科目金額，然超過本案匯出之1,160萬2,077元（見財報卷第29頁反面），是中強公司本無法買回庫藏股，並在股東權益項下揭露以1,160萬2,077元取回公司股權之事實，則被告於編製中強公司96年度、97年上半年度、97年度、98年上半年度財務報告時，故意隱匿而未在資產負債表股東權益項下誠實揭露上述會計事項，有申報及公告財報不實之犯行至明。 ⒉按證券交易法第171 條第1 項第1 款及第20條第2 項之罪成立，以行為人登載之不實資訊或隱匿之資訊具有重要性（即重要事實、重要資訊，或稱重大性）為要件： ⑴按公開發行公司依證券交易法之規定申報或公告之財務報告及財務業務文件實為該公開發行公司經營績效是否良好及財務狀況是否穩健之報告書，一般理性之投資人常參考前揭財務報告及財務業務文件之內容，以判斷該上市、上櫃公司是否值得投資，故證券交易法第20條第2 項規定發行人依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，若有違反，則有證券交易法第171 條第1 項第1 款之刑事責任，其立法目的在於維護有價證券市場之誠信。依上開法條之文義，只要行為人在依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件上，內容有虛偽或隱匿之情事，即符合立法者預設應處罰之可能造成不特定多數投資人財產法益受侵害之危險，即構成犯罪，不以發生特定實害結果為必要。然並非所有之詐偽資訊均會影響一般理性投資人之投資判斷，故為避免過度處罰，本條所定行為人記載不實之資訊或隱匿之資訊，必須達到足以影響一般理性投資人投資判斷之程度，始足當之。具體而言，行為人記載之詐偽資訊或隱匿之資訊必須係與投資判斷形成過程相關之重要事實，其判斷基準為：「以一般理性投資人之立場觀之，在其形成投資判斷過程中，將有實質可能性會認為該項資訊係屬重要者，亦即該資訊係有實質可能性將會使一般理性投資人就其可得利用整體資訊之判讀發生顯著改變者，該資訊即具重要性（實質可能性）」；易言之，該項資訊不必然實際改變理性投資人之投資判斷，僅需達對投資人之判斷過程產生實質重要性者（即有實質可能性使投資人「重新評估」其原本之投資判斷），是就重要性之判斷，則應綜合考量量性指標及質性指標併為觀察。 ⑵就量性指標而言，證券交易法第36條規定，依證券交易法發行有價證券之公司，原則上應公告及申報年終財務報告、各季財務報告及每月營運情形（第1 項）；倘公司有下列情事之一者，應於事實發生之日起2 日內公告並向主管機關申報：一股東常會承認之年度財務報告與公告並向主管機關申報之年度財務報告不一致。二發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項（第2 項）。次依證券交易法施行細則第6 條第1 項規定，依本法第36條所公告並申報之財務報告，有未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正，且倘更正稅後損益金額在1,000 萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之1 或實收資本額百分之5 以上者，應重編財務報告，並重行公告（第1 款）；更正稅後損益金額未達前款標準者，則得不重編財務報告，但應列為保留盈餘之更正數（第2 款）。此係證券交易主管機關即行政院金融監督管理委員會依證券交易法之授權，針對內容有誤而應予更正之財務報告，判斷在何種條件下可能會對報告之整體允當表達且對報告使用者之判斷決策產生負面影響，並針對情節較為重大者（即更正之稅後損益金額達原決算營業收入淨額1 ％或實收資本額5 ％以上）令其重編財務報告並重行公告；至於情節未達此預設之重大性者，則得不重編財務報告而僅揭露為保留盈餘之更正數。此等關於財務報告內容誤述之重要性量性指標，既係金管會藉其長期管理證券交易市場累積實務經驗所得之結晶，自得作為法院認定某項不實表達是否具有重要性之量性指標判斷參考因子。證券交易法施行細則第6 條第1 項關於應重編財務報表之量性指標門檻，應可作為重大性判斷之參考標準。 ⑶另就質性指標而言，查核人員判斷重大性時，可能僅重視前述量性指標，而忽略、輕視其他同等重要之質性指標。因此，審計準則公報第51號除於第2 條第2 款明示：重大性之判斷受查核人員所面對之情況影響，亦受不實表達之金額或「性質」或二者之影響外，另於第6 條第2 項規定：查核人員不宜將金額低於所設定重大性之未更正不實表達（個別金額或其彙總數）均評估為不重大。某些不實表達之金額雖低於重大性，但經查核人員考量相關情況後，仍可能將其評估為重大。至於質性指標之內涵，我國審計實務目前仍缺乏清楚具體之指引。就此，美國證券交易委員會（United StatesSecurities and Exchange Commmission , 簡稱SEC ）所屬幕僚成員（Staff ）於西元1999年發布之幕僚會計公告（Staff Accounting Bulletin , 簡稱SAB ）第99號（SAB No .99 ），正係針對公司經營階層及審計查核人員長期以來在備置財務報告及執行財務報告查核工作時，僅呆板、僵化地仰賴不實表達數額大小等特定量性指標以評估重大性，明示此為不適當且不為任何會計及審計理論支持之行為，且可能造成公司經營階層濫用量性指標之惡果（即將自己的舞弊或不法行為造成之誤述控制在前揭各量性指標門檻之下，即可逸脫重大性誤述之捕捉網），同時要求審計查核人員必須特別考量該公告所列示之質性指標，以全面性地進行重大性分析。其列示之質性指標包括：①該項誤述是否掩飾了營收趨勢之改變。②該項誤述是否掩蓋了公司未能達到分析師預期的事實。③該項誤述是否將一項損失轉化為利得，或將利得轉化為損失。④該項誤述是否涉及到對公司營運或獲利能力而言扮演重要角色之部門。⑤該項誤述是否影響公司之法規遵循。⑥該項誤述是否影響公司之履約或償債能力。⑦該項誤述是否導致公司經營階層薪酬提昇，例如藉由滿足紅利或其他激勵薪酬之要件，來達到增加薪酬的效果。⑧該項誤述是否涉及某項非法活動之掩飾。⑨該項誤述是否公司經營階層故意所為等，均得作為我國法院判斷重大性之質性指標參考（美國聯邦法院近年來亦有將此作為判斷某項不實陳述是否符合該國1934年證券交易法第10條及SEC制定之第10b-5 規則所定重要不實資訊之依據，參見Ganino v .Citizens Utilities Co .,228 F3d .154,2nd Cir .2000 ）。 ⑷經查，本案中強公司上開財務報告不實記載，乃係被告擅自以中強公司子公司資金購買登記於羅豐胤、羅王曼甄、劉再修等人名下之股份（且購買該等股份後未登載於中強公司名下），而以由中強公司子公司CTX-USA 公司、CTX-UK公司與ELITELAND公司所有資金匯出，並於股東權益項下未予揭露取回公司股份，進而隱匿被告侵占公司資金之行為，而雖該等資金確於98年10月員工及原股東認購後已返還公司，惟因該等不實登載，係隱匿被告非法侵占中強公司子公司資金之犯行，確已涉及隱匿中強公司有內部管理階層故意所為未遵循法規之不法犯罪活動，且以被告所取回股份達已達中強公司股份達34%比例觀察，則上開不實隱匿帳務之行為，使中強公司財務報告呈現正常外觀，不但將導致中強公司無從核實資產負債事項，亦使重整監督人或主管機關、債權人等利害關係人未能依據財務報告發現異常情事，且讓財務報告使用者誤判公司經營情形暨財務狀況，依「質性指標」亦應認為具有重要性甚明。㈨中強公司雖為重整中公司，惟於重整期間仍為依證券交易法規定公開發行股票之公司，故仍有依證券交易法規定據實申報財務報告之義務： ⒈按證券之價值，主要取決於發行公司的財務業務狀況，尤其投資人從發行市場買入證券後，發行人的財務、業務狀況及未來發展情形變化，可能影響證券的價值，因此只要證券尚在市場流通，發行公司必須依法提供相關資訊，使投資人瞭解公司最新動態，據以決定是否繼續持有證券。又向主管機關或向投資人公開的資訊，包括公開說明書、財務報告及其他財務業務文件，必須真實完整，不能有虛偽或隱匿情事，致使投資人受到欺騙，俾真正貫徹公開原則，使投資人獲得必要資訊，並因資訊公開產生監督發行公司的作用。證券交易法第20條第2 項因而依前述公開原則、禁止欺騙等基本規範原則，規定發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，以達成保障投資之目的。又按證券交易法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人，證券交易法第5條定有明文，包含公開發行有價證券的公司及發起設立的公司發起人，均屬之。是公開發行有價證券公司依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件，其內容若有虛偽或隱匿情事，而違反該法第20條第2 項規定者，該公開發行公司即為此規定規範之「發行人」行為主體，其行為負責人應依同法第179 條第1項（108年4月17日修正為第179條）、第171 條第1 項第1 款之規定論處（最高法院107 年台上字第1026號刑事判決要旨參照）。 ⒉99年6 月2 日修正前證券交易法第36條第1 項規定：已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後4 個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准者外，並依左列規定辦理：一、於每半營業年度終了後二個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之財務報告。二、於每營業年度第一季及第三季終了後一個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告。三、於每月十日以前，公告並申報上月份營運情形。同條第6 項規定，公司在重整期間，第1 項所定董事會及監察人之職權，由重整人及重整監督人行使。是公開發行公司縱經法院裁定重整，仍有依證券交易法第36條第1 項規定公告並向主管機關申報各期財務報告之義務，並無任何疑義之處。 ⒊經查： ⑴中強公司於本案重整期間雖已下市，惟仍為公開發行公司，有依前述99年6 月2 日修正前證券交易法第36條第1 項、第6 項規定申報並公告財務報告之義務，中強公司重整計劃修正三版亦明白揭示：重整後中強公司仍為公開發行公司，基於財務公開原則，將依據證券交易法第36條之規定於每營業年度終了後4 個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、重整人通過及重整監督人承認之年度財務報告。另為使重整人及重整監督人能確實瞭解公司業務及財務狀況，重整期間公司將按月呈報財務報表（他字卷第26頁反面) 。是中強公司並未因重整之狀態而例外排除證券交易法適用。此觀被告將原登記在劉再修、羅豐胤、羅王曼甄名下之中強公司股份移轉登記在其自己名下時，仍應依證券交易法第22條之2 第1 項及第3 項規定於事前向主管機關申報等情亦明（調偵字第1707號卷二第132 頁) 。 ⑵又按證券交易法第42條規定：「公司對於『未依本法發行之股票』，擬在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應先向主管機關申請『補辦』『本法規定』之有關『發行』審核程序；又同法第24條規定，公司依本法發行新股者，其『以前未依本法發行之股份，『視為已依本法發行』」。換言之，依「本法規定」而「補辦發行程序」後，其股份自有「依本法發行」之效果。經查，本案中強公司雖於89年7 月3 日下市，89年12月20日公開發行股票，而91年1 月30日經法院裁定准予重整後之96年1 月至98年9 月重整完成確定時，中強公司公開發行持有股份之股東及員工股份均仍可自由轉讓過戶決定是否繼續持有等情，有中強公司96至98年度公司股東股份轉讓通報表等件附卷足稽（調偵字第1707號卷四第161 至163 、174 至175 、186 至187 頁反面），應仍有保護交易相對人之必要性，自難謂中強公司業已下市，即遽認為無任何不特定投資人仰賴該公司公開之財務報告，而無證券交易法之適用甚明。 ⑶綜上所述，中強公司經營階層係於99年3 月8 日始決定不繼續公開發行，其居於發行人之地位於重整期間既未消失，且仍有依前述99年6 月2 日修正前證券交易法第36條第1 項、第6 項規定申報並公告財務報告之義務，自應遵循證券交易法第20條第2 項之規範，乃屬當然。至於被告之辯護人為其辯稱：證券交易法第20條第1 項、第2 項規定在確保投資人得藉由和依賴財務報告內容，據以決定是否取得或繼續持有股票或股份，但本件行為時中強公司早已下市，無任何投資人得仰賴公開之財務報告且經由證券交易市場取得股票或股份，則即使中強公司財報有不實之情形，亦不應該當於證券交易法第20條第2 項、證券交易法第171 條第1 項第1 款之罪等語，即屬無據，未能採信。三、綜上所述，本案被告所為侵占公司資產及財報不實等犯行，均事證明確，至於其所為之各該辯解，均不足採信，已如前述，應予依法論科。參、新舊法比較：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查：被告於行為後，證券交易法第171 條規定先後於101 年1 月4 日修正，將原條文第1 項第3 款對於公開發行股票公司之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新台幣5 百萬元」為要件，且配合增訂同條第3 項規定，明定雖有同條第1 項第3 款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元時，應適用刑法第336 條、第342 條規定處罰，另配合新增證券交易法第165 條之1 及第165 條之2 規定，參考銀行法第125 條之2 、第127 條之1 等規定，增訂第8 項、第9 項規定。經比較新舊法之結果，應以修正後證券交易法第1 項第3 款規定增加「受損害金額達500 萬元」之限制，對被告較為有利，是以自應適用修正後證券交易法第171 條第1 項第3款之規定。二、至於被告行為後，證券交易法第171 條第1 項第1 款雖於99年6 月2 日公布施行，惟該次修正僅是增列違反證券交易法第157 條之1 第2 項適用該條款規定處罰，並未變動該法第20條第2 項規定而應依第171 條第1 項第1 款處罰之情形，是並無新舊法比較適用之問題，應逕行適用裁判時法，併予說明。肆、論罪科刑：一、侵占中強公司子公司資金及業務登載不實文書部分：㈠按證券交易法於93年4 月28日修正公布時，增訂該條項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（實務見解通常以證券交易法特別背信罪稱之）；該款嗣於101 年1 月4 日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該罪屬刑法第336 條侵占罪及第342 條背信罪之特別規定等為由，於同條第3 項增訂：「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」。是依上揭立法意旨、立法過程及上開規定之文義觀之，證券交易法第171 條第1 項第3 款後段之罪，固屬刑法336條第2 項之特別規定，前揭已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如有意圖為自己或第三人之利益而為侵占公司資產之行為，致其所任職之已依證券交易法發行有價證券公司遭受損害達500 萬元以上者，應成立前揭侵占公司資產侵占罪。㈡又按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為（最高法院27年滬上字第72號刑事判例意旨參照），證券交易法第171 條第1 項第3 款立法，即以後段侵占公司資產罪為特別背信行為、前段為一般背信類型。雖刑法侵占罪，司法實務向以「侵占自己持有他人之物為其特質」（最高法院101 年度台上字第4407號判決參照），乃因刑法侵占罪規定於個人法益專章，出於保護個人法益觀點而為上開解釋；然證券交易法之特殊侵占罪，參諸立法說明，其保護法益，乃在保護「企業經營及金融秩序」、「廣大投資人權益」，不論個人財產法益，甚或公司財政、金融秩序，證券交易市場投資人權益，亦均屬之；學說上亦以「雙重法益」或「多重法益」或「主副法益」稱之（謝煜偉，論金融機構特別背信罪，臺大法學論叢第45卷第4 期）；據此解釋其構成要件，證券交易法之「侵占」當非拘泥於是否於事實上「持有他人之物」，而應自公開發行公司董事、監察人或經理人，是否「利用其職務實質上對公司財產之管領力」，解釋「持有他人之物」之型態，此適與該款立法說明中「利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產」，彼此呼應。㈢再按公司持有他公司表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司；除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司，公司法第369 條之2 定有明文。又依證券交易法第36條、公司法第369 條之12、證券發行人財務報告編製準則第7 條等規定（本件行為時為第20條），公開發行公司（控制公司）應將其子公司（從屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財務狀況及營運績效。足見因控制公司對從屬公司之營運、財務等決策，具實質控制權，且從屬公司獨立性薄弱，形同控制公司之內部單位，就投資人而言，公開發行公司之從屬公司，其營運及財務損益結果，與其公開發行之控制公司，具實質一體性，從屬公司資產亦應與控制公司資產視為一體觀察。是以控制公司行為之負責人，利用控制公司對從屬公司之實質控制權，而故意侵占從屬公司財產之行為，與侵占控制公司自身之資產者無異。㈣查本案被告自己為買回中強公司34％股份，竟利用其身為中強公司經理人身分，指示中強公司員工將中強公司百分之百持股子公司因終止合約而應取回之款項合計1,160 萬2,077 元匯出支付股款，待買回股票以後即登記在自己名下，顯係利用自己職位對於上開子公司終止合約後應取回之款項具實質管領支配力，而自居於所有人地位加以處分並為第三人利益而予以侵占；另被告隱瞞該等款項實際上為中強公司給付與林敏榮等人之事實，並將該股份登載於被告名下，自屬製作業務上不實之股東名簿，則有隱匿中強公司實際出資情形。是核被告所為前揭犯行，係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款後段之侵占公司資產罪、刑法第215條之業務登載不實文書罪，。二、財報不實部分：㈠按發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，證券交易法第20條第2 項定有明文；又按有違反第20條第2 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金，同法第171 條第1 項第1 款亦定有明文。再法人違反上開規定者，依上開規定處罰其為行為之負責人，證券交易法第179 條亦規定甚明。又本罪之構成要件係針對出具有虛偽、隱匿之財務報表之行為，而有價證券發行人一旦在帳上列載不實之營收、支出等，勢必同時對於後續公告之每月營收報表等財務資料，及季報、半年報、年報等財務報告造成影響，換言之，只要有一虛偽登載會計帳目之行為，必然影響、變動多份申報或公告之財務報告、財務業務文件（例如：發行人於某年月虛增營收，並在同一月份以「預付費用」名義出帳匯款，以藉此匯出之資金沖銷不實虛增之應收帳款，惟該預付費用款將會從於此支出產生效益時開始轉列費用，至沖銷完畢為止，則後續尚會影響以後年度之相關財務報告至此不實之影響完全被沖銷而歸於帳務平衡為止）。從而，如將上開規定解為發行人每一次公告、申報含有虛偽、隱匿內容之財務報告或財務業務文件，均各別依上開規定予以處罰，即有對於同一不法內涵之行為加以評價並重複予以處罰之問題，且亦忽略發行人出具不實之財報、財務業務文件，其行為之不法性包括前階段有虛偽不實交易並將虛偽事項記載於帳目上之行為，及後階段出具財報之行為，故如未考慮此種「窗飾財報」之犯罪歷程具有延續性關係，而單獨分別就每一次出具不實財務資料、財務報告之行為加以論處，有過度評價之虞；惟反之亦不應無限延伸一罪之範圍，又以公司於每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提起股東同意或股東常會承認（公司法第20條參照），而以一般計算公司盈虧，亦係以每年度之經營狀況判斷，應認可以公司每一會計年度出具年報認定其法律上一行為，而以公司年報記載係反應該年度經營狀況，而於該年度所出具之月營收報告、季報、半年報等，則均反應該年度階段性之營業狀況，是應認為於公司最後做成年報以前，其所出具當年度之季報、半年報等財報，及月營收報告等財務資料，均屬公司於同一會計年度虛偽記載年報之階段行為，均不另論罪。㈡又按證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，而知情且參與違反上開規定業務而與法人之負責人共同違反上開規定之職員，亦應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯。又按公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8 條第2 項亦定有明文。㈢查被告自於96年2 月27日經臺北地院裁定選任為中強公司之重整人，又於96年6 月4 日起成為中強公司之總經理（即執行長），不僅為中強公司之重整人，且身為中強公司經理人，綜理中強公司一切行政業務與財務、會計事項，故就有關中強公司財務報告、財務業務文件，自屬於其業務範圍內之事務，其於執行此一職務有關之事項，自屬公司法第8 條第2 項所定之公司負責人無疑。其次，中強公司為依證券交易法公開發行股票之公司，為同法第5 條所定義之發行人，而被告於終止與音象公司子公司之合約後，侵占中強公司海外子公司資金購買股票之款項充作購回股份之事項，未予列入會計科目，而在中強公司之財務報告揭露回購股份情形，藉以隱匿被告侵占該筆款項之事實，故上開行為均係違反證券交易法第20條第2 項之規定，應分別依證券交易法第171 條第1 項第1 款、第179 條之規定論處。三、按刑事訴訟法第268條規定：「法院不得就未經起訴之犯罪審判」係指犯罪完全未經起訴者而言，法院之審判應以起訴之犯罪事實為其範圍。關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備。亦即，檢察官起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，其審判範圍既已特定，即使起訴書記載粗略未詳或不夠精確，或犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響，事實審法院非不得於審理時闡明或請檢察官更正，並依調查所得之證據綜合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實。本案檢察官雖認為被告所涉及「財務報告虛偽或隱匿情事」，係針對「未據實揭露買回公司股票（實施庫藏股）」部分，未論及被告前揭侵占中強公司子公司資金部分之犯行，惟被告此部分之犯行應與檢察官所起訴被告「財務報告虛偽或隱匿情事」之犯行具有裁判上一罪關係（詳後述），是應堪認就此亦為檢察官起訴效力所及，自得為本院所併予審究，併予說明。另本案經遍查全卷，均未查得有當時記帳之傳票，且時間已超過10年，衡情相關會計傳票應已未保存，是無從就會計憑證、傳票、帳簿上有無為虛偽記載之犯行為予以審究，亦附此敘明。四、被告利用中強公司不知情之丘儀新、財務主管廖婉君、海外業務負責人詹小娜、中強公司暨子公司CTX-USA 公司、CTX-UK公司其他負責處理本案之人員為上開犯行，為間接正犯。五、按證券交易法第174 條第1 項第5 款之罪，與商業會計法第71條第1 款之規定，刑法第215 條之業務文書登載不實罪，係因法規之錯綜關係，致同時有前揭2 種以上符合該犯罪構成要件之法條可資適用，屬於法規之競合，應依重法優於輕法、全部法優於一部法，或新法優於舊法等關係擇一處斷，故證券交易法第174 條第1 項第5 款為特別法且為重法，應優先適用（最高法院92年台上字第6792號、97年度台非字第133 號判決意旨參照）。再按違反同法第20條第2 項規定者，倘均符合同法第171 條第1 項第1 款及第174 條第1 項第5 款之構成要件，係屬法律競合，則應擇一適用同法第171 條第1 項第1 款之罪即足，以上均併以敘明。六、被告以一行為犯證券交易法第20條第2 項、第171 條第1 項第1 款、第179 條之財報不實罪及同法第171 條第1 項第3 款後段之侵占公司資產罪、刑法第215條之業務登載不實文書罪，其主要目的仍係為第三人之利益而擅自侵占中強公司所屬海外子公司之資金，其為隱匿上揭侵占犯行所造成之財報不實結果，及製作不實股東名簿之業務文書，當為附帶之結果，是就本案被告所為上開犯行而言，其所為證券交易法第171 條第1項第3 款後段之侵占公司資產罪犯罪情節顯然重於所為同法第20條第2 項、第171 條第1 項第1 款、第179 條之財報不實罪，是認為應從重論以證券交易法第171 條第1 項第3 款後段之侵占公司資產罪。七、被告所犯證券交易法第171 條第1 項第3 款後段之侵占公司資產罪，其法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑。本院審酌本案被告犯罪情節，認其係因與羅豐胤、劉再修等股東對於中強公司之經營方向發生爭議，經過林敏榮、林敏霖介入協商以後，始自行決定買回羅豐胤、劉再修所持有、登記於羅豐胤、羅王曼甄、劉再修名下之中強公司股份，使羅豐胤、劉再修退出中強公司之經營，並擅自動用並侵占中強公司子公司資金遂行此事，考量順利完成中強公司重整程序係其為上開犯行之動機之一，嗣因中強公司依法不得收買其股份，進而使中強公司於編製96年度、97年上半年度、97年度、98年上半年度財務報告時，隱匿而未在資產負債表股東權益項下誠實揭露上述會計事項，然其對於完成重整仍有付出相當之心力，又其確曾提及以員工認股方式安排回購股份，並於重整監督人質疑後，即安排以員工認股方式將款項歸還予中強公司，使中強公司損害大致獲得填補，倘不論其等情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑有期徒刑3 年以上，顯未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開犯行予以酌減其刑。伍、撤銷改判及量刑理由：一、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠依據證人即音象公司總經理馬志超於前審證稱：「曾經接受陳明德的中強公司委託開發ERP系統，ERP系統就是管理系統，包含進銷及財務公文系統」、「因為音象公司開發軟體，於14、15年前，就有能力開發現在市面上LINE等通訊軟體，這就是我們開發ERP的相關軟體」、「當時是陳明德打電話給我，說他被指派要重整中強公司，中強公司因為有海外子公司，而子公司存貨及相關業務情形都很雜亂，陳明德知道音象公司有能力開發ERP系統交易，詢問我是否能夠幫他們開發」、「後來我們音象公司沒有履行契約，因為陳明德來電表示他們公司内部有意見不做了」、「音象公司開發案並不是虛構的」(109金上訴10號卷第212至222頁)；證人胡道榮所證稱，有被馬志超指派要去處理該合約ERP軟體開發事宜，而與中強公司指派之邱儀新洽談，印象中開了3到4次會議等語(調偵字第1707號卷三第105至106頁)；另依據前開證人廖婉君、馬志超前後供述，或是前揭電子郵件內容與契約簽訂時序綜合觀察，均難認定中強公司委託音象公司開發ERP系統一事要屬虛罔，業經本院認定如前，可徵音象公司確實曾接受中強公司委託開發ERP系統。原審判決逕認被告指示丘儀新提供不實服務合約，且該交易只是要求會計部門支付款項名目，目的為以該筆款項購回原由羅豐胤、劉再修等人持有之34% 股份，並據以認定丘儀新為共同正犯等節，即有違誤。㈡原審判決以中強公司會計人員應係將「中強公司支出1,160萬 2,077元款項以獲取上開服務」之事項列載在「其他資產-其他」科目，認定本案被告所為「財報不實」犯行之內容，乃其自始根本不應依據中強公司與音象公司間之不實交易事項，將預付款項之事記入中強公司子公司之帳冊內，亦不得據此將此一預付款項記入中強公司之財務報告內之「其他資產- 其他」會計科目下，以隱匿其非法侵占公司資金之事實，核與本院認定被告動用並侵占中強公司子公司資金後，因中強公司依法不得收買其股份，進而使中強公司於編製中強公司96年度、97年上半年度、97年度、98年上半年度財務報告時，故意隱匿而未在資產負債表股東權益-庫藏股項下誠實揭露上述會計事項等節未符，此有前揭96年10月29日下午3 時32分，廖婉君寄送電子郵件所載：「...2.執行長說nt$15,000,000元由公司出錢買回黑道股份給全體員工，我也不同意，..」之證據資料可稽（他字卷第84頁）。從而，原審判決以被告就此部分自無「掩飾買回庫藏股」或「未據實登記於股東名簿」之犯行可言，所為不另為無罪之諭知部分，亦有違誤。㈢綜上所述，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原審判決既有如上所述之可議之處，即無可維持，爰予以撤銷改判。二、量刑之審酌：爰審酌被告不顧中強公司仍在重整階段，依法不得收買其股份，竟仍以上述方式侵占中強公司百分之百持股之子公司CTX-USA 公司、CTX-UK公司之款項達1,160 萬2,077 萬元，用以購買原由羅豐胤、劉再修等人所持有之中強公司股份，而使中強公司於編製96年度、97年上半年度、97年度、98年上半年度財務報告時，故意隱匿而未在資產負債表股東權益項下誠實揭露上述會計事項，使中強公司財務報告發生不實結果，影響中強公司其他股東、重整人、重整監督人、債權人、主管機關及法院對於中強公司實際財務狀況之正確判斷甚鉅；又被告身為中強公司之重整人及經理人，原本應善盡其忠實注意義務，為中強公司謀求最大利益，並避免造成中強公司之損害，但被告竟意圖為第三人之利益，擅自侵占中強公司所屬子公司之資金，用以購買原由羅豐胤、劉再修等人所持有之中強公司股份，其行為殊值非難；然其係因與羅豐胤、劉再修等人對於公司經營之看法不同，為使渠等同意退出中強公司之經營，而為上開犯行，於事發後終仍有拿出原登記於其名下之340 仟股中強公司股份，而辦理「第二次認購」，讓員工購買上開股份，並將所獲股款直接匯款至中強公司，另又查無任何證據證明被告自身保有任何不法利益，是難認為被告係為自身利益而為上開犯行。中強公司雖因被告辦理第二次認購，讓員工認購登記於其名下之中強公司股份，並讓員工把股款繳回中強公司，而使中強公司之損害於事後大致獲得填補；另被告於犯後坦承大部分客觀事實，惟未表現出悔悟之意思；又被告為榮譽博士之智識程度、現已半退休等生活狀況、犯罪手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲警。三、緩刑部分：㈠緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依犯罪行為人之過去生涯，可知其所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯後態度推知行為人對自身行為的看法，從其生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間與之後的生活中是否會再犯罪，即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間之短長，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度台上字第5586號判決同此見解）。又有關於是否宣告緩刑，法院除需考量本案犯罪情節是否重大外，亦應考量與行為人屬性有關之一般情狀，即審酌行為人有無更生可能性、作為非機構式之刑事處遇替代措施有效性，及短期自由刑所可能產生負面效果等因素綜合評估，而非以行為人曾受有期徒刑之前案宣告，於執行完畢後再犯本件犯行，或是否認犯行之為己辯護舉措，即認行為人已無於機構外矯正可能，而不予以宣告緩刑。㈡被告未曾因故意犯罪，經法院確定判決宣告有期徒刑以上之刑，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告因一時失慮，致罹刑章，惟考量被告經此次論罪科刑之教訓，應已知警惕，而信無再犯之虞，再審酌被告行為動機、目的，並造成中強公司受有之損害非輕，及填補中強公司損害情形，其擔任中強公司重整人，則使中強公司重整案得以順利進行，又被告自身並未因為上開行為而經查有從中獲得任何財產上利益等情，是認被告所宣告之刑仍以暫不執行為適當，是依刑法第74條第1 項第1 款之規定，為緩刑之宣告如主文第2 項所示。㈢又為促使被告日後遵守法治，並期待被告於服務社會中得導正其行為與觀念，認有課予一定負擔之必要，經審酌被告所為實因法制觀念不足、年紀已逾70餘歲及目前家庭生活狀況，爰併依刑法第74條第2 項第8 款之規定，諭知被告應於判決確定時起2年內接受法治教育課程40小時，復依刑法第93 條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得由其所在地或最後住所地之地方檢察官向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。㈣另刑事訴訟法第370條所定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告之刑(刑名及刑度) 上比較外，尚須總體的綜合觀察，將判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰之效果，顯對被告有利(最高法院85年度台上字第6090號、99年度台上字第4127號判決意旨參照)。而本院諭知附條件之緩刑，雖就接受法治教育課程時數部分與原審判決所命條件有所變動，然緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰之效果，且經比較原審判決刑度及所附義務勞務之條件總體觀察，本院判決顯對被告有利，自無不利益變更禁止原則之違反，爰予敘明。陸、另本案既無證據證明被告係為自己個人利益侵占中強公司資金，亦無證據證明被告有從中獲取任何實際金錢利益，且經遍查全部卷證資料，亦無法確認被告前開侵占中強公司資金之實際歸屬狀況是否有流向被告之情形，是不予對被告宣告沒收，併予說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1 項第1款、第2項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官謝雨青提起公訴，檢察官陳淑雲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　 3　　月　　 9　　日刑事第十庭審判長法官林婷立法官吳麗英法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林廷佳中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　9 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條第1項有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

臺灣高等法院110年度金上更一字第6號

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