110年度金上訴字第37號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：111 年 01 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上訴字第37號上訴人即被告林定豐選任辯護人楊宗儒律師黃詠劭律師上訴人即被告魏太郎選任辯護人許景翔律師李明諭律師高敬棠律師上訴人即被告陳冠宏選任辯護人陳偉強律師(法律扶助律師) 上列上訴人等因違反期貨交易法等案件，不服臺灣士林地方法院108年度金訴字第174號，中華民國110年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第15491號、107年度偵字第10826號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○非法經營槓桿交易商（含沒收）部分撤銷。甲○○共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第四款之非法經營槓桿交易商罪，處有期徒刑十月。已繳交之犯罪所得新臺幣六十六萬元沒收；扣案如附表二編號2所示之物均沒收。其他上訴駁回。犯罪事實一、甲○○、丙○○均明知經營外匯保證金之期貨交易業務即槓桿交易商，依期貨交易法之規定，須經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）之許可並發給許可證照，始得營業，且其等並未取得槓桿交易商之證照，竟共同基於擅自經營槓桿交易商之犯意聯絡，推由甲○○於民國10 5年7月20日委請不知情之代辦業者，在英國註冊設立HENORDY LIMITED（下稱H公司），另委託年籍姓名不詳、自稱JASON之成年男子（下稱JASON）架設外匯保證金之網路交易平台，並在新加坡大華銀行、臺北富邦銀行香港分行、香港恆生銀行、第一商業銀行香港分行申設H公司之銀行帳戶，以接受投資者之匯款。嗣為擴大營業規模，又另與不具有經營槓桿交易商犯意之陳效賢（所涉違反公司法等犯行尚未據起訴，應另由檢察官偵辦）設立國碁資產管理顧問有限公司（下稱國碁公司），甲○○、丙○○再於該公司接續前述槓桿交易商之經營。二、甲○○、丙○○經營槓桿交易商之分工為：丙○○負責透過其人脈招攬投資客源、代理商，並分享自己投資H公司外匯保證金的經驗，藉由：「我也是玩家，當時也聽到H這間國外券商有在招商談論了這件事」、「我沒有做出招攬之行為，錢是直接匯到H公司在香港的帳戶，我沒有經手，錢跟我沒有關係」等話術，對外進行招攬、教授代理商業務技巧，除要求代理商於進行招攬時，應強調H公司有提供操盤手、跟單系統、網路教學模式，以誘使一般投資人下單，並教導代理商佯裝為一般投資人以經驗分享方式，對他人進行招攬，以此逃避違法經營槓桿交易商責任。甲○○則負責在網路後台系統審核投資者申請開戶、處理相關網路技術性問題，並在鉅亨網BLOG部落新世界內公開張貼槓桿交易之介紹及網站連結以行銷之。甲○○、丙○○共同以上開方式，擅自經營槓桿交易商業務，而招攬如附表一所示之投資人參與外匯保證金之交易。三、甲○○、丙○○經營外匯保證金交易之運作模式，係提供歐元兌美元、美元兌英鎊、美元兌日幣、澳幣兌美元、紐幣兌美元、歐元兌日幣等外匯保證金交易作為下單標的，以口為交易計算單位，每口保證金為美金1,000元，最少下單口數為0.01口，每漲跌1點，投資人則賺虧美金10元，一般投資人開戶後，須先至少匯入美金3,000元之保證金予H公司指定之上開銀行帳戶，即得在該公司外匯保證金交易平台，操作不同幣別之即期或遠期外匯交易，依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或到期前結算買賣差價，計算盈虧，如有虧損即由其所繳保證金內扣抵，每下單1口，H公司可從中賺取價差，並視情況賺取留倉費、隔夜利息等利潤，另由代理商與投資人設定手續費成數作為佣金，該系統於投資人下單時自動扣款，並按代數比例分配至不同層級代理商之代理帳戶內。倘若投資人本身為代理商，其透過H公司下單則僅須扣除應分配予上級代理商之佣金，至於代理商與一般投資人有退佣之約定時，亦可填寫代理佣收轉帳申請表格，將該代理商本應收取之佣金轉至一般投資人投資帳戶內。四、甲○○、丙○○及陳效賢（所涉違反公司法等犯行尚未據起訴，應另由檢察官偵辦）明知公司對於應收之股款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收足，竟共同基於違反公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款及刑法第214條等規定之犯意聯絡，先租用臺北市○○ 區○○○道0段000號2樓，作為國碁公司之登記地址，並由陳效賢於名義上擔任登記負責人，丙○○則於106年1月12日自其華泰商業銀行（下稱華泰銀行）帳號0000000000000號帳戶匯款新臺幣（以下除其他幣別另行註明外，金額部分之幣別均為新臺幣）500萬元至陳效賢華泰銀行帳號00000000000000 帳戶，再由該帳戶轉匯至國碁公司籌備處華泰銀行帳號0000000000000帳戶，作為國碁公司辦理設立登記驗資資金，甲○ ○再影印該帳戶存摺作為股款業經股東繳納之存款證明，並製作國碁公司之資本額變動表、股東繳納現金股款明細表等文件後，交由不知情之甘逸偉會計師進行資本額查核簽證，俟會計師於106年1月13日出具會計師資本額查核報告書，同日旋即將500萬元自國碁公司籌備處申設之上開帳戶，循相同路徑，匯回丙○○申設之上開帳戶之內，由不知情之周畇祥記帳士於106年1月17日持國碁公司之會計師資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納現金股款明細表等文件，表明國碁公司應收股款已收足，向臺北市政府申請國碁公司之設立登記，使該管承辦公務員經形式審查認為要件均已具備而於同日核准，並將國碁公司之資料登載於職務上所掌管之文書上，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。五、乙○○（原名陳沅楷，英文名：TONY）於105年底，受丙○○之招募入金投資而加入擔任代理商後，即自該時起至106年7月間止，與甲○○、丙○○基於共同經營槓桿交易商之犯意聯絡，依丙○○之上開訓練及指示，招攬白濟誠、潘旭樑、林源等人入金，藉由上述H公司平台進行外匯保證金交易。六、嗣因臺灣士林地方檢察署檢察官另案偵查發現國碁公司上開違法事證，乃指揮法務部調查局臺北市調查處持搜索票對甲○○、丙○○、乙○○等人執行搜索，分別扣得甲○○、丙○○、乙○○ 等人所有如附表二所示供犯罪所用之物，始循線查獲上情。七、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查局臺北市調查處偵查後起訴。理由壹、證據能力一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。上訴人即被告（下稱被告）丙○○之辯護人雖爭執證人即共同被告甲○○、乙○○、白濟誠、潘旭樑於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞之證據能力（見本院卷第144頁），惟並未釋明其等於偵查中向檢察官所為之陳述有何顯不可信之狀況。而上開證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，業經依法具結，亦查無何顯有不可信之情況。且原審業已傳喚上開證人，賦予被告丙○○及其辯護人詰問之機會（見原審卷一第193-273、300-344、402-419頁），是前述證人於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項，均得採為證據。二、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告3人及其等辯護人，均表示同意有證據能力（見本院卷第144-146頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。三、至於下列援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體部分一、被告甲○○、乙○○非法經營槓桿交易商部分訊據被告甲○○、乙○○對於其非法經營槓桿交易商之犯行，均已坦認不諱（見本院卷第152-158頁、106他5063號卷第155-159、159之1-159之2、159之10、160-168、263-269、279-281、287-295頁），復經證人即附表一各編號所示之投資人陳鈓鍟（原名陳裕斌）（見106他5063號卷第117-122頁）、陶信勇（見106他5063號卷第113-115頁）、林晉熯（見106 他5063號卷第131-134頁）、施良燕（見106他5063號卷第125-129頁）、周佩玲（見106他5063號卷第141-144頁）、彭智偉（見107偵10826號卷二第51-55頁）、蔡鎮鎧（見107偵10826號卷二第95-99頁）、白濟誠（見107偵10826號卷一第221-235頁、原審卷一第241-264頁）、潘旭樑（見107偵10826號卷一第63-73頁、原審卷一第206-234頁）、林源（見107偵10826號卷一第71-73頁、原審卷一第197-205、234-236 頁）、乙○○（見106他5063號卷第169-173、263-269頁、107 偵10826號卷二第287-295頁、原審卷一第302-344頁）、李世千證述明確（見106他5063號卷第135-139頁、107偵10826號卷二第91-93頁），並有H公司網頁列印資料、部落新世界網頁列印資料、金融監督管理委員會證券期貨局106年12月20日證期（期）字第1060049652號函、中央銀行外匯局106年12月18日台央外捌字第1060046569號函及107年1月12日台央外捌字第1070003468號函附外匯收入、支出歸戶彙總表、國外受（匯）款人交易資料歸戶彙總及明細表、法務部調查局數位證據檢視報告、乙○○手機內之H公司「代理佣收轉帳申請表格」電子郵件翻拍照片、彭智偉手機內H公司投資往來之電子郵件內容翻拍照片、陳鈓鍟手機內H公司投資往來之電子郵件內容翻拍照片、白濟誠手機內H公司投資往來之電子郵件內容、白濟誠與乙○○間之LINE對話內容翻拍照片、白濟誠投資帳戶（MT4帳戶）網頁內容列印資料、白濟誠提出之中國信託銀行匯出匯款申請書影本、潘旭樑提出之臺北富邦銀行匯出匯款收件證明及匯款臨時憑證收據影本（見107 警聲搜384號卷第47-69頁、106他5063號卷第83-97、99-100、123、177頁、106偵16553號卷第59、61、76-161、94-161頁、107偵10826號卷一第281-287頁、卷二第59-83、109-159頁、第523-530頁【此8頁之資料係錯置夾附於同卷第2-3頁之間】、107偵15491號卷一第81-83、511-521頁、卷二第41-44頁）附卷可稽，及搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見107警聲搜384號卷第319-328頁），扣案如附表二所示之物可資佐證，已足認定其等犯行。二、至本案投資人參與外匯保證金交易之部分事實，起訴書之記載容有部分誤載，另予更正如下： (一)附表一編號1之入金時間（起訴書附表編號1記載「106年7月26日」），應係106年5月19日，有中央銀行外匯局107年1月12日台央外捌字第1070003468號函附匯往國外受款人交易資料明細表在卷可按（見107警聲搜384號卷第69頁）； (二)附表一編號8之入金時間（起訴書附表編號9記載「106年1月至4月」），應係106年1月5日至4月21日，有白濟誠提出之中國信託銀行匯出匯款申請書影本在卷可按（見106偵16553號卷第87至93頁）； (三)附表一編號11之投資人及金額部分（起訴書附表編號12記載「乙○○/陳昭廷：金額不詳」），實係被告乙○○以自己名義帳戶投資（美金7000元）及借用不知情之堂哥陳昭廷帳戶投資（美金1萬元），此為乙○○（見107偵10826號卷二第291頁、原審卷一第73-78頁）及證人陳昭廷（見原審卷二第36-37頁）一致證述明確； (四)附表一編號7蔡鎮鎧之入金時間及投資金額（起訴書附表編號8記載「106年5月」、「美金2萬元、新臺幣90萬元」），其入金時間應為106年5月26日，且金額為美金2萬元，有前揭中央銀行外匯局函附之匯往國外受款人交易資料明細表可佐（見107警聲搜384號卷第69頁）。至於90萬元部分，雖據證人蔡鎮鎧於偵查中證稱：此部分金額係以現金交予被告丙○○等語（見107偵10826號卷二第95頁），惟此為被告丙○○否認，復未據公訴人提出任何資料佐證，尚難遽予認定（此部分不另為無罪諭知如後述）。三、被告甲○○虛偽驗資部分 (一)被告甲○○與案外人陳效賢共同對於國碁公司股東未實際繳納股款，而以文件表明已收足等犯行，亦據被告甲○○自承不諱（見本院卷第155-156頁），復經證人陳效賢於偵查中具結證述屬實（見107偵10826號卷二第29-35頁），且有國碁公司登記案卷、經濟部商工登記公示資料查詢服務列印資料、華泰銀行107年8月7日華泰總企劃行銷字第1070007534號函附國碁公司、丙○○帳戶之帳卡資料查詢、華泰銀行取款憑條、存款憑條在卷可憑（見107偵10826號卷一第105、132、192-193頁、原審卷二第64頁）； (二)證人陳效賢雖於偵查中證稱：我只是掛名當負責人，月薪3 萬元，不知國碁公司資金何人所出，是甲○○帶我去華泰銀行內湖分行開戶，該帳戶是專門做開立公司使用，106年1月12日存款憑條上「陳效賢」的簽名是我的簽名沒錯，關於隔天從我帳戶匯款回去這件事情，我不確定我第2天有沒有再去等語（見107偵10826號卷二第31至33頁），惟比對陳效賢上開帳戶106年1月12日存款憑條上之「陳效賢」簽名（見107 偵10826號卷一第206頁），與該帳戶106年1月13日存款憑條上之「陳效賢」簽名（見107偵10826號卷一第194頁），顯為同一人之字跡，此有該2張存款憑條影本在卷可按，且其存款時間，與款項取出再轉入被告丙○○之帳戶時間相同（均係106年1月13日上午11時06分，見107偵10826號卷一第194 、206-207頁），是陳效賢對於該筆款項於106年1月12日存入國碁公司帳戶後，106年1月13日即再行提領一事，顯然知情，並參與此部分犯行，併此敘明。四、被告丙○○非法經營槓桿交易商部分 (一)被告丙○○與甲○○、乙○○共同非法經營槓桿交易商之事實，業據證人即共同被告乙○○證稱：我於105年12月至106年7月任職國碁公司，該公司主要是做房地產，後來才做外匯保證金，由丙○○提供連結讓客戶申請帳號，待客戶匯款至香港，開帳戶後，由客戶自行操作，一口的外匯保證金是1,000美金，手續費抽20美金，這個部分是丙○○負責，但公司登記負責人不是他，國碁公司沒有期貨商的證照，我在國碁公司內是聽丙○○教學、講如何招攬客戶，一口佣金是20美元，H公司拿出14美元作為佣金，剩下的6元丙○○說是平台之營運成本，丙○○之前就跟我說會改租國碁公司所在位置的辦公室，我去的時候也看到是他在那邊跟裝潢的人說裝潢之事，之後我再去時，所見也只有他像老闆，因此我叫他魏董。丙○○會教我們跟客戶或朋友說這個東西很好玩，讓客戶覺得我們是出於好意而介紹，因為H公司平台上可以看到其他操盤手的績效及單，所以丙○○會要我們去強調這個部分，說投資人不需要太動腦，只需要跟單就可以賺到錢。丙○○還教我們不要太刻意，要像是朋友之間的分享，並教我們說這家公司有受NFA監管，所以這家公司是有保障的，不會是吸金公司。代理老鷹會議就是代理商的會議，經驗分享文章之內容都是丙○○ 教我的，他要我跟其他代理講，我必須跟丙○○確認後才回覆給白濟誠他們....甲○○從未曾說他自己是老闆，我之前都叫他PETER，他都是跟在丙○○旁邊，感覺像是特助、網管，平台的問題都是他在聯絡處理，怎麼使用這個下單系統是PETER在教的，只要跟軟體有關的都是他教的等語（見106他5063號卷第263-272、279、281頁），其證述核與下列證人之證述相符： 1.證人白濟誠證稱：106年1、2月間，乙○○找我及潘旭樑跟丙○○在大安區的餐廳見面，現場乙○○說魏董是他的老板，是H公司臺灣地區的負責人，而且在還沒有與丙○○碰面之前乙○○就這樣講，乙○○當場這樣介紹時，丙○○並沒有否認，丙○○叫我們投資不用擔心，贏的話不怕拿不到錢，之後直接就對他就好....他當時講這些話，一部分是針對我們已經投資的部分叫我們不用擔心，一部分是要我們再去找金主來做這個公司的股東....那時甲○○跟在丙○○旁邊.... 第二次見面是因電腦系統的遊戲規則改變，本來可以同時買漲、買跌，後來變成不能，會導致我們被動平倉，有保證金不足的情況，必須補錢進去，不然就會爆倉、大跌，我請乙○○給我們交代，他就說那到他們公司跟他們老闆碰面談此事，乙○○說的老闆就是丙○○，我們在堤頂大道的辦公室會面，當天丙○○承諾他會去跟其他的股東溝通等語（見107偵10826卷一第223-225頁、原審卷一第243、246-249頁）； 2.證人潘旭樑證稱：106年1、2月間，乙○○、我及白濟誠跟丙○○在大安區的餐廳見面，當時見面的原因是為了確保投資的安全性，因為其他朋友聽到也很有興趣，但我們必須至少要知道他們的公司在那裡、老板是誰，因此乙○○才安排這次碰面....當時他時還帶了幾個跟乙○○一樣身分的業務員過來，所以我們都覺得他是老板，而且他們也都叫他魏董....乙○○在群組中跟我們說，在拉下線時不要說自己是代理商，要說自己也是客戶在玩，當時丙○○講話方式就有點是這樣，他不會明說自己是老板或負責人，但他有說若出事可以找他，乙○○也一直說魏董就是H公司的台灣地區負责人....白濟誠後來因為虧損的問題，跟我在106年4月間一起到國碁公司，乙○○帶我及白濟誠上樓到魏董的會議室談....那時丙○○沒有否認他是老板或負責人，也沒有說我找錯人了，我們在該處待了3-4小時等語（見107偵10826卷一第66-67頁、原審卷一第208-213、223頁）；3.證人蔡鎮凱證稱：當時透過朋友郭偉志認識丙○○，魏跟我介绍這個平台，說這個平台可以賺很多，當時我不疑有他，投資了约160幾萬元，其中有一些現金我直接交給丙○○. ...丙○○說他自己也有投資上千萬元美金，當時在在堤頂大道的公司介紹的等語（見107偵10826卷二第95-97頁）； 4.證人李世千證稱：我認識丙○○，我沒有聽過甲○○、乙○○；我去丙○○公司時發現他一直在操作手機，他就跟我說，H 公司這個平台是他朋友在做的，做得很好，他自己也有投資，也有賺錢，還說他透過這個平台賺的錢比他做飼料生意還多....我透過丙○○知道H公司這個平台後，覺得可以投資，就向陶信勇報告，建議可以投資美金10萬元，他說沒問題，我就給他H公司設於臺北富邦銀行香港分行的帳戶，請陶信勇去辦理匯款；我幫陶信勇下單幾百次應該有了，最後全賠光了等語（見106他5063號卷第135-139頁、107偵10826號卷二第91-93頁）； 5.證人陶信勇證稱：我不認識甲○○或乙○○，我只認識丙○○，他是我公司會計師李世千的朋友，我的投資都是透過李世千幫我處理，李世千是因丙○○介紹，來問我可不可以投資 H公司，我同意後就去銀行換了10萬元美金匯到李世千說的帳戶等語（見106他5063號卷第113-115頁）。綜上，顯見被告丙○○確有招攬投資外匯保證金交易、處理相關交易糾紛之事實。故即使被告丙○○未明白表達其為H公司、國碁公司負責人，然依其行為與應對態度，以及被告乙○○ 於招攬業務遭遇問題時，多次尋求被告丙○○為其解決之事實，均顯示被告丙○○確係本案槓桿交易商之經營者。 (二)被告乙○○於原審之證述不可採：證人即共同被告乙○○雖於原審作證時改證稱：我沒有在丙○○ 的公司任職過....是甲○○介紹我在H公司線上申請帳號及操作....我在警詢及偵查時所述不實，但哪部分不實我沒有印象了....當時的我不想要得罪任何人，白濟誠不斷逼迫我的情況下，這對丙○○比較不好意思，我不知道該怎麼辦，所以很直接去找他，有點像是有人幫我承擔一切問題的感覺....因為白濟誠常常去我大伯家打擾，我一直接到電話，三不五時回家就被家人罵....我當初說是丙○○負責的，其實就是想要把所有責任丟給他等語（見原審卷一第302、304-306、308-309頁），然查： 1.衡情乙○○同涉本案犯罪，並已就自身犯行坦認不諱，並無推諉而不實誣陷被告丙○○之必要。 2.且檢察官於原審時詰問被告乙○○：「白濟誠是否要你向丙 ○○施加壓力？」時，被告乙○○雖答稱：「對。」，但經檢察官追問後，被告乙○○竟稱：我對白濟誠是如何講的沒有印象、白濟誠沒有具體要求我指認丙○○是H公司的負責人等語（見原審卷一第308頁），開始支吾其詞，語焉不詳，是其翻異其詞所為之新證述是否屬實，並非無疑。 3.乙○○於原審作證時已自承丙○○是其金主，在外匯投資之前做買賣房地產時，就認定丙○○是金主等語（見原審卷一第 330、332頁），是其二人既有長久之資金借貸關係，丙○○ 慨然提供乙○○金流，對其有極大恩惠。尤其乙○○一再強調當時不想得罪任何人如前述，是若非實情，豈會於白濟誠未要求必須誣陷丙○○（見原審卷一第334頁）、檢察官亦尚未發覺丙○○犯罪嫌疑之情況，主動攀誣丙○○違法經營外匯保證金交易？可見其於偵查時證稱被告丙○○係前述槓桿交易商之經營者等情，並非虛妄。 4.就乙○○因招攬外匯保證金交易所引起與白濟誠、潘旭樑間之糾紛，經乙○○偕同白濟誠、潘旭樑要求丙○○出面解決後，丙○○嗣後即交付90萬元與白濟誠等情，業經被告丙○○供述在卷（見106他5063卷第197頁）。乙○○復於檢察官告知：「丙○○於偵訊時表示他只是用長輩之身分幫忙。」時，向檢察官證稱：「如果只是這樣他何必拿90萬元出來？」等語（見106他5063卷第269頁），衡情若丙○○僅是一介投資人，其於外匯保證金交易關係中之角色身分，與白濟誠、潘旭樑等並無差異，何須為解決白濟誠等人對於電腦系統設定之不滿，自行出資賠償白濟誠之損失？益見乙○○於偵查時證述丙○○經營本案之外匯保證金業務等情，應屬事實。綜上所述，被告乙○○於原審作證時改證稱丙○○並未經營外匯保證金業務云云，顯係事後迴護之詞，容無採信之餘地（被告乙○○此部分涉嫌偽證情事，應另由檢察官偵查，併此敘明）。 (三)扣案證物關於行銷手法之記載，與被告乙○○偵訊中證述、li ne通訊軟體之紀錄相符： 1.本案警方於被告丙○○住處查扣之資料，分別記載如下內容： (1)「跟客戶談…優點在於除了自己本身提供ea供客戶使用之外，還有跟外面的跟單系統合作…使用跟單系統的話有幾個好處1.免於代操法律問題……也提供網路教學模式…一切透過網路化客戶想要學習透過教學網站去學習就好，代理商只要專心的去開發業務就行。」（見106他5063號卷第212-213頁「教戰守則QA」）； (2)投資教戰守則：1.建立10％老鷹市場安全守則：市場如遇到質疑與責任追究：狀況一：Q：你是否有作推廣經營之業務招攬之行為？A：沒有，則麼會這麼說呢？我也都是玩家性質，當時也聽到赫諾帝這間國外券商有在招商談論了這件事。Q：那你有向他做出招攬之行為嗎？A：沒有，很奇怪ㄟ？你講的話也很奇怪？你賺錢輸錢跟我有關係嗎？我也沒有碰過你的錢啊？很奇怪ㄟ。老鷹及代理商之投資者心態…輸家輸錢時如何解套… 代理商面對的客戶類型…運用教學網裡面的功能及流程來自然的引導投資者挑選符合自己需求的上場操作方式並可依照教學網流程步驟一步步地完成學習並且註冊及進行市場交易」（見106他5063號卷第213頁）； (3)「Q：你的平台好處與優勢有哪些？本身提供EA下單系統與跟單系統…提供網路教學模式…之後佣收的部分只會對你，我們公司有去做分流系統，你與你下線都會清楚明白知道你們每個人的口數量多寡，好方便你與你的下線分利潤…當代理商有沒有什麼法律風險阿？A：基本上不要代操與吸金跟客戶做保證獲利等行為。讓客戶完全自主性的去操作下單不會有法律上的問題。Q：如何讓客戶自主性的下單呢？A：並不是所有客戶都會去分析行情下單，所以我們經紀商提供了EA下單系統與社群跟單系統，客戶不會使用的話在官網上面也會有教學，教導客戶如何使用下單。（已確認成為代理才透露教學網經營模式）…」（見106他5063號卷第215-216頁「代理商QA問答」）； (4)「…1.跟本公司合作的話，我們會提供尋找客戶的方法及工具甚至客戶名單給你，讓你不用摸不著頭緒的盲目去開發客戶。2.我們有教學網部分可以提供給你，讓想學習的客戶自己去教學網上學習，你不用再花時間去跟他們教學，而且我們有社群跟單系統可以供不會又不懂操作的客戶使用…3.客戶教不會不用擔心，我們教學網可以讓他重複學習直到他學會為止。4.我們提供EA社群跟單.教學網方是讓客戶完全自主化，你們不用花時間去教導教學。都是引導的方式。讓客戶完全自主性，自然的假設輸錢也沒有立場去責怪你。…6. 使用我們提供給你的系統，全部都讓客戶透過這些系統去使用學習，你可以省掉大部分時間專心去開發業務，這就是我們經紀商厲害的地方。讓你可以用最少的力氣，賺取最大的利益」（見106他5063號卷第217 頁「QA主觀價值度」）； (5)「外匯保證金交易，所以面對客戶時，讓客戶完全自主性的去使用平台。切忌代理商勿幫客戶進行開戶及代操，客戶如有需求，請讓客戶直接到官網進行開戶、入金、教學操作。…Q：我有聽說過市場上有很多外匯經紀商，這間跟外面的有什麼不一樣呢？A：最大的差異就是這間券商本身就有在提供EA系統與社群跟單系統，這個是外面沒有的。有時候我在忙根本就沒有時間可以玩，我就會用EA或跟單系統來，這樣子就算我沒時間看盤的時候，一樣就可以自動下單進行交易並且依照自己的操作需求做選擇。QEA會不會很容易賠錢啊？就像之前外匯青年軍的一樣？A官網上面提供的EA都有詳細說明每一種EA的特性還有運作模式，你可以先了解看看裡面的運作內容再去思考。如果你會擔心的話，你可以使用社群跟單系統。你可以根據社群跟單系統的操盤手排行榜去挑選你要的操盤手的績效好不好，再看要不要跟。Q：什麼是社群跟單系統？A ：社群跟單系統是可以依照你所選擇你要的操盤手之後，直接帳戶作綁定。操盤手怎麼下單你的帳戶就怎麼下單…Q：之前有聽過外匯青年軍被抓，這跟這個有什麼不一樣？A：外匯青年軍被抓是因為說他們的代理商主要是跟客戶保證獲利的方式去吸引客戶入金。基本上進行金融商品操作本身就沒有保證獲利。他們又幫客戶進行代操，代操本身就違法」（見106他5063號卷第181-187頁「代理商＆客戶交戰手則」）； (6)「客戶開戶，由代理老鷹開，結果再變（密碼）」、「教代理入金的QA，懂的不用入金，不懂的一定要入金，因為這樣才能清楚所有的流程」（見107偵10826 號卷二第至231-235頁被告丙○○之筆記本內頁記載），上開資料經檢察官提示後，證人即共同被告乙○○證述：我雖然沒有看過這份紙本，但丙○○在國碁公司裡面口述的內容與前面四頁的內容雷同，丙○○自己也有做一份介紹客戶注意事項給我，裡面有相似的內容，只是沒有這份那麼仔細等語（見106他5063號卷第265頁）。 2.且觀諸被告乙○○在其與白濟誠等人所加入之LINE群組內記事本所為貼文（按，貼文內錯別字以原文照錄，見106偵16553號卷第130-131頁），其中有提及： (1)「如果有淺談到外匯，可以說最近我自己有投資外匯，還不錯蠻好玩（可以講的很輕鬆），然後一定要引導他玩個『虛擬倉』，這樣玩了之後客戶就會有想法，也會不自主的自己玩起來然後問你，我們只要輕微關心跟鋪陳即可。簡單說…我們可以透過聚會淺談外匯跟下單的技術跟技巧分析，當他問我們要怎麼用真倉玩，這樣就合情合理的入金跟介紹跟單的技巧。內容我們可以依照每次聚會輕微調整」； (2)「之前都有稍微跟大家提過，但是在重新提醒一下，由於我們所做的外匯是屬於境外投資項目，在投資內容裡由於沒有稅金的問題（除非年超過600百萬），都是稍微屬於灰色地帶的，在推廣的同時我們也要保護我們自己，當然如果是朋友或是之後的代理我們可以搞定的當然沒有問題，但是如果是客戶一律要教他們說大家都是玩家。風控內容一定要做好，這是對我們自己好：(1)『匯款時不經手錢，銀行法』他是匯給香港的HENORDY跟我們沒關係唷，我只是分享。(2)『不代操，期貨交易法』雖然白哥這邊會有代操的狀況，但是如果可以搞定，合倉的人要稍微篩選評估。(3)『不保證獲利，銀行法～非法吸金』我們可以講勝率很高但是不能說什麼穩的拉，即使是自己的好朋友贏了就算了，輸的起也OK，但是我們代操或多或少都會有聲音。」； (3)「法律面分享：1個人說這個叫分享，2個人說這叫共謀，3個人說就叫組資犯罪。如果法律面找上我們其中一個，我會直接切割，我就只是單純分享，單純分享也會有罪？我也是玩家呀，還有什麼事嗎？這樣就不會有事」等語。上開被告乙○○於群組中所分享招攬客戶所使用之說法，與前述被告丙○○上開遭查扣之資料內容所載招攬投資手法一致，亦足徵證人即被告乙○○上開偵查中證述，其係依被告丙○○之指示而為招攬等節，應屬實情，而堪採信。 (四)另依卷附中央銀行外匯局107年1月12日台央外捌字第1070003468號函附外匯支出明細表，在H公司105年7月間成立後至106年12月31日間，被告丙○○並無任何外匯支出紀錄（見107 警聲搜384號卷第59頁），其匯出外匯之紀錄中，較接近者係於H公司105年7月間成立前之同年3月11日，僅有匯出美金2,000元之紀錄（見107偵15491卷二第29頁）。則被告丙○○ 既無匯款至H公司所指入金專用的海外帳戶，當無在該公司下單而為投資者之可能，被告丙○○辯稱其是最早的H公司客戶云云（見本院卷第209頁），難認可採。另其向證人蔡鎮鎧、李世千佯稱有投資上千萬元美金、他自己也有投資，也有賺錢，透過這個平台賺的錢比他做飼料生意還多云云（見前述證人蔡鎮鎧、李世千證詞部分，106他5063號卷第136頁、107偵10826號卷二第91、95-97頁），亦應均為虛妄，而係為招攬他人投資所為誇大之詞。 (五)至於被告丙○○於上訴後雖提出華泰銀行匯出匯款申請書，證明其確於H公司投資170萬元（美金5,8179.33元）云云（見被告書狀卷第21頁），然查： 1.依上開匯出匯款申請書之記載，其匯款日期為107年4月11日，距H公司成立之日已達1年8月餘，且檢察官於偵辦乙○ ○告訴白濟誠等人恐嚇取財案後，旋於106年12月4日發現被告丙○○涉嫌違反本件期貨交易法案件，並簽請分他案追查，並由法務部調查局臺北市調查處自107年2月起逐一約詢相關投資人，有士林地方檢察署檢察官簽呈、法務部調查局臺北市調查處詢問筆錄在卷可參（見106他5063號卷第3、113-159之2頁），是被告丙○○應早已獲知檢察官正偵查本案，且國碁公司亦隨即於107年2月17日解散，有經濟部商工登記公示資料查詢服務表單在卷可查（見原審卷二第68頁），其他H公司投資人亦早已於106年底後未再挹注資金如附表一所示。故被告丙○○於107年4月12日始委由被告甲○○，以上開匯出匯款申請書匯出美金5,8179.33元至H公司設於新加坡大華銀行（United Oversaes Bank）之帳戶，其用途是否仍為投資外匯保證金之用，並非無疑。 2.況縱被告丙○○匯出之上開款項係其自己為投入外匯保證金交易之用，亦與其經營H公司外匯保證金交易平台，並利用H公司、國碁公司名義招攬他人利用該平台投資等事實互不衝突，故仍無礙於本院關於其經營槓桿交易商之認定。 (六)查H公司並未經證期局認許並發給許可證照，依法不得經營槓桿交易商，有證期局106年12月20日證期（期）字第1060049652號函在卷可按（見106他5063號卷第99-100頁），本即不得進行招攬、交易、營業等行為。惟被告丙○○仍藉由閒聊、經驗分享形式為招攬、代理訓練業務，業如前述，其意欲刻意掩飾及逃避責任追究甚明，顯見被告丙○○確有共同非法為經營槓桿交易商之犯意聯絡及行為分擔。五、被告丙○○虛偽驗資部分被告甲○○與案外人陳效賢於申請設立國碁公司時，並未實際繳納股款，而以文件表明已收足之事實，業經本院認定如前（見貳、二部分）。又被告丙○○係本案外匯保證金交易平台之實際經營者，其與被告甲○○、乙○○共同非法經營槓桿交易商，已如上述。而其於106年1月12日自其華泰銀行帳號0000000000000號帳戶匯款新臺幣500萬元至陳效賢華泰銀行帳號00000000000000帳戶，再由該帳戶轉匯至國碁公司籌備處華泰銀行帳號0000000000000帳戶，作為國碁公司辦理設立登記驗資資金，再推由被告甲○○完成後續申請設立事宜等情，除上開貳、三部分所列之證據可資佐證外，復經證人即共同被告甲○○證稱：我當初跟被告丙○○借500萬元驗資時，有跟他講是要開國碁公司，但因為錢不夠才向其借款，那時就有跟丙○○講好驗完資隔天就把錢還給他....錢匯進來的部分是丙○○處理，匯回去是我跟陳效賢處理等語（見107偵10826卷二第195頁)，顯然被告丙○○於106年1月12日匯款新臺幣500 萬元之際，即已知悉該筆資金係用於設立國碁公司驗資之用；又被告甲○○於借款時已告知驗資後隔天即會返還該款項，可見被告丙○○借款予被告甲○○之目的，並非為幫助被告甲○○ 創業，僅係使被告甲○○利用該筆資金取得股款業經繳納之證明，並製作國碁公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表等文件，使不知情之會計師查核簽證並出具報告書，連同上開文件向主管機關申請國碁公司之設立登記。因此被告丙○○與被告甲○○自始即無意繳納全部股款，僅係欲以前開匯入款項紀錄之文件，製作已收足股款之假象，違反公司法第9 條規定，並使公務員登載不實、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果等犯行，足堪認定。六、被告丙○○辯解不採之理由： (一)被告丙○○暨辯護人辯（護）稱： 1.被告丙○○單純只是在H公司下單投資外匯保證金、介紹親友加入投資，並未從事招攬或經營槓桿交易商。其係為幫被告乙○○解決糾紛，又受到黑衣人之騷擾，始願意支付90萬元給白濟誠。 2.扣案「代理商＆客戶交戰手則」等資料，是被告甲○○提供給被告丙○○，供其投資參考之用，其內容概與被告丙○○無涉。 3.被告丙○○只是跟國碁公司分租辦公室，以經營貓狗連線有限公司。雖與國碁公司雖在同一層樓，但彼此分開，完全不知道國碁公司的情形。 4.被告丙○○固然有借款予被告甲○○，但係因被告甲○○於成立國碁公司前出現資金缺口，始向前來情商借款。被告丙○○見甲 ○○為有理想之青年，故單純借貸助其創業，不明瞭甲○○資金運用之目的，亦無法掌握甲○○何時返還，僅約定國碁公司完成登記後即將借款返還，被告丙○○對甲○○資金缺口何時補齊並不知情，並無與被告甲○○共同未違反公司法等規定。 (二)然查： 1.被告丙○○雖辯稱其僅是單純投資者云云，然未能提出確有挹注資金、投資下單之具體資料，均如前述。是其辯稱係一般投資者，僅以其於H公司平台之投資經驗與親友分享云云，實難採信。且被告丙○○經營槓桿交易商、招攬他人至H公司平台參與外匯保證金交易等情，亦經本院認定如前，是縱其有透過其他方式參與投資，亦與其經營H公司外匯保證金交易平台，並利用H公司、國碁公司名義招攬他人利用該平台投資等犯行互不衝突，仍無礙於本院關於被告丙○○犯罪事實之認定。 2.況被告丙○○若僅是一介投資人，原無須因白濟誠等人對於電腦系統設定之不滿，而自行出資90萬元賠償白濟誠之損失，白濟誠更無立場要求被告丙○○賠償，業如前述。另證人白濟誠亦於偵查中明確證稱：當天乙○○帶我及潘旭樑兩人過去時，沒有所謂的黑衣人等語(見107年度偵第10826號第229頁) 。而當天在場之被告乙○○於本案作證時，亦未曾提及曾見聞所謂黑衣人之存在，被告丙○○亦未提出任何其係因受強暴、脅迫始交付款項賠償白濟誠損失之證據，故其空言辯稱係受到黑衣人之騷擾，始願意支付90萬元給白濟誠云云，並無所據。 3.本案外匯保證金交易平台之經營者實為被告丙○○等情，已據證人即共同被告乙○○明確證述在案；且本案「教戰守則QA」、「代理商QA問答」、「QA主觀價值度」、「代理商＆客戶交戰手則」等關於如何招攬客戶及代理商之經營業務所用資料（見106他5063號卷第181-187、205-217頁、107偵10826 號卷二第231-239頁），亦係在被告丙○○住處查扣，而被告丙○○之筆記本內容，有代理老鷹如何招攬客戶入金開戶之相關記載（107偵10826號卷二第231-235頁）；被告丙○○參與國碁公司承租堤頂大道辦公室及裝潢事宜等情，亦據乙○○偵查中證述明確（見106他5063號卷第265頁），並有與其證述相符之LINE照片（其內容係乙○○於106年1月21日17時32及33 分傳送國碁公司堤頂大道辦公室照片及「來監工看裝潢」之訊息，見106偵16553號卷第134頁）可按。顯然無論從招攬業務之進行、代理商之訓練、投資糾紛之處理等營業事務，被告丙○○均有指揮監督與決定權，其自屬實際經營之人無疑。被告丙○○及其辯護人上開辯解，並非可採。 4.被告丙○○雖辯稱「代理商＆客戶交戰手則」等資料，是甲○○ 提供，與被告丙○○無涉云云，但： (1)此與被告丙○○於調詢及偵訊時辯稱：該份資料是我去外面參加說明會時拿到的云云，已有不符（見106他5063號卷第197、273頁）； (2)且該等資料內容俱係記載如何向人招攬客戶及代理商之教戰守則（見106他5063號卷第181-187、205-217頁），與純粹投資人進行投資之事項並非相關，應無作為提供投資人參考資料之可能。 (3)證人即共同被告甲○○雖證稱：整本資料是我製作的，是我拿給丙○○看，我忘記帶走的云云（見107偵10826號卷二第189、191頁），然此與其調詢及偵訊時所稱：我沒有看過該等資料，我也是第一次看到這個資料，我猜可能是乙○○不知道什麼原因放在丙○○家（見106他5063號卷第238、297頁，此部分係作為彈劾其於上開偵查及審理中證言之可信性）之說詞，完全相反；衡以被告甲○○在偵查時起，始終就自身犯行坦認不諱，並無推諉他人之情，則若該等資料真是其所製作、交付，實無於當時否認上開資料為其所製作、交付之必要。是其嗣後所言，非無係為迎合、迴護被告丙○○所為之可能，亦難盡信。 (4)該等資料內容，與丙○○在國碁公司內對乙○○進行招攬業務之訓練方式大致相同，此業據證人即共同被告乙○○證述在卷（見106他5063號卷第265頁）；而該等資料之背面，更係萬達寵物事業股份有限公司於105年5月間出貨給被告丙○○所經營之貓狗連線有限公司之出貨單，有其正、背面照片在卷可按（見107偵10826號卷二第237-238頁）；則此資料除被告丙○○之外，他人實無輕易取得之可能，遑論紙張實屬價廉且到處均有之資源，他人當無向被告丙○○借用而於背面印製之必要，是甲○○後來之說詞，顯不可採。 (5)再參諸被告丙○○筆記本內手寫「入金最少3000/5000美」、「代理客戶要入金，麻醬要會才能找咖」、「客戶開戶，由代理老鷹開，結果再變（密碼）」「教代理入金的QA，懂的不用入金，不懂的一定要入金，因為這樣才能清楚所有的流程」之記載（見107偵10826號卷二第至231-235頁），被告丙○○自承為其親筆所寫（見106他5063 號卷第199頁、原審卷一第450頁），則若非實際從事招攬業務之人，當無如此在筆記本內詳為記載之理。綜上所述，被告丙○○確有共同經營本案槓桿交易商犯行之犯意聯絡及行為分擔，其及辯護人上開辯解，並無可採。 5.被告丙○○雖提出租約公證書、廠辦租賃契約書、轉租同意書均影本等資料（見107偵10826號卷二第338-356頁）辯稱其與國碁公司並無關係云云。然細觀上開文件簽約日期及租約始期，係「106年6月1日」（見107偵10826號卷二第346、350、356頁），係被告丙○○於106年1月間起在國碁公司對乙○○ 進行招攬之訓練、106年4、5月間與白濟誠等人在國碁公司進行談判投資糾紛及協調處理之後。可見被告丙○○於向國碁公司租賃辦公室前，即已經常性出入該公司堤頂大道辦公室，益證被告丙○○確有以該公司名義招攬及經營槓桿交易商之事實。其此部分所辯，毫無可採。 6.被告丙○○雖辯稱上開500萬元借款，係因被告甲○○於成立國碁公司前出現資金缺口而前來商借，見甲○○為有理想之青年，故單純借貸助其創業云云，然衡以該借款數額非少，豈有未約定借款利率、還款日期及及提供擔保等一般常見借款條件之理？況若被告丙○○確因被告甲○○係有為青年而貸款助其創業，當不至於僅於借款1日後，旋於翌日收回款項。可見此筆資金之作用與一般公司因實際生產、投資或營業需要所為資金周轉情形明顯不同，被告丙○○匯款至國碁公司籌備處帳戶之目的，無非僅係欲使被告甲○○將該筆資金充作驗資之用，其上訴仍持此辯稱不知情云云，實難採信。 (三)至被告丙○○雖辯稱：H公司「HENORDY」名稱之源由，係因被告甲○○為紀念其早逝之兄長而來，被告甲○○亦已將該名紋身於胸口，故聲請勘驗被告甲○○之身體是否刺有「HENORDY」字樣，並予以詰問，以明H公司名稱之由來及該公司是否為其實際經營云云。然被告丙○○確有參與H公司之經營等事實，業經本院論述如前。至於被告甲○○之身體是否有「HENORD Y」字樣紋身、其源由為何、與H公司之命名有何關連，實與被告丙○○是否有參與經營H公司並無必然之關連性，縱被告甲○○之身體確有該字刺青，亦不影響本院對於上開事實之認定，是被告丙○○聲請調查此項證據並無必要。七、綜上所述，被告甲○○、丙○○、乙○○本件犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。八、論罪之理由 (一)新舊法比較被告甲○○、丙○○行為後，公司法第9條於107年8月1日修正公布，並於同年11月1日生效施行；刑法亦於108年12月25日修正公布第214條，並於同年月27日生效施行。惟公司法第9條僅修正第3、4項，第1、2項規定並未修正；另刑法僅就罰金刑部分修正，僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，直接將加乘倍數後之罰金數額規定於該條條文，因不涉及犯罪範圍或加重減輕之變更，均無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 (二)外匯保證金交易之性質 1.按「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般係於當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。 2.外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易、⑵未來期間履約特性、⑶每日結算損益（markto market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場（Over-the-Counter即OTC）交易，符合期貨交易法期貨交易契約之「槓桿保證金契約」之要件（財政部證券暨期貨管理委員會《嗣改制為證期局》87年5月26日台財證㈦第33672號、證期局 106年12月20日證期（期）字第1060049652號及107年12月24日證期（期）字第1070347354號函釋參照，見106他5063號卷第99-100、103-104頁、107偵10826號卷一第415-417頁）。 3.期貨交易法第3條第1項第4款規定，所謂「槓桿保證金契約」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。故任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，均應受期貨交易法之規範。又我國期貨交易法所稱期貨交易，係指依「國內外」期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約、交換契約、其他類型契約或其組合之交易，我國期貨交易法第3條第1項定有明文。足見我國期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內所進行之交易，在國外集中交易市場或店頭市場所進行之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約、交換契約、其他類型契約或其組合之交易，亦屬我國期貨交易法所稱之期貨。是被告甲○○、丙○○、乙○○所共同經營之「外匯保證金交易」，縱係在國外進行交易，仍應受我國期貨交易法之規範。 4.另按非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第56條第1、2、3項定有明文。經營「槓桿保證金契約交易」之事業，即係期貨交易法第80條所稱之「槓桿交易商」，復為期貨交易法施行細則第4條所明定，乃法律特別針對期貨商從事經營高風險「槓桿保證金契約」之期貨種類，所為特別規範，又「槓桿交易商」非經主管機關核准，不得經營期貨交易業務。「槓桿交易商」須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第80條第1項、第2項定有明文。 (三)論罪部分 1.違反期貨交易法部分 (1)核被告甲○○、丙○○、乙○○未經許可，即共同從事前揭「外匯保證金交易」即「槓桿保證金交易」之所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第4款之非法經營期貨槓桿交易商罪。 (2)上開期貨交易法第112條第5項第4款之規定，係針對高風險「槓桿交易商」從事「槓桿保證金契約交易」所為獨立犯罪型態之特別規定，自應優先於同法第112條第5項第3款、第5款之概括規定而適用。檢察官起訴意旨認被告甲○○、丙○○、乙○○所為，係涉犯期貨交易法第112條第5項第3款規定之罪嫌，容有誤會，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 (3)擅自經營期貨槓桿交易商之犯罪行為性質，顯具有營業性及反覆性，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應均僅成立一罪。期貨交易法第112條雖於105年11月9日修正施行，然被告甲○○、丙○○ 、乙○○等所犯上開非法經營期貨槓桿交易商罪係屬集合犯之實質上一罪關係，其行為自105年10月間起至106年12月間止（被告乙○○部分係自105年底至106年7月間止），其行為終了時，已屬新法實施期間，自無比較新舊法適用，應逕適用新法。 2.國碁公司設立時虛偽驗資部分： (1)商業會計法第11條第1項規定：「凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計事項」；又商業會計法第28條第1項規定：「財務報表包括下列各種：一、資產負債表。二、綜合損益表。三、現金流量表。四、權益變動表」。因此，資本額變動表、股東繳納現金股款明細表等文件，並非屬商業會計法第28條第1項所稱之財務報表，然仍是使商業之資產發生增減變化的事項，而屬會計事項，若以不正當方法使上述文件發生不實結果，仍成立商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使「會計事項」發生不實結果罪。 (2)次按公司之設立、變更、解散登記或其他處理事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質審查。故行為人於上述公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。 (3)刑法第214條之罪，係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚須承辦公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始會成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，是在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實的申請，即會成立，不以承辦公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，故該2罪的犯罪構成要件並不相同，如行為人的行為同時觸犯該2罪時，自應均予以評價。 (4)核被告甲○○、丙○○就辦理國碁公司設立登記虛偽驗資部分所為，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。 (5)檢察官起訴意旨雖漏未敘明商業會計法第71條第5款之罪名，然起訴書之犯罪事實欄已敘及此部分之犯罪事實，應認已經起訴，本院應加以審理，並予以補充此部分之所犯法條。(6)被告甲○○、丙○○於行為時雖非公司登記之負責人，然既與具有上述身分之陳效賢共同實行犯罪，依刑法第31條第1項前段的規定，仍以正犯論。 3.間接正犯及共同正犯 (1)被告甲○○、丙○○利用不知情之代辦公司至英國註冊成立Heno rdy公司及利用不知情之JASON架設外匯保證金網路交易平台，經營槓桿交易商事業，被告甲○○、丙○○利用不知情之會計師簽具查核報告書及利用不知情之記帳士持以向臺北市政府提出申請，藉以實行前述未繳納股款、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果、使公務員登載不實犯行，皆為間接正犯。 (2)被告甲○○、丙○○、乙○○（自其加入時起）等人間，就前揭擅自經營槓桿交易商之犯行；被告甲○○、丙○○與陳效賢（未經起訴）等人間，就前揭未繳納股款、利用不正當方法致使會計事項發生不實結果、使公務員登載不實之犯行間，分別有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 4.罪數 (1)被告甲○○、丙○○為辦理國碁公司設立登記部分所為之上開犯行，係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為，且因同時觸犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪、刑法第214條使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段的規定，均從一重論以公司法第9條第1項前段的未繳納股款罪。 (2)被告甲○○、丙○○所犯上開2罪間，其犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。九、不另為無罪諭知部分被告3人共同非法經營槓桿交易商犯行，其中關於附表一編號7部分，尚難認定蔡鎮鎧入金90萬元，已如前述，自無從遽認被告3人有此部分犯行，原應為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。十、撤銷改判之理由 (一)撤銷之理由原判決對於被告甲○○非法經營期貨槓桿交易商罪部分論罪處刑、為相關沒收之諭知，固非無見。惟被告甲○○於本院審理期間，業已自動繳交全部犯罪所得66萬元，有本院收據1紙在卷可證（見本院被告書狀卷第67頁）。另已與本案之投資人施韋欣、乙○○達成和解，有和解書2紙可稽（見本院卷第9 9、101頁），足見其尚有稍許悔悟彌補之意願。原判決未及審酌此情，容有未洽。被告甲○○上訴以其於偵查中自白，並自動繳交犯罪所得，請求本院依期貨交易法第112條第3項之規定減輕其刑云云，然該規定係針對違反期貨交易法第106 條、第107條，或第108條第1項之犯罪所設之減輕其刑規定，本案被告甲○○係犯期貨交易法第112條第5項第4款之經營槓桿交易商罪，原無上開減輕其刑規定之適用，是其此部分上訴理由並非可採。惟被告甲○○既已自動繳交全部犯罪所得，並與部分投資人達成和解，原判決量刑之基礎已稍有變動，故被告甲○○請求本院從輕量刑，為有理由；另被告甲○○就此部分犯行之犯罪所得既繳交完畢，已無諭知追徵其價額之必要，故就被告甲○○該部分罪行、沒收部分，均應由本院予以撤銷改判。 (二)改判之理由 1.爰審酌被告甲○○明知無槓桿交易商之資格，卻均貪圖暴利，無視我國法令，擅自經營外匯保證金交易之槓桿交易商業務，影響我國金融秩序非微，被告甲○○與丙○○均為主導本案經營槓桿交易商之角色，惡性較重，兼衡其招攬客戶投資金額尚非鉅額，犯後雖坦承犯行，但對於本案之經過與實情仍多所保留，與本院之認定容有相當差異，難謂態度良好，惟其既已主動繳交犯罪所得及與部分投資人達成和解，可認其犯後態度非屬惡劣，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 2.被告甲○○因本案犯罪獲取新臺幣66萬元，業據其自承不諱（見107偵10826號卷二第277頁），並已如數繳交於本院，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，併沒收其犯罪所得。又被告甲○○獲取之犯罪所得係來自於投資人匯入資金之手續費，並非投資人因被告犯行而受之損害，是縱其賠償投資人施韋欣2萬元，亦無從於本案犯罪所得中扣除。另被告甲○○雖供稱其經營約22個月，每月獲利30至35萬元，其中百分之十來自臺灣等語（見同上卷頁），然本院認定之投資除來自臺灣者外別無其他，自僅得就此部分之獲利認定犯罪所得，並依所述之期間、比例計算為66萬元，附此敘明。 3.如附表二編號2所示之扣案手機，為被告甲○○所有，供本案經營期貨槓桿交易商犯罪所用，業經被告甲○○坦承不諱（見原審卷一第470頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。十一、上訴駁回 (一)原判決就1.被告甲○○國碁公司設立時虛偽驗資部分、2.被告丙○○違反期貨交易法、國碁公司設立時虛偽驗資部分、3.被告乙○○違反期貨交易法部分，其罪刑及沒收之諭知，均同上認定，並分別審酌被告被告丙○○、乙○○均明知其等均無我國槓桿交易商之資格，不具備期貨相關之專業知識，卻均貪圖暴利，無視我國法令，擅自經營外匯保證金交易之槓桿交易商業務，影響我國金融秩序非微，其中被告丙○○為主謀，惡性較重，被告乙○○係受丙○○指示且僅從事招攬白濟誠、潘旭樑、林源部分之投資，惡性較輕，並兼衡其等招攬客戶投資金額多寡，另審酌被告甲○○明知已繳納之股款於設立公司登記後，不得任意由股東取回，卻於設立登記後旋即將500萬元悉數提領而匯出至被告丙○○之上開帳戶，此舉實有違公司資本充實及確定原則，非但影響政府對公司之管理，亦危社會經濟之穩定，及被告甲○○就虛偽驗資部分於犯罪後終能坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚可，被告乙○○於偵查中坦承犯行，於原審否認犯行，難認悔意，被告丙○○始終否認犯行，未見悔意，犯後態度未佳，及被告甲○○案發後罹患壓力性情緒障礙之狀況，再衡酌其等各自素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑5月（虛偽驗資部分）、被告丙○○有期徒刑1年6月（經營槓桿交易商部分）、5月（虛偽驗資部分）、被告乙○○有期徒刑6月（非法經營槓桿交易商部分），並就被告甲○○、丙○○所犯得易科罰金之罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，及說明被告乙○○、丙○○部分均無法查明其實際犯罪所得，而卷內亦無證據證明被告丙○○或乙○○已獲取任何報酬，無從對其等為犯罪所得之沒收，但附表二編號1、3所示之物，分別為被告丙○○、乙○○所有，且係供本案犯罪所用，均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收等情。其認事用法並無違誤，量刑復屬妥適，應予維持。至被告丙○○、乙○○非法經營槓桿交易商部分，原判決就附表一編號7 之90萬元部分，雖以更正方式處理，而未敘明不另為無罪諭知之旨，然此事實甚為簡明，亦不影響判決結果，尚無因此微疵將原判決關於此部分撤銷之必要，附此指明。 (二)被告甲○○就虛偽驗資犯行部分，以其業已自白，犯後態度良好犯罪之動機、目的並非惡劣，且並無任何前科紀錄，素行良好為由，上訴請求輕判，並予以緩刑之宣告云云。然被告甲○○雖坦承犯行，但對於本案之經過與實情仍多所保留，與本院之認定容有相當差異，難謂態度良好已如前述，原判決就其此部分犯行之量刑尚屬適當，被告甲○○之上訴並無理由，應予駁回。 (三)被告丙○○雖否認犯行，然其經營槓桿交易商、虛偽驗資等犯行業經本院認定如前，被告丙○○及其辯護人前揭犯罪事實之辯解均無可採，業經本院逐一指駁如上；且原判決就被告丙○○所量處之刑，已審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無失出或失入之情形，自與罪刑相當原則無悖。被告丙○○猶執前述理由上訴，指摘原判決不當，自非可採。其上訴為無理由，亦應予駁回。 (四)被告乙○○雖於上訴後坦承其犯行，然對於本案之經過與實情仍多所保留，與本院之認定容有相當差異，且所為當另涉及偽證犯行，難謂態度良好。另其於國碁公司已任職相當時日，並由被告丙○○以代理商QA、投資教戰守則等內容教導如何規避法律等情，業經本院認定如前，自難認其未意識到此等交易方式業已觸法。是被告乙○○以其已坦承犯行，犯後態度良好，且因不知法律規定，應以刑法第16條減輕其刑云云，並非可採。故原判決就其所量處之刑，容屬適當，被告乙○○ 之上訴亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官劉建志提起公訴，檢察官張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　25　　日刑事第五庭審判長法　官王屏夏法　官戴嘉清法　官林柏泓以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條：期貨交易法第112條違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第 56 條第 1 項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第 1 項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬5 千元以下罰金。附表一編號姓名入金時間入金數額 1 陳裕斌（嗣更名陳金任金星） 106 年5 月19日（起訴書誤載為106年7 月26日，應予更正）美金4萬元 2 彭智偉 105 年12月29日美金1萬7000元 3 陶信勇 105年11月18日美金10萬元 4 林晉熯（起訴書誤載為林晉燁） 105年10月14日美金3萬元 5 施良燕 106年10月24日美金5 萬020 元（起訴書誤載為5 萬元） 6 周佩玲 106年12月28日美金2萬元 7 蔡鎮鎧 106年5月26日（起訴書僅記載106年5月，應予補充）美金2萬元（起訴書記載為美金2萬元及新臺幣90萬元，應剔除其中新臺幣90萬元） 8 白濟誠 106年1月5日至4月21日（起訴書僅記載106年1月至4月，應予補充）美金5萬2192元 9 潘旭樑 105年12月9日美金3000元 10 林源 106年間某日美金3000元 11 乙○○（以自己名下帳戶及借用不知情之堂哥陳昭廷名下帳戶） 105年底起至106年初間美金1萬7000元（其中，乙○○名下之帳戶入金7000元，陳昭廷名下之帳戶入金1萬元） 12 施韋欣 106年10月3日美金2萬2000元附表二編號搜索扣押之時、地被搜索人應沒收之扣押物 1 於107年7月5日上午7時5分許，在臺北市○○區○○路0段000巷000弄00號10樓被告丙○○之住處被告丙○○ 「代理商＆客戶交戰手則」、「教戰守則QA」、「代理商QA問答」、「QA主觀價值度」等資料各1份及被告丙○○之筆記本 2 於107年7月5日上午7時5分許，在臺北市○○區○○街00號5樓被告甲○○之住處被告甲○○ 行動電話1支（IMEI：000000000000000號） 3 於107年7月5日上午7時25分，在新北市○○區○○○街000巷0號5樓之1 被告乙○○ 行動電話1支（IMEI：000000000000000號）

臺灣高等法院110年度金上訴字第37號

關鍵資訊