臺灣高等法院110年度金上訴字第13號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上訴字第13號上訴人即被告曹治中選任辯護人陳漢洲律師張寶軒律師上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度金訴字第91號，中華民國110年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7555、10647號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、曹治中係福京科技股份有限公司（下稱福京公司）之發起人，為公司法第8條第2項、商業會計法第4條所規定之公司負責人及商業負責人。詎其基於未實際繳納股款、使公務員登載不實、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之故意，於民國102年11月6日，自其玉山商業銀行竹北分行0000000000000號帳戶，匯款新臺幣（下同）1,200萬元至福京公司籌備處玉山銀行竹北分行0000000000000號帳戶（下稱福京公司籌備處帳戶），復以福京公司籌備處帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作不實之福京公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，提供不知情之智權國際會計師事務所會計師徐坤光，依上開資料於102年11月6日出具福京公司設立時實收資本額1,200萬元已收足之不實查核報告書。待完成會計師查核簽證資本額作業後，曹治中旋於同年月7日自福京公司籌備處帳戶轉帳1,185萬元，至實質由其所經營之鑫勇靖科技股份有限公司之玉山銀行竹北分行0000000000000 號帳戶（下稱鑫勇靖玉山帳戶），同日又自鑫勇靖玉山帳戶轉帳1,180萬元至曹治中所有之兆豐商業銀行北新竹分行00000000000號帳戶（下稱兆豐帳戶），而其未實際繳納福京公司應收之股款。曹治中隨後檢附上開查核報告書、資產負債表、股東繳納現金股款明細表、存摺影本等申請文件，於102年11月15日向主管機關即經濟部中部辦公室申請公司設立登記，虛偽表明福京公司應收股款均已收足，使該管承辦公務員審查認為福京公司設立登記之形式要件均已具備而核准，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理及資本審查之正確性。二、福京公司於設立後，又經潤泰集團關係企業長春投資股份有限公司（下稱長春公司）投資7,200萬元，福京公司亦因而辦理增資發行新股7,200張予長春公司。惟因福京公司開發產品成效不如預期，長春公司隨後於104年2月2日與曹治中協議終止投資，並已約定由曹治中以7,200萬加計6%之利息買回福京公司股票。曹治中明知於此，復明知福京公司並未實際取得該公司籌備時之1,200萬元股款，且知悉福京公司未與美商英特爾股份有限公司（Intel Corporation，下稱英特爾）、美商賽靈思股份有限公司（Xilinx, Inc.，下稱賽靈思）、聯發科技股份有限公司（下稱聯發科）、瑞昱半導體股份有限公司（下稱瑞昱）、友達光電股份有限公司（下稱友達）、群創光電股份有限公司（下稱群創）、韓商LG集團（LG Corporation，下稱LG）有技術合作，亦非研發策略夥伴，竟因福京公司亟需資金，而與真實姓名年籍不詳，自稱「張大千」之成年男子（其涉違反證券交易法犯嫌，由臺灣新竹地方檢察署偵辦中）共同基於未經申報生效以公開招募方式出售有價證券、詐偽買賣有價證券之犯意聯絡，由曹治中於105年年底某日提供記載「經營團隊&技術合作平台：工研院光電所、美商英特爾（Intel）、美商賽靈思（Xilinx）、聯發科技（MTK）、瑞昱半導體（Realtek）、友達光電（AUO）、群創光電（Innolux）、韓商LG」、「營業收入淨額106年度1.4億元、107年度2.6億元、108年度4.7億元，稅前每股盈餘106年度5.6元、107年度8.1元、108年度9.1元」等不實內容之福京公司簡報檔交付「張大千」。「張大千」再依據該簡報檔，製作含有上開不實簡報內容及「富爸爸尹衍樑加持」、「法人股東：長春投資（尹衍樑）」、「實收資本額8,400萬元」、「公開發行日期：預計107年第二季」等之不實資訊之投資評估報告書，提供不知悉前揭虛偽情節之朱旭峰（惟其所涉非法經營證券業務犯行，業經臺灣臺北地方法院以106年金簡字14號判決有罪確定）及不詳地下盤商，再由盤商所聘僱之不知情業務員以撥打電話陳述或寄送投資評估報告書之方式，利用投資評估報告書所含不實資訊，向不特定投資人推銷福京公司股票，而於未向主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱「金管會」）申報生效之情況下，以公開招募方式出售福京公司股票。三、如附表二受讓人欄所載之投資人於業務員推薦或閱讀投資評估報告書後，因認福京公司資本充足、營運獲利可期、股票確具可觀投資價值，而有意購買福京公司股票。曹治中及「張大千」遂於附表一所示日期，先陸續將曹治中所有之福京公司股票，登記予不知情之苗士毅、傅聖翔、葉又銘、龍祈邦、鍾仕麟、蘇勝利、莫澤林等人頭名下，再分別於如附表二所示轉讓日期，將上開人頭名下之福京公司股票以附表二所示成交單價、轉讓股數、成交總金額，出售予如附表二受讓人欄所示之投資人，得款共計1億9,445萬400元，「張大千」並由上開股款中，分配予曹治中而交付現金6,273萬9,969元。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本案檢察官、上訴人即被告曹治中（下稱被告）、辯護人對於本院憑以認定犯罪事實之供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第126-128頁），本院審酌各該證據方法之作成，並無其他不法情事，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。二、本院憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告、辯護人亦均認為有證據能力（見本院卷第128-133頁），依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據與理由： (一)關於未實際繳納股款、使公務員登載不實、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果部分： 1.被告為福京公司發起人及董事，為公司法第8條第2項、商業會計法第4條所規定之公司負責人及商業負責人，其於102年11月6日自其所有玉山商業銀行竹北分行0000000000000號帳戶匯款1,200萬元至福京公司籌備處帳戶，復以福京公司籌備處帳戶存摺影本充作股款收足證明，並製作福京公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，委託會計師徐坤光，依上開資料於102年11月6日出具福京公司實收資本額1,200萬元已收足之查核報告書後，於102年11月7日自福京公司籌備處帳戶轉帳1,185萬元，至由其掌控之鑫勇靖公司玉山帳戶，同日又自鑫勇靖玉山帳戶轉帳1,180萬元至其所有之兆豐商業銀行北新竹分行00000000000號帳戶，並於102年11月15日檢附上開文件向主管機關即經濟部中部辦公室表明1,200 萬元實收資本額股款均已收足而申請公司設立登記，經該管機關公務員形式審查後核准，並登載於職務上所掌之公司登記簿等節，業據被告坦承不諱（見偵字7555號卷第1-5、79 頁、本院卷第134-135頁），並有福京公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表、股東繳納現金股款明細表、福京公司籌備處帳戶存摺內容影本、設立登記申請書、福京公司玉山銀行帳戶交易明細、玉山銀行107年6月8日玉山個(集中)字第1070001140號函暨鑫勇靖公司102年11月7日匯款至被告兆豐銀行帳戶匯款申請書各1份（見偵字10647號卷二第108-111、194頁、偵字7555號卷第21-22、30頁）在卷可稽，是此部分之事實首堪認定。 2.被告於102年11月6日匯款1,200萬元至福京公司籌備處帳戶，旋於翌日即將上開款項中之1,185萬元匯至鑫勇靖玉山帳戶，且又立即轉匯1,180萬至自己之兆豐帳戶，是福京公司於102年11月15日申請設立登記之時，實已無該1,200萬元之資本額存在，以供公司營運之財務基礎。且觀上開股款匯入匯出福京公司之時間係於短短2日間發生，足見被告自始即無意繳納全部股款，僅係欲以前開匯入款項紀錄之文件，製作已收足股款之假象而向主管機關申請公司設立登記，核與被告於警詢及偵訊時均自承匯入福京公司籌備處帳戶之1,200萬元款項是為驗資用途，目的只是作為已繳納股款之證明，公司成立前就已將款項匯回被告個人帳戶（見偵字7555號卷第4、79頁）等語相符。 3.公司資本額為公示資訊，股票投資人透過登記主管機關之資訊網站得知各項公示資訊，作為交易判斷之依據，故公司申請設立登記時，其實收資本額應先經會計師查核簽證，公司股東應全數繳足，以確保公司於成立時即有穩固之財產基礎。被告所匯1,200萬元款項，僅係為製作不實之資產負債表、股東繳納現金股款明細表等文件，供不知情之會計師查核簽證，再以查核報告書、資產負債表、股東繳納現金股款明細表、存摺影本等申請文件，向主管機關辦理公司設立登記，自已違反公司法第9條規定，並使公務員登載不實、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果。是此部分被告犯行，足堪認定。 (二)關於詐偽買賣有價證券部分： 1.被告不爭執部分：長春公司於102年12月17日投資福京公司7,200萬元，福京公司因而增資發行新股7,200張予長春公司，嗣長春公司於104年2月2日與被告協議由被告買回長春公司所有福京公司股份，長春公司自此時起已無投資福京公司；又福京公司未與英特爾、賽靈思、聯發科、瑞昱、友達、群創、LG合作，亦非研發策略夥伴，且未向主管機關申報以公開招募方式出售所持有之福京公司股票，被告竟於105年年底某日提供載有「經營團隊&技術合作平台：工研院光電所、美商英特爾（Intel）、美商賽靈思（Xilinx）、聯發科技（MTK）、瑞昱半導體（Realtek）、友達光電（AUO）、群創光電（Innolux ）、韓商LG」、「營業收入淨額106年度1.4億元、107年度2.6億元、108年度4.7億元，稅前每股盈餘106年度5.6元、107年度8.1元、108年度9.1元」等內容之福京公司簡報檔予「張大千」；且被告於附表一所示日期，先陸續將其所有之福京公司股票，登記於苗士毅、傅聖翔、葉又銘、龍祈邦、鍾仕麟、蘇勝利、莫澤林等人名下，再分別於如附表二所示轉讓日期，將上開人名下之福京公司股票以該附表所示成交單價、轉讓股數、成交總金額，出售予如同附表受讓人欄所示之投資民眾等情，業經被告自承在卷（見原審卷一第104頁、本院卷第135-138頁），復有104年2月2日股份買賣協議書、曹治中簽發面額7,899萬5,000元本票、授權書、102年12 月17日華南銀行匯款回條聯、凱基證券股份有限公司109年12月3日凱證字第1090005668號函暨附件（見偵字10647號卷二第5-10、13、205頁、原審卷一第303頁、股份轉讓資料卷）在卷可稽，此部分事實堪以認定。 2.投資評估報告書部分內容係「張大千」引用被告交付之福京公司簡報檔之記載 (1)證人即投資民眾許陳玲珠、賴雪雲、姚慶邦、黎玉桂、李貞儀於106年間均曾接獲盤商電話，推銷福京公司股票，並寄送投資評估報告書供其等參考等情，業據其等證述在卷（見偵字10647號卷二第18-19、25、56、74、89-90頁、偵字7555號卷第111-113頁）。雖上開證人提出之福京公司投資評估報告書版本非完全一致（見偵字10647號卷二第77-88、92-102頁），然均有記載「富爸爸尹衍樑加持」、「法人股東：長春投資（尹衍樑）」、「實收資本額8,400萬元」、「財務預估：2017營收1.4億元、eps5.6元、2018營收2.6億元、eps8.1元、2019營收4.7億、eps9.1元」、「技術合作平台與研發策略夥伴廠商：工研院光電所、英商英特爾、美商賽靈思、聯發科技、瑞昱半導體、友達光電、群創光電、韓商LG」、「公開發行日期：預計107年第二季」等字句，堪認其等所收受之福京公司投資評估報告書應係由欲販售福京公司股票之人所製作，提供予不詳盤商販售福京公司股票所用。 (2)扣案資料簡報檔2份（見扣押物編號B-15福京公司資料（一）、B-16福京公司資料（二））係於福京公司查扣，分別記載「經營團隊&技術合作平台：工研院光電所、美商英特爾（Intel）、美商賽靈思（Xilinx）、聯發科技（MTK）、瑞昱半導體（Realtek）、友達光電（AUO）、群創光電（Innolux）、韓商LG」、「營業收入淨額106年度1.4億元、107年度2.6億元、108年度4.7億元，稅前每股盈餘106年度5.6元、107年度8.1元、108年度9.1元」等內容。經與上揭投資人提供之福京公司投資評估報告書比對，其部分資料之格式及排列方法相同。被告亦自承：上揭福京公司資料簡報檔2份係由員工提供相關資料，再由我負責整合製作，其中三年損益預估亦為我製作，我在105年委託「張大千」找投資人時，也有提供福京公司簡報資料給「張大千」吸引投資人，上開福京公司投資評估報告書之內容，包含經營團隊介紹、合作廠商、公司財務預估及後面的專業圖表都是福京公司內部資料....投資評估報告書內關於公司簡介、技術團隊等介紹內容，係依據我製作的簡報檔而來，投資評估報告書應該是「張大千」跟他的團隊做的等語（見偵字7555號卷第5-6、8頁、偵字7555號卷第5-6、8、80、127-128、177頁），顯然上述各投資人取得之投資評估報告書，確係依據被告提供予「張大千」之簡報檔加以製作而成，並由「張大千」交付予不詳盤商推銷販售福京公司股票所用。 3.投資評估報告書之前述內容不實 (1)福京公司登記之實收資本額雖為8,400萬元，然其中1,200萬元之現金股款並未實際繳納，僅係以匯款紀錄充作出資證明，虛偽表示股東均已繳足股款之事實，已據認定如前，是福京公司投資評估報告書所載「實收資本額8,400萬元」云云，顯然不實。 (2)福京公司於103年度進貨總額為354萬5,092元，銷貨總額為0元，104年度進貨總額為1,366萬7,455元，銷貨總額為148萬1,809元，105年度進貨總額為1,256萬9,702元，銷貨總額為1140萬元，有102年至105年福京公司營業稅申報書查詢（見偵字10647號卷二第241-242頁）在卷可憑，足見福京公司之財務多年來均於虧損狀況，此亦據被告自承在卷（見偵字7555號卷第6頁）。又長春公司雖曾於102年12月17日投資福京公司7,200萬元，並取得福京公司增資發行新股7,200張，惟嗣因福京公司研發進度不如預期，並無成果，長春公司遂於104年1、2月間決定終止投資，並於104年2月2日與被告協議，由被告加計6%之利息買回上開長春公司所有之福京公司股票，但因被告無法一次給付股款，被告遂於104年10月7日、104年10月14日、106年4月25日分期給付股款2,000萬元、4,800萬元及400萬元予長春公司，並於給付尾款400萬後始辦理股票過戶移轉，至利息823萬元部分則約定在106年12月31日前給付，雙方於106年4月25日依據福京公司所提供之的財務報表，計算福京公司股票每股淨值約3元左右，經過換算後由被告提供3,000張福京公司股票質押，作為823萬元利息欠款之擔保，然迄今尚未償還等情，業據證人即曾達夢證述明確（見偵字10647號卷二第4頁、本院卷第182頁），此情亦為被告所供承在卷（見偵字7555號卷第2-3、5頁）。是綜合上情，堪認福京公司自成立後年年虧損，且研發進度顯然不如預期，致原有投資者亦決定撤回投資，公司營運狀況欠佳，就此自難認其股票有何辦理公開發行之可能。 (3)證人即福京公司財務主管陳文峯證稱：我未看過福京公司投資評估報告書，該份投資評估報告書內之財務預估資料不是我製作的，因為這份資料太過粗糙，一般要撰寫這些財務預估資料一定要有所根據，不能憑空擬出數據，且依照福京科技公司的營運狀況，投資評估報告書記載之106年營業收入淨額並不合理，因為福京科技公司還在研發階段，照理來說應無法預估稅後盈餘，又被告從未提過公司要公開發行股票等語（見偵字10647號卷二第117-118頁），顯見被告製作於簡報檔並經「張大千」引用記載於投資評估報告書中記載之「財務預估：2017營收1.4億元、eps5.6元、2018營收2.6億元、eps8.1元、2019營收4.7億、eps9.1元」、「公開發行日期：預計107年第二季」等內容（見偵字10647號卷二第77-88、92-102頁），並無根據，亦與公司實際經營狀況不符，對照上揭福京公司營業稅申報書所載營業狀況可知，該投資評估報告書對於福京公司之過往營運、未來發展及股票價值之描述，均與實際狀況迥異，自屬虛偽不實。 (4)依附表二所示受讓人購買福京公司股票之時間，可推知前揭福京公司投資評估報告書可能係在106年年初製作。當時長春公司雖仍持有福京公司股票，惟長春公司早於104年2月2 日間即決定撤回對福京公司之投資，並要求被告將股份買回，然因被告無法一次付清需分期給付股款，方待被告給付7,200萬元全額後，雙方始於106年4月25日辦理股票過戶登記等情，已如前述。是該福京公司投資評估報告書製作當時，長春公司早已無意投資福京公司。證人即曾達夢亦於本院證稱：被告應早已知悉從104年2月2日起，長春公司即不再投資福京公司等語（見本院卷第182-183頁）。惟投資評估報告書內卻仍記載「富爸爸尹衍樑加持」、「法人股東：長春投資（尹衍樑）」等資訊，將使接收該訊息之人，誤以為福京公司仍有知名企業家或其所經營之上市公司之子公司予以投資，此部分亦屬足致他人誤信之資訊內容。 (5)前揭福京公司投資評估報告書雖有「技術合作平台與研發策略夥伴廠商：工研院光電所、英商英特爾、美商賽靈思、聯發科技、瑞昱半導體、友達光電、群創光電、韓商LG」等記載，然友達公司函覆原審：經查本公司合約管理系統，本公司與福京公司及其關係企業任聯科技股份有限公司、鑫勇靖公司並無任何技術合約與研發策略夥伴之相關資料合約記錄等語（見偵字10647號卷二第212頁），群創公司亦函覆：福京公司及上述二家關係企業(即任聯科技股份有限公司、鑫勇靖公司)目前應非本公司之供應商或客戶，雙方亦未曾簽署合約等語（見偵字10647號卷二第213頁），另財圑法人工業技術研究院、聯發科及瑞昱公司復均回函明確表示，其等與福京公司間並無任何技術合約或研發策略夥伴關係等語，有該等公司函文在卷可考（見偵字10647號卷二第211、214-215頁），且被告於調詢及偵訊時已供稱：聯發科、友達、群創、瑞昱都只是福京公司的供應商，只是比較誇大說他們是福京公司的技術合作平台與研發策略夥伴廠商；簡報上的技術合作平台列入工研院光電所、英特爾、賽靈思、聯發科技、瑞昱、友達、群創、LG，是因為福京公司跟光電所買技術，其餘是買產品，說技術合作是因為做生意來講會比較誇大一點等語（見偵字7555號卷第7、81、128頁），復於原審自承：瑞昱、友達、群創、LG等公司只是供應商，沒有技術合作，賽靈思部分，我們只有與他們在臺灣的代理商合作等語（見原審卷一第63-64、103頁），核與證人即時任福京公司技術長陳嘉清證述：福京公司僅是跟有能力與開發英特爾、聯發科及瑞昱等公司方案的「代工廠」合作....僅係與賽靈思公司在新加坡之代理商安富利有限公司購買IC晶片，如有技術問題該公司會提供支援等語（見原審卷一第197-198 、207-208頁），是福京公司與上開各公司並無技術合作或成為研發策略夥伴之事實，投資評估報告書此部分記載顯然不實。 (6)綜上所述，福京公司投資評估報告書內隱匿諸多福京公司營運問題，所載實收資本額部分實際上並未全數繳納，已與公司資本充實原則及公司資本確定原則相悖，又面對連年虧損及法人股東撤資，卻仍毫無根據虛列預估營收及每股盈餘，並將諸多並無實際合作關係之著名科技公司列為技術合作或研發策略夥伴，顯非基於福京公司之實際情況而為說明，僅係藉虛構資訊以吸引、招徠投資人認購福京公司股票，殆無疑義。 4.被告與「張大千」就以詐偽方式買賣福京公司股票有犯意聯絡及行為分擔： (1)被告自承扣案之福京公司資料簡報檔2份（見扣押物編號B-15福京公司資料（一）、B-16福京公司資料（二））係其製作如前述，且被告於105年委託「張大千」找金主投資福京公司時，曾將該簡報資料交給「張大千」，知悉「張大千」索取公司資料的就是要用來吸引投資人，亦經其自承在卷（見偵字7555號卷第8、127-128頁）。是被告對於其提供「張大千」上開資料，且「張大千」欲利用該資料內容做為對外籌措資金投資福京公司之用，均應知之甚詳。 (2)被告透過「張大千」於106年1月23日起至107年2月1日間，陸續轉讓股份至附表一之受讓人，再於106年1月23日起至107年4月24日間，陸續轉售予附表二所示之受讓人，轉讓之期間非短，次數亦甚多。被告既為福京公司董事長，且福京公司含被告在內之員工不過7人（見偵字7555號卷第1頁），衡情被告應多次親自收受並閱讀股務公司寄送之股權轉帳、股東人數之相關文件資料，知悉福京公司股票移轉情形。且證人陳文峯亦證述：106年6月間福京科技公司開股東會時，有20多個人來參加，另外依照股務代理亞東證券提供的股東名單，福京公司的股東已經有100多名，因此知道福京公司的股票已經在外面流通及販售等語（見偵字10647號卷二第118頁）。被告亦於原審供稱：福京公司一般股東會是在每年9 月至10月開，106年9月前後有召開過1次股東會等語（見原審卷一第103頁），雖其等就福京公司於106年召開股東會之時間點之陳述有出入，然亦足見福京公司至遲在106年9月時曾召開股東常會，而股東常會之召開應按照公司法之規定依股東名簿通知股東，當時依股東名簿所載之股東已有100多名，股東會當天到場亦達20餘人，持股比例均非高，顯非被告所稱「張大千」介紹之金主，可見福京公司股東組成結構已然變更，該公司之股票已流入不特定人參與之證券資本市場，身為福京公司董事長之被告對此應無可能不知情。然其於得悉福京公司股票已出售予不特定投資者後，不僅未積極查明原因，復未以停止股務代理或其他方式以避免投資者繼續買賣，反於106年9月後至107年2月間，繼續透過「張大千」出售轉讓其所有股份，擴大福京公司股票繼續在外流通之情形，苟非其對於福京公司股票在外流散等情已有認知，應無可能於股東會後繼續轉讓名下股份，益徵被告委由「張大千」找尋投資者購買股票之初，即已知悉其所轉讓之股票將會向一般投資大眾公開販售。 (3)被告於偵訊時供稱：我有跟「張大千」說，福京公司資金都已耗費在研發及產品製造，資金都燒掉了，股票淨值不到4 元....後與「張大千」協議以每股13.5元賣出，「張大千」說仲介有佣金部分，故雙方協議用15元過戶等語（見偵字7555號卷第177頁），被告既已告知「張大千」福京公司當時股票淨值每股低於4元，「張大千」竟仍以福京公司股票實際淨值之3倍以上之價格收購，顯非合理；況「張大千」均以「現金」方式交付售得股款，業據被告供述在卷（見偵字7555號卷第8、80頁），明顯係逃避金流追查之舉，則被告主觀上應有認知，其轉售之股票，係與「張大千」共謀，透過非法經營證券業者以高價對外販售，以賺取鉅額不法股價而牟取暴利。 (4)股份有限公司之實收資本額多寡、資本是否充實及維持、經營能力、實際營收、財務預測、所獲投資情形、往來合作廠商、將來是否掛牌上市（櫃）計畫等資訊，對於投資者評價該公司之股價價值，實具有重要關聯，足以影響投資判斷之形成過程，而福京公司投資評估報告書既就前開資料有諸多不實之處，本即可能使投資者對其股票價值產生誤認，此觀附表二所示投資人許陳玲珠、賴雪雲、李貞儀均證稱：有收受盤商所寄送之福京公司投資評估報告書，且均是因看了該份投資評估報告書而購買福京公司股票等語（見偵字7555號卷第111-113頁）、證人彭惠娥證稱：接到業務員的電話，說福京公司前景看好，半年內可獲利始購入股票等語（見偵字7555號卷第112-113頁、原審卷一第208-215頁）自明。對照一般理性投資人若知悉福京公司營運狀況之實情，絕不至於貿然投入資金購買該公司股票，足認前揭虛偽資訊，對投資人買受福京公司股票具有一定影響。 (5)綜上所述，被告既知悉「張大千」將會向不特定人參與之證券資本市場出售股票，亦知「張大千」向其索取福京公司簡報檔之目的係為對外販售股票之用，且該福京公司簡報檔內載有易使投資人對福京公司真實營運狀況誤解之不實資訊，仍交付予「張大千」使用該簡報檔之不實資訊，並加入其他行銷內容製作福京公司投資評估書。衡諸被告欲藉銷售福京公司股票牟取暴利，倘未提供上述不實資訊致他人誤信，實難有投資人願以上述高價購入福京公司股票，是被告與「張大千」以此詐偽行為買賣有價證券，應有犯意聯絡及行為分擔。縱使前揭福京公司投資評估書並非由被告親自製作，亦不影響被告共同以詐偽方式買賣有價證券犯行之認定。 5.本案被害人範圍之認定： (1)被告供稱：我將股票登記予附表一所示之受讓人，均係透過「張大千」處理的等語（見原審卷二第26頁）；另受讓人中之葉又銘、龍祈邦及鍾仕麟等人，均證稱其等並未購買福京公司股票，且曾有身分證證件或帳戶遭冒用之情形等語（見偵字10647號卷二第130-131、135-136、138-139頁、偵字7555號卷第120-121頁）。又被告股份過戶登記予如附表一所示之受讓人名下，其等成交單價大多為15元，嗣上開股票旋即轉售予數量眾多如附表二所示之受讓人，價格多數漲至75到88元間，足見附表一所示受讓人應均係由「張大千」所委託盤商所掌控之人頭，該附表所示股票僅係暫時登記在該等人頭名下。故由該等人頭再行轉賣之對象即如附表二所示之受讓人，始應為實際出資之投資人，亦係本案之被害人。 (2)證人龍祁邦雖於106年2月17日轉讓100,000股予葉又銘，及蘇勝利於106年12月12日轉讓50,000股予莫澤林，此有福京公司股東股份轉讓通報表可參（見原審股份轉讓資料卷第23、175頁），然因此兩筆股份轉讓之對象葉又銘、莫澤林亦為盤商所使用之人頭，自非屬本案被害人，於計算被告與「張大千」共犯詐偽販賣福京公司股票獲取財物之金額時，自不列入計算，併予敘明。 6.被告就上開犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定： (1)按證券交易法第171條第2項規定：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」之規定，係本法於107年1月31日經修正公布時所增訂，而其立法理由說明：「一、查原第二項係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣一億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆；且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。二、另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真正買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。三、參照前述立法說明，原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照），均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確」等語。據此，立法意旨對於證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款之證券詐偽罪，並未採取差額說之立場。且證券詐偽罪之預設行為模式，係行為人以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而實行有價證券之買賣，此與刑法詐欺取財罪預設之行為模式相同。誠然，本罪固係抽象危險犯，而與刑法詐欺取財罪係實害犯相異，但本罪在行為人藉散布不實訊息銷售股票已有獲取「財物或財產上利益」之情形，實與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害結果且使行為人受有特定財產利益者，並無二致。因此關於證券交易法第171條第1項第1款「詐偽罪」之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」計算方式，應與刑法詐欺取財罪之行為人詐得財物計算方式相同，即應自投資人（被害人）之角度觀之，探究被害人因行為人施用詐術而交付之財物價額以為斷，至於行為人施詐過程中所付出之成本，並無須考量，亦無須扣除。 (2)故被告因犯證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款證券詐偽罪所獲取之財物或財產上利益之認定，自應由實際投資人之角度，計算該等投資人因被告以虛偽不實、詐欺、隱匿重要資訊及其他足致他人誤信之行為所交付之總金額，即以被告與共犯施詐，而由其等所掌控之人頭名下，成功轉讓賣出本案有價證券所獲得之總金額為斷。本案被告與「張大千」共同以如犯罪事實欄二所示詐偽手段，由「張大千」透過地下盤商販售福京公司股票予如附表二所示實際投資人，獲取股款共計1億9,445萬400元（詳如附表二所示），均屬被告因本件犯罪獲取之財物。至於被告與「張大千」間就所取得之全部股款內部如何分配，則非所問。起訴意旨以被告自陳僅實際取得之現金3,000萬元等語，即據此計算被告因本件犯罪獲取之財物或財產上利益云云，容有誤會，併此指明。 (三)關於未經申報生效以公開招募方式出售有價證券部分：按有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。又出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定，證券交易法第22條第1項、第3項定有明文。被告知悉其透過「張大千」所出售之福京公司股票，會向一般投資大眾即非特定人公開招募而出售之，業經認定如前，自應有證券交易法第22條第3項準用第1項規定之適用，其自須依上開規定向主管機關金融監督管理委員會申報生效始得為之。詎其出售所持有之上開股票並未向主管機關申報等情，業據並經本院函詢金管會確認無誤（見本院卷第115頁），被告對此亦坦承不諱（見原審卷二第26頁、本院卷第138頁），是其此部分犯行，亦堪認定。 (四)綜上所述，被告關於未實際繳納股款，向主管機關辦理福京公司設立登記，違反公司法第9條規定，並使公務員登載不實、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果；且未向主管機關申報即公開招募出售股票，並與「張大千」以詐偽之手段為有價證券之買賣等事實，均堪認定。本案事證明確，應依法論科。二、對被告暨辯護人辯解不採之理由： (一)被告暨辯護人辯（護）稱： 1.福京公司為向大陸公司及韓國CHARM ENGINEERING CO.LTD公司（下稱韓國CHARM公司）購買技術及物料，故設立登記前，先於102年9月12日向長春公司借用約55萬元美金，經由「Forever Lighter International Holdings」（下稱永亮境外公司）於翌日對韓國CHARM公司支付訂金，待福京公司籌備處取得1,200萬元驗資款後償還長春公司，故102年11月7 日自福京公司籌備處帳戶轉帳1,185萬元至鑫勇靖玉山帳戶，再轉至兆豐帳戶，實係為福京公司未來營運之所需，並非未實際繳納股款。 2.被告誤以為「張大千」會引介金主前來投資，不知其欲將福京公司股票拿至市場販售，亦不認識附表一所示之受讓人，並未製作也沒看過「張大千」製作之投資評估報告書；且福京公司於107年7月30日、9月14日、11月5日三次召開股東會，已向股東說明福京公司將找海外基金投資，買回股票以減少股東損失，足證被告當時並不知「張大千」以詐偽方式販賣股票。 3.依證人陳嘉清於原審之證述，足證福京公司確有技術，且已生產3D平版電腦，是該公司之技術並非虛偽。 4.被告售予「張大千」股票每股僅15元，約2,000張，至於「張大千」轉售他人，被告不知情亦未獲利，且被告有將部分福京公司之股票拿去質押借錢，並非所有賣給第三人取得之款項均係被告之犯罪所得，故原審認定被告犯罪所得金額亦有錯誤。 (二)被告暨辯護人辯解（護）不採之理由： 1.被告於福京公司成立前，「CHANG KUEN-LUNG」、「YIN YENLIANG」曾於102年9月12日、同年月13日分別匯款美金20萬0,030元、35萬0,030元至被告經營之永亮境外公司帳戶，永亮境外公司帳戶再於102年9月13日匯款美金55萬元至韓國CHARM公司；至福京公司籌備處成立後，被告以「TSAO CHIH-CHUNG」名義於102年11月8日匯款美金55萬5,500元至永亮境外公司帳戶，該公司帳戶於同日分別轉匯美金35萬3,452元、20萬1,973元予受款人「CHANG KUEN-LUNG」、「YIN YENLIANG」等情，有被告提出之永亮境外公司OBU帳戶交易明細可稽（見原審卷第73、75、75-1頁）。又上述美金35萬3,452元、20萬1,973元之受款人「CHANG KUEN-LUNG」、「YIN YEN LIANG」即為尹衍樑、張坤隆，分別為潤泰集團總裁兼長春公司董事長、潤泰集團所屬潤弘精密工程事業股份有限公司員工之事實，業經證人曾達夢、孟繁文證述在卷（見本院卷第180、263頁）。顯見被告有向案外人尹衍樑、張坤隆借貸及償還上開永亮境外公司之款項之事實，應堪認定。 2.被告雖以前詞置辯，然永亮境外公司究與福京公司為不同之法人格，該公司自尹衍樑、張坤隆所取得之款項，除非係作為福京公司營運或置產之用途，否則即難認福京公司應收之股款，並無未實際繳納之情事。經查： (1)證人即長春公司財務部副總經理孟繁文證稱：我從89年在長春公司擔任財務部經理人，工作是負責投資公司所需之資金準備跟調度....老闆決定投資誰，我就按照指示付款....我的業務上會處理到尹衍樑土地銀行敦化分行個人帳戶、張坤隆國泰世華銀行帳戶的錢，但這兩個帳戶除了投資外，應該不會有其他用途等語（見本院卷第262-267頁），並證稱：潤泰集團有投資被告的公司，是在102年12月間，匯款給福京公司7,200萬元，當時是一次匯過去，是長春公司匯給福京公司，公司對公司，這樣帳務比較清楚....在此之前沒印象潤泰集團有投資福京公司，而且我對於永亮境外公司沒有印象等語（見本院卷第262-265頁），可見長春公司應僅於102年12月間投資福京公司，至於尹衍樑、張坤隆於102年9月12日、同年月13日之美金20萬0,030元、35萬0,030元匯款，其受款人係永亮境外公司而非福京公司，自無從認該等款項係供福京公司未來營運或置產之用。 (2)被告固辯稱上開資金係福京公司為購買技術及物料，故先向長春公司借款對韓國CHARM公司支付訂金云云，然若被告辯解為真，衡以上開支付韓國CHARM公司之款項高達美金55萬元，且該等技術、材料對福京公司之未來營運至為重要，以致非得於福京公司設立前，急於先行向韓國CHARM公司下訂不可，則此項採購案依一般國際貿易及商業習慣，理當存在相關之採購、進貨之文件、契約或收據，以規範雙方權利義務關係，避免產生事後紛爭。惟迄本院言詞辯論終結前，被告卻無法提出任何契約或文件，以證明其挪用福京公司籌備處所收得之股款係用於福京公司之營運，足見被告所辯福京公司於設立前向長春公司借款，而驗資後轉出的1,185萬元係用來償還上該借款云云，並無所據。至於證人陳嘉清雖於原審證述：我到福京公司任職時，公司就已經有在生產了，也有面板、3D膜等原物料，大部分的原物料都是在大陸那邊購買，面板則是向LG採購的等語（見原審卷一第192頁），然證人陳嘉清復證稱：我是103年9月到職等語（見原審卷一第192頁），則上開尹衍樑、張坤隆、永亮境外公司於102年9月間匯款之事實，與相隔1年後之103年9月間福京公司已取得原物料生產商品之事實，其間並非必然具有關連性，無法遽推論永亮境外公司前開匯款之目的，即係為福京公司購買生產設備及原料。且證人陳嘉清既已證稱福京公司原物料大多大陸購買，面板則是向LG採購，亦均與韓國CHARM公司無關，自無法以其證詞作為對被告有利認定之依據。 (3)長春公司於102年12月7日始投資福京公司7,200萬元，並於該日匯款上開金額至福京公司玉山銀行帳戶等情，業據證人即長春公司法務人員曾達夢、財務部副總經理孟繁文證述在卷（見偵字10647號卷二第3-4頁、偵字7555號卷第109頁、本院卷第180、264頁），且有福京公司玉山銀行帳戶交易明細（見偵字7555號卷第21-22頁）附卷足憑。若依被告所辯長春公司透過尹衍樑、張坤隆上述個人帳戶匯款之款項，確係為投資福京公司而先行支借，則負責處理長春公司投資所需資金準備跟調度（見本院卷第262頁）之證人孟繁文，當不致對此毫無所悉；況長春公司既已與福京公司達成投資7,200萬元之約定，若上述55萬元美金款項確係長春公司暫借福京公司之用，則長春公司大可僅須於102年12月間挹注投資款時予以扣抵即可，何須於102年11月8日先取回美金35萬3,452元、20萬1,973元，又於次月匯款7,200萬元予福京公司？何況被告於警詢時已自承：永亮境外公司係我成立的海外投資公司，這家公司是負責投資大陸的公司，跟福京公司及我實際經營的任聯科技股份有限公司及鑫勇靖科技股份有限公司，均無業務往來等語（見偵字7555號卷第3頁），是上開自福京公司籌備處帳戶轉出之1,185萬元，若係為償還長春公司暫借款項，被告大可直接自福京公司籌備處帳戶匯款予長春公司帳戶，何須以迂迴方式先匯至鑫勇靖玉山帳戶，又轉匯至其個人帳戶，再轉至永亮境外公司帳戶後還款？是綜上各種角度觀之，均難認前開55萬元美金係供作福京公司營運之用，被告辯稱提領股款係為償還福京公司債務云云，要難採信。 3.被告知悉「張大千」將會對不特定投資人出售股票，亦知福京公司簡報檔內載有福京公司之不實資訊，仍交付予「張大千」由其取得不實資訊以製作福京公司投資評估書，是被告與「張大千」以此詐偽行為買賣有價證券，應有犯意聯絡及行為分擔等情，業經認定如前，且於對不特定投資人出售股票時，犯罪即已完成，縱被告事後於股東會向股東說明相關解決方案，亦僅係試圖補救措施，即令屬實，亦無解於其犯罪之成立。 4.本院認定被告以詐偽行為出售福京公司股票，其詐偽方式分別為偽稱福京公司資本充足、長春公司大力投資、與聯發科等知名廠商技術合作、虛構財務及公開發行日之預測等，尚未及於福京公司簡報檔、投資評估報告書中關於該公司產品、技術發展之敘述。是縱證人陳嘉清於原審證述之內容為真，亦無礙被告上開犯行之成立。 5.被告與「張大千」共同為本案犯行，並出售福京公司股票予如附表二受讓人欄所示之投資人，得款共計1億9,445萬400 元，被告並取得其中之6,273萬9,969元等情，業據本院認定無誤（犯意聯絡及行為分擔部分如理由欄貳、一、（二）4 所示；犯罪所得部分見理由欄貳、一、（二）6所示）。且附表二所示受讓人（即本案被害人）所取得之福京公司股票，均係來自於附表一所示受讓人名下之該公司股票，而該等股票均係由被告委由「張大千」移轉登記予附表一所示之受讓人等情，業據被告自承在卷（見原審卷二第26頁），是附表二所示受讓人取得之福京公司股票，即係被告因本案出售予「張大千」者，與其另將該公司股票向他人質押借款無關，被告辯稱並未獲利云云，自無足採信。三、被告暨辯護人聲請調查證據不予調查之理由：至被告雖聲請傳喚證人陳文峯，然陳文峯業經合法傳喚未到庭，此有本院送達證書1紙附卷可稽（見本院回證卷第79頁），且陳文峯亦致電本院，陳明其於大陸工作，於疫情尚未明朗之際，短期內無法回國到庭作證等語，有本院公務電話來電紀錄表附卷可考（見本院卷第223頁），且本院亦認本案事證已臻明確，此部分聲請調查證據，即無必要，應予駁回，附此敘明。參、論罪科刑一、犯罪事實欄一部分 (一)被告行為後，刑法第214條雖於108年12月25日經修正公布，108年12月27日施行，然該條之構成要件及刑度均無變動，修正內容僅係將刑法施行法第1條之1第2項前段之規定有關罰金刑數額提高30倍之規定具體明文化，自不生法律變更而應予新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時法，先予敘明。 (二)按商業會計法第4條規定，本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定定之；而公司法第8條第2項則明訂：股份有限公司之發起人在執行職務範圍內，亦為公司負責人。次按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查，是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。又資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪（最高法院91年度台上字第5397號、94年度台上字第7121號判決意旨參照）。 (三)被告為福京公司之發起人，並於該公司設立登記後擔任代表人，係公司法第8條所稱之公司負責人，亦為商業會計法之商業負責人，其明知福京公司未實際收足股款，竟虛構股東已出資完足之假象，而使主管機關公務員為形式審查後，核准福京公司之設立登記。是核被告所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告利用不知情之智權國際會計師事務所會計師徐坤光遂行上開犯行，為間接正犯。被告基於不欲實際繳納公司股款，而為完成公司設立登記之目的，虛偽以申請文件表明收足股款，使公務員登載不實，以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。二、犯罪事實欄二、三部分 (一)有關法律適用之說明： 1.按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。證券交易法第171條於99年6月2日、101年1月4日、107年1月31日迭經修正公布，而被告所犯之罪本院認各罪中之數行為屬集合犯之包括一罪關係（詳後述），應以行為終了時，作為認定所犯各罪之行為時點。而依本案被告名下股份登記予附表一所示人頭後，再出售予如附表二之投資者之最後時點為107年4月24日，自應直接適用107年1月31日修正公布、107年2月2日生效之證券交易法第171條，而毋須為新舊法之比較，先予敘明。 2.證券交易法制定後歷經多次修正，其中89年7月19日修正前之證券交易法第2條、第6條規定，有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，所稱有價證券，謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。但89年7月19日修正公布施行後之證券交易法第6條第1項則規定「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，已將「有價證券」之定義刪除「公開募集、發行」等文字，換言之，在前揭證券交易法第6條第1項之規定修正後，同法第20條第1項所稱「有價證券之募集、發行、私募或買賣」，以及第22條第1項所稱「有價證券之募集及發行」、第3項「出售所持有第6條第1項規定之有價證券」所稱之「有價證券」，均不以公開發行公司之股票為限，即使行為人以未公開發行公司之股票作為募集、發行或買賣之標的，仍應受證券交易法上開規定之規範（最高法院108年度台上字第4056號判決意旨參照）。福京公司雖非公開發行公司，仍有前開證券交易法規定之適用。 (二)論罪部分： 1.核被告所為，係違反證券交易法第20條第1項規定，且因犯第20條第1項之罪所獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上，應論以同法第171條第1項第1款、第2項之證券詐偽罪，以及違反證券交易法第22條第3項、第1項規定，而應依同法第174條第2項第3款之非法出售有價證券罪論處。起訴意旨誤認被告因此部分犯行所獲取之財物未達1億元以上，應僅論以證券交易法第171條第1項第1款之罪，容有誤會。惟起訴之基本社會事實同一，且經本院告知此部分變更法條之旨，使當事人有辯論之機會，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又被告未經申報生效即公開招募之非法出售有價證券犯行，雖未據起訴，然其此部分犯行與已起訴之證券詐偽行為，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院復已依刑事訴訟法第95條第1項規定，告知此部分可能涉犯之罪名，足以保障被告之訴訟防禦權，自應併予審理。2.刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。本案被告基於概括之犯意，在密切接近之時間持續實施之多次販賣有價證券犯行，其本質上原具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯，應包括論以一罪。就附表二所示除起訴書所載被害人許陳玲珠、賴雪雲、李貞儀、彭惠娥、姚慶邦以外之受讓人，其等取得福京公司股票之成交單價及過戶歷程，核與上開許陳玲珠等投資人之交易模式相同，均係經自附表一所示受讓人即「張大千」或盤商之人頭股東名下移轉過戶取得股票，足認附表二其餘受讓人應亦屬透過盤商之被害投資人，被告此部分犯行雖未據起訴，惟與前揭論罪科刑之證券詐偽罪間，具集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。 3.被告與「張大千」就上開所犯非法出售有價證券、證券詐偽等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。 4.被告與「張大千」利用不知上開虛偽情節之朱旭峰、不詳盤商及盤商所聘僱之業務員，以遂行其出售福京公司股票犯行，為間接正犯。 5.被告未向主管機關申報生效，即以詐偽方式為本案犯行，如附表二所示投資人亦分別購買福京公司股票，投資人數固然眾多，買入股票之時間不盡相同，惟被告係出於資金需求而販賣福京公司股票之單一意思決定，而提供虛偽內容製作投資評估報告書，不特定投資人亦因此誤信福京公司資本充足、營運良好、獲利可期，其詐騙手法相同，且始終未向主管機關申報即公開招募，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款、第2項之證券詐偽罪處斷。三、被告在福京公司102年月11間未實際繳納股款設立登記公司後，再於106年間起另行起意，再以前揭詐欺手段賣出福京公司股票乙節，已經本院審認明確，業如前述，足認被告之證券詐偽犯行，與其所犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，肆、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨雖認證人姚慶邦亦為被告本案證券詐偽犯行之被害人，然查姚慶邦所購買之福京公司股票，均非直接自如附表一所示盤商人頭名下所售出，而係經附表二所示之投資被害人購買後，再經轉售而取得，此部分股票轉讓歷程與前揭認定有罪部分已非相同。又證券交易法第20條第1項之罪，係以有價證券之「募集、發行、私募或買賣」及「虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」為其構成要件要素，是被告就姚慶邦部分若成立該犯罪，須以其自己、共同正犯或所利用之人為募集、發行、私募或買賣等行為為前提。然被告透過「張大千」所售出之福京公司股票，經附表一所示盤商人頭轉售予附表二所示之投資被害人後，已脫離持有，並與「張大千」結算利得完畢，無從再掌控後續流向；且該些被害投資人取得福京公司股票後再轉賣之可能原因甚多，已非被告所能控制，則後續之買賣是否仍屬被告證券詐偽之主觀犯意所及，並非無疑，依罪證有疑利於被告，罪疑唯輕原則，亦尚難認定姚慶邦為遭被告詐騙之被害投資人。惟檢察官起訴書復認姚慶邦與前揭論罪科刑之證券詐偽罪間，有想像競合犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。伍、上訴駁回之理由一、原審認被告本案犯行事證明確，依公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，證券交易法第20條第1項、第22條第1項、第3項、第171條第1項第1款、第2項、第174條第2項第3款，刑法第11條、第28條、第214條、第55條等規定，並審酌被告於107年間因犯內線交易罪經判處有期徒刑1年10月，緩刑4年，素行不佳，其身為福京公司之負責人，竟以虛偽股款收足證明之方式，使主管機關核准公司之設立登記，規避公司法關於公司資本充足原則之規範，違背公司法維護公司財務健全及管理之立法本旨，並增加交易相對人之潛在交易風險；明知福京公司之股款並未實際繳納，且法人股東已撤回投資，公司經營持續累積虧損，顯難轉虧為盈，賺得利潤，竟為謀私利，於105年年底提供資料製作內容不實之投資評估報告書等文件，使不特定投資人誤信福京公司營收可期而購買該公司股票，非但使眾多投資人蒙受損失，亦對社會經濟及證券市場交易秩序均造成相當危害，並考量被告迄今猶未能體悟其所為於法有違，且未能實際賠償其等損失，亦未繳回犯罪所得之犯後態度，兼衡被告之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別就犯罪事實欄一部分量處有期徒刑7月，犯罪事實二、三部分量處有期徒刑10年，併科罰金6,000萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定應執行之刑等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。二、另原判決以本案關於沒收規定之適用，除應優先適用新修正證券交易法上開規定外，於證券交易法未規定部分，適用裁判時刑法之規定，並以被告就犯罪事實一部份犯行並無應宣告沒收之物；就犯罪事實二部分，被告與「張大千」共犯本案證券詐偽犯行所得，為其透過「張大千」賣出如附表一所示之股數共計466萬3千股，以每股成交單價13.5元計算，總成交金額應為6,295萬0,500元，再扣除如附表一所示之證券交易稅總計21萬0,531元後，被告至少取得6,273萬9,969元，且未據扣案，應依證券交易法第171條第7項規定，宣告除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並依刑法第38條之1條第3項之規定，宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於扣案之福京公司資料簡報檔2份（見扣押物編號B-15福京公司資料（一）、B-16福京公司資料（二）），均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原判決就本案沒收之上開判斷，亦屬適法。三、綜上所述，原判決應予維持。四、被告上訴意旨徒再執前揭辯詞指摘原判決不當，惟經本院指駁如前。另被告雖與部分投資人和解，並提出和解書在卷可參（見本院卷第273-282頁），然被告僅提出與告訴人李貞儀、許陳玲珠、賴雪雲、羅文宏之和解書，其已達成和解之對象與附表二所示諸多受讓人之人數差距甚大；且被告與李貞儀、許陳玲珠、賴雪雲、羅文宏係以分期方式買回福京公司股票為和解條件，如依此付款方式，則迄今尚有過半金額未償還，況被告並未提出任何單據、紀錄作為給付之證明，是綜合上開事證，均不足以作為認定原判決量刑不當之依據，故被告上訴仍為無理由，應予駁回。陸、退併辦部分：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4982號、臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9427號併辦意旨書，雖分別認證人吳政勳、羅文宏均亦為被告本案證券詐偽犯行之被害人，然查上開證人所購買之福京公司股票，均非直接自如附表一所示盤商人頭名下所售出，而係經附表二所示之投資被害人購買後，再經轉售而取得，此部分股票轉讓歷程與前揭認定有罪部分並非相同，該二人因買入而取得福京公司股票，難認仍屬被告證券詐偽之主觀犯意所及，尚難認定為遭被告詐騙之被害投資人，理由業經本院詳述如前（見前開不另為無罪之諭知部分）。是併辦意旨關於吳政勳、羅文宏買受福京公司股票部分，與本案並無裁判上1罪關係，檢察官移送本院併案審理，洵屬無據，自應分別退回由檢察官另為適當之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官李進榮、張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　16　　日刑事第五庭審判長法官王屏夏法官戴嘉清法官林柏泓以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　23　　日附錄論罪科刑法條全文：公司法第9條第1項前段公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條第5款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。證券交易法第20條第1項有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。證券交易法第171條第1項第1款有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第22條第3項、第1項有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一項規定。依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。證券交易法第174條第2項第3款有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金：一、於依第三十條、第四十四條第一項至第三項、第九十三條、第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第三十條規定之申請事項為虛偽之記載。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無同條第二項免責事由。四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。三、違反第二十二條第一項至第三項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。發行人之職員、受僱人犯第一項第六款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。主管機關對於有第二項第二款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第一項第二款至第九款規定，依第一項及第四項規定處罰。違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十二條規定，依第二項及第三項規定處罰。

臺灣高等法院110年度金上訴字第13號

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