110年度金上訴字第7號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：110 年 11 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上訴字第7號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告張淑芳魏國強駱文科共同選任辯護人李金澤律師上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第29號，中華民國109年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15338號、第16881號、108年度偵字第2470號、109年度偵字第16768號），提起上訴，及移送本院併案審理（併辦案號：同署110年度偵續字第356號），本院判決如下：主文上訴駁回。己○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育。犯罪事實一、丁○○、庚○○及己○○等3人（下合稱丁○○等3人），均明知其等未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，由丁○○、庚○○於丁○○所申設暱稱為「張可寧」之臉書帳號對外分享期貨投資心得，並表示得開班教授期貨投資方法，後以上開臉書貼文內容及友人輾轉介紹等方式，陸續招攬如附表一所示之人為客戶，附表一所示之人即分別於附表一所示授課日期，至丁○○位於臺北市○○ 區○○○路000號6樓住處（下稱丁○○住處），接受丁○○等3人就臺灣加權股價指數期貨（下稱台指期貨）操作之指導，其分工方式為由己○○向附表一所示之人以技術線圖等方式講解說明如何看盤，丁○○同在場進行相關技巧之指導，並依盤勢直接提供買進或賣出台指期貨之建議，庚○○則依丁○○之推介建議即刻協助附表一所示之人操作其等手機下單；又丁○○等3 人另於如附表一所示服務期間，透過通訊軟體群組或私訊傳送，提供其等對台指期貨交易買賣價位之分析意見或推介建議。而針對上開授課及訊息提供等服務，則由丁○○向附表一所示之人收取如附表一費用欄所示報酬，以此方式非法經營期貨顧問事業。二、又丁○○、己○○、庚○○（庚○○部分未據起訴）均明知未經主管機關金管會許可並發給執照，不得經營期貨經理事業，依法不得接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，竟基於共同非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，由丁○○於民國107年2 月3日透過臉書向甲○○傳訊表示其與己○○可為甲○○代為操作台指期貨，另庚○○可代為看盤等情，經甲○○同意後，即於10 7年2月6日委託丁○○、己○○為其全權操作台指期貨，並與己○ ○簽訂「兩造協議共同投資合契」，由甲○○交付新臺幣（下同）20萬（起訴書誤載為20萬4,200元），其中19萬3,400元用於投資台指期貨，餘款6,600元則為庚○○代為看盤之報酬。嗣丁○○與己○○即使用己○○設於元富期貨股份有限公司（下稱元富期貨公司）帳號0000000號及華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南證券公司）帳號0000000期貨交易帳戶，以上開19萬3,400元款項併同己○○之自有資金下單台指期貨，而以此方式非法經營期貨經理事業。三、庚○○嗣因甲○○與丁○○等3人就上開全權委託期貨交易乙事發生糾紛，而明知對於個人資料之利用，應於特定目的之必要範圍內為之，亦明知甲○○之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、特徵、聯絡方式、犯罪前科、社會活動等資訊均屬受保護之個人資料，竟意圖損害甲○○之利益，基於非公務機關非法利用個人資料之犯意，依前揭委託先自丁○○及己○○ 處取得其上貼有甲○○身分證正面影本之上開「兩造協議共同投資合契」，及由不知情之許皓展（原判決誤載為徐皓展，應予更正）所蒐集甲○○前經臺灣新北地方檢察署檢察官起訴之106年度偵字第28689號起訴書（下稱106年度偵字第28689號起訴書），再接續於如附表二所示之時間，以如附表二所示之方式，張貼上開兩造協議共同投資合契及106年度偵字第28689號起訴書於附表二所示臉書頁面，供不特定之臉書使用者瀏覽，以此方式非法利用甲○○之個人資料，足生損害於甲○○。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送、戊○○、甲○○訴由臺北市政府中山分局、新北市政府警察局汐止分局移送及乙○○訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨經丙○○訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查移送本院併案審理。理由一、證據能力：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告丁○○、己○○、庚○○（下稱被告 3人）、辯護人於本院審理時均不爭執各該證據之證據能力(本院卷第305至309頁)，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；另本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，亦應具有證據能力，合先敘明。二、認定事實之依據及理由：㈠非法經營期貨顧問事業部分： ⒈被告3人未經金管會核准，於附表一所示期間經營期貨顧問事業等情，業據被告3人於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第125頁、本院卷第331、332頁），並有中華民國期貨商業同業公會（下稱期貨公會）107年10月29日中期商字第1070004663號及107年11月21日中期商字第1070005041號函、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會（下稱證券暨期貨市場發展基金會）107 年10月30日證基字第1070001961號函及107年11月21日證基字第1070002074號函等件附卷可考（見108年度偵字第2470號卷【下稱108偵2470卷】第67至73頁），核與附表一所示告訴人即證人甲○○、乙○○、戊 ○○、丙○○分別於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問及偵查中之證述（見107年度偵字第16881號卷【下稱107偵16881卷】第13至15頁、第57至59頁、107年度偵字第15338號卷【下稱107偵15338卷】四第194至195頁、107偵15338號卷五第24至25頁、第275至278頁、第382至389頁、108偵2470卷第55 至57頁、第59至65頁），及附表一所示甲○○、乙○○、戊○○、丙○○所提出其等與被告3人使用通訊軟體對話之內容截圖，及乙○○與華南證券公司員工簡敏如、林姿吟與元富證券公司員工鄭雅妃、被告丁○○友人陳柏安間使用通訊軟體對話之內容截圖等件相符（見107年度他字第6522號卷【下稱107他6522號卷】第53至55頁、第135至137頁、第61至89頁、107偵15338號卷一第129至139頁、第143至145頁、107偵15338號卷四第219至241頁、第377至395頁、107偵15338號卷五第175 至249頁、第403至453頁、第457至573頁）。此外，另有告訴人乙○○之元富期貨公司帳號0000000號帳戶、華南證券公司帳號0000000號帳戶交易明細；告訴人甲○○之元富期貨公司帳號0000000號帳戶、華南證券公司帳號0000000號帳戶交易明細；告訴人戊○○元富期貨公司帳號0000000號帳戶交易明細等件可證（見107他6522號卷第57至59頁、第91頁、107偵15338號卷五第71至171頁、第281至315頁）。 ⒉又附表一所示證人甲○○、乙○○、戊○○、丙○○分別於警詢、調查局詢問、檢察事務官詢問及偵查中，均證稱其等分別於附表一所示授課日期至被告丁○○住處，接受被告3人之期貨操作指導，並繳納附表一所示費用等情明確（見107年度偵字第16881號卷第13至15頁、第57至59頁、107偵15338號卷四第194至195頁、107偵15338號卷五第24至25頁、第275至278頁、第382至389頁、108偵2470號卷第55至57頁、第59至65 頁）。另依據被告3人與附表一所示投資者之個別或群組通話內容（見107他6522號卷第53至55頁、第135至137頁、第61至89頁、107偵15338號卷一第129至139頁、第143至145頁、107偵15338號卷四第219至241頁、第377至395頁、107偵15338號卷五第175至249頁、第403至453頁、第457至573頁），被告3人確有向附表一所示之人確切說明特定期貨有利之交易時點及價位而以此方式給予指示。且參照告訴人甲○○、乙○○、戊○○之期貨帳戶交易明細，上開告訴人於附表一所示授課期間確有下單交易紀錄（見107偵15338號卷一第71至79頁、第95至95頁、第103至105頁、第113至115頁、第135至137頁、第145至153頁、第159至161頁、第281至283頁、第299至307頁），而元富證券公司員工鄭雅妃亦曾於107年1月4 日傳訊告知告訴人乙○○表示該公司稽核發現乙○○於106年12 月間與被告丁○○下單IP位置相同等情（見107偵15338號卷二第405頁），據此，被告3人有以當面授課或通訊軟體而給予附表一所示之人個別期貨之價值分析或推介建議等情，應信屬實。 ⒊再依被告丁○○與告訴人乙○○之臉書通訊軟體對話內容所示，被告丁○○於106年11月14日傳訊乙○○表示；「當然拿學費是上完課才收啊」、106年11月18日表示；「為了你們的那個操作順利這個月我會選擇滿一週的週三讓你們來游泳點數我不會跟你們收那個什麼3600的學費我應該只會收場地費還有助理他們一人1200就這樣」、107年1月13日表示：「當初收學費的時候我們收的是夠便宜了算算五個小時我們分成四份一個人1500個小時咯咯（應為被告己○○「駱哥」之誤繕）AL EX（即被告庚○○）教（應為「加」之誤繕）我1小時200我們在打工嗎？」等語（見107偵15338號卷五第181頁、第185頁、第239頁）；又被告丁○○於106年10月21日向告訴人甲○○傳訊表示：「可以跟我學當成只要預約一次課程就可以了不過時間是早上的九點到下午1:45次課程是3000但是只要一次就夠了，會把所有的績效跟軟體跟找摀（應為「早午」之誤繕」）盤開盤的根據都教你，基本上大部分的學生就是在我家的時候順便跟著做操作所以都轉（應為「賺」之誤繕）了七80點大概佔（應為「賺」之誤繕）了一兩萬當天」等語（107偵15338號卷二第407頁）；另衡以被告丁○○、庚○○於本案前至本案期間均曾以丁○○所申設暱稱為「張可寧」之臉書帳號張貼附表三所示內容，多次對外表示得收費開班教授期貨投資方法，此有附表三所示卷證可參。綜據上情，應足認被告3人確係以提供期貨交易技術分析之方式而收取相關費用。其等前於偵查及原審準備程序中所為否認犯行之辯解，自非可採。 ⒋至起訴書附表一編號1固載告訴人甲○○繳納之費用共計12,350 元等情，然告訴人林姿吟前多次於書狀中陳明，復於警詢中證稱其所交付之費用共計12,650元（見107偵16881號卷第15頁、107偵15338號卷一第79頁、107偵15338號卷二第27頁、107偵15338號卷四第13頁），且經被告丁○○於檢察事務官詢問時所不爭執（見107偵15338號卷二第56頁），是此部分所取得金額應係12,650元。 ⒌綜上，被告3人以收費開班及線上傳訊等方式教授付費之人如何投資期貨，核屬對於期貨交易提供具體投資建議及分析意見，且附表一所示之人交付之金額，係作為接受上開分析建議之代價，二者間具有對價關係，揆諸上開說明，自符合期貨顧問之服務行為，並有反覆實行之業務經營之事實。是被告丁○○等3人於原審及本院審理中坦承非法經營期貨顧問事業之任意性自白與事實相符，堪已認定。㈡非法經營期貨經理事業部分： ⒈被告丁○○、己○○及庚○○（庚○○部分未據起訴），未經金管會核准，而非法經營期貨經理事業，業據被告丁○○、己○○於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第47、48、124、125頁、本院卷第331、332頁），並有期貨商業同業公會107年10月29日中期商字第1070004663號及107年11月21日中期商字第1070005041號函、證券暨期貨市場發展基金會107 年10月30日證基字第1070001961號函及107年11月21日證基字第1070002074號函等件附卷可考（見108偵2470號卷第67至73頁），核與證人甲○○前於警詢、檢察事務官詢問及偵查中、證人庚○○證述相符（107偵16881號卷第15頁、107偵15338號卷五第27頁、第382至385頁、原審卷第48、124頁），並有107年2月6日兩造協議共同投資合契、被告己○○元富期貨公司帳戶、華南證券公司帳戶交易明細等件在卷可參（107偵15338號卷一第2至27頁、107偵15338號卷三第219至263頁）。 ⒉再觀諸被告丁○○於107年2月3日主動傳訊予證人甲○○表示：「我有一件事想跟你討論你因為你一直覺的（應為「得」之誤載）你過意不去讓我們這樣幫你操盤那若跟每個月匯給我4500帶操（應為「代操」之誤載）平鎮的管理費然後a個（應為「A哥」即被告庚○○之誤載）是零（應為「領」之誤載）我的薪水的所以如果說我這樣幫你操盤一個月你你們的賠錢賺錢我不管然後我收4500的管理費而以（應為「而已」之誤載）你會介意嗎？但至少我們是五個小時完全職業停盤（應為「聽盤」之誤載）收這個錢的目的也是為了讓A個（應為「A哥」即被告庚○○之誤載）有工資」、「我收少少的這樣你也算說不會對我覺得不好意思你覺得合理嗎可以嗎那至於賺錢的型號你自己跟駱歌（應為「駱哥」即被告己○○之誤載）我們會按比例原則分配每個月做一次結算我協議書已經幫你們寫好了我會把你們當公證人蓋我的律師章」等語，且於簽訂107年2月6日兩造協議共同投資合契後，被告己○○即於1 07年2月7日傳送帳戶交易明細截圖予證人甲○○，表示「可寧一夜沒睡幫忙操盤的」、「她怕你擔心所以要拍權利數讓你寬心」、「下午她就睡」、「換我盯夜盤」等語，被告丁○○ 亦於107年2月9日傳送帳戶交易明細截圖予證人甲○○，並稱：「托你的福啊這是我幫駱哥操作華南啊明天請我吃飯拿」等情，均有通訊軟體對話紀錄可考（107偵15338號卷一第151頁、第159頁、107偵15338號卷五第251至253頁），再參以證人甲○○於107年4月4日詢問代操情形並與被告丁○○、己○○ 因此發生爭執後，被告庚○○亦於107年4月7日於證人甲○○所使用之「Kitty Lin」臉書貼文下留言表示「是妳捧著錢請人家代操的」，復張貼附表二所示兩造協議共同投資合契，此有通訊對話紀錄及臉書留言截圖等件在卷可證（107偵15338號卷一第237至243頁、第249至257頁、107偵15338號卷二第275至307頁、第331至337頁），堪認告訴人甲○○確有全權委託被告丁○○、己○○、同案被告庚○○交易期貨等情無疑。 ⒊刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會之活動。而期貨交易法所定上開規範，係參考銀行法第53條、證券交易法第44條第1項、保險法第137條、國外期貨交易法第6條第1項立法例，對於期貨服務事業之設立採許可制，亦即非經主管機關許可並發給營業許可證照，不得營業（期貨交易法第82條第1項立法理由參照）。基於健全主管機關對於期貨服務事業之統一管理與監督之目的，從事各種期貨服務事業須經主管機關許可並發給許可證照始得為之，以落實穩定金融交易秩序之立法本旨。倘行為人未經許可，並基於從事「業務」之故意為之，無論其內心動機為何，均將破壞主管機關管理監督，影響交易秩序之穩定性，故縱僅為1人或少數人經營期貨經理事業，仍無礙於該罪之成立。被告丁○○、己○○自承未經主管機關許可取得經營期貨經理事業之證照，即代甲○○操作臺灣股價指數期貨之投資且收受報酬，並於107年2月6日起至同年4月3 日間有多次下單次數，此有被告己○○元富期貨公司帳戶、華南證券公司帳戶交易明細等件在卷可參（見偵107偵15338號卷三第221至225頁、第235至257頁），自屬以反覆同種類之行為為目的之社會之活動。至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要，且不論該業務是否「專營」，亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立等構成要件規範之界定。據此，被告丁○○、己○○所為自屬非法經營期貨經理事業，其等前於偵查及原審準備程序中所為否認犯行之辯解，自非可採。 ⒋至檢察官起訴書雖載被告丁○○、己○○共計收受10,800元為代操報酬，然查，證人甲○○於警詢、調查局詢問及偵查中均證稱：其交付之20萬4,200元款項，其中19萬3,400元為投資款、6,600元為管理費、4,200元為律師費等語（見107偵16881號卷第15頁、108偵2470號卷第64頁、107偵15338號卷五第384頁），而被告丁○○就其有向己○○、甲○○收取擬定並公證「兩造協議共同投資合契」之費用共計4,200元等情亦供認無訛（見107偵15338號卷二第83頁），再觀以被告丁○○於107 年2月3日傳送予告訴人甲○○之訊息表示：「我協議書已經幫你們寫好了我會把你們當公證人蓋我的律師章」等語（見107偵15338號卷一第151頁），是就上開10,800元中之4,200元款項，應係被告丁○○撰擬「兩造協議共同投資合契」所收取之相關律師費用，而非屬被告丁○○、己○○違反期貨交易法犯行之犯罪所得，此部分檢察官起訴意旨所載係有誤會，附此敘明。 ⒌綜上，被告丁○○、己○○受理客戶甲○○全權委託代操台指期貨交易，係屬經營期貨經理事業，是被告丁○○、己○○此部分自白與事實相符，其等如事實二所示各犯行洵堪認定。㈢違反個人資料保護法部分 ⒈上開犯罪事實業據被告庚○○坦承不諱（見原審卷第125頁、本院卷第334頁），核與證人甲○○於警詢及偵查、許皓展（原審判決誤載為徐皓展，應予更正）於警詢之證述相符（見偵16881卷第13至19頁、偵15338卷㈠第5至11頁、偵15338卷㈤第 27至28頁），並有丁○○臉書貼文、庚○○臉書留言擷圖等資料在卷可稽（見偵15338卷㈠第163至171頁），足認被告庚○○上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。 ⒉被告庚○○前於偵查中雖辯稱，其與告訴人甲○○間存有糾紛，係為釐清相關事實而為前揭犯行，惟查： ⑴按個人資料保護法所指「個人資料」，係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，個人資料保護法第2 條第1 款規定甚明。被告庚○○所為如附表二所示公開張貼載有告訴人甲○○身分證影本、兩造協議共同投資合契及106年度偵字第28689號起訴書，其上分別載有告訴人甲○○之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、特徵（相片）、聯絡方式（地址及電話號碼）、犯罪前科（前經起訴）、社會活動（委託代操）等，自屬上開法律明定之個人資料。 ⑵次按個人資訊隱私權並非絕對權利，犯罪前科亦然，個人資料保護法之立法目的，一方面規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害外，另一方面是促進個人資料之合理利用，適度限制個人資訊隱私權，惟應於特定目的必要範圍內為之，同法第1條、第5條、第20條第1項定有明文。所稱之特定目的「必要」範圍，其內涵實即憲法第23條所揭櫫之比例原則，亦即須符合「適當性原則」（採取之手段有助於目的之達成）、「必要性原則」（在眾多可供選擇之手段中，選擇侵犯程度最低手段）、與「相當性原則」（採取之手段所造成之損害，不得與欲達成目的之利益顯失均衡），以均衡維護「保護」與「利用」個人資料之立法精神（最高法院107年度台上字第4747號判決意旨參照）。再按個人資料保護法第41條所稱「意圖為自己或第三人不法之利益」，應限於財產上之利益；至所稱「損害他人之利益」，則不限於財產上之利益（最高法院109年度台上大字第1869號大法庭裁定意旨參照）。 ⑶本件被告庚○○揭露如附表二編號1至3之告訴人甲○○個人資料，雖分屬基於契約關係或屬其他已合法公開之個人資料而取得，而非屬違法蒐集，惟被告庚○○係因與告訴人甲○○ 間存有糾紛，本可依循司法程序等方式處理，然被告庚○○ 捨此未為，反以揭露上開資料予他人知悉方式，欲尋求澄清相關事實，自與當初取得如附表二編號1至3所示個人資料之目的有違，亦非防止他人權益之重大危害之必要措施，且因非公務機關於個人資料之利用，應受目的原則限制。是被告庚○○僅為發洩被告丁○○等3人與告訴人甲○○間因前揭委託代操所生糾紛之不滿情緒，即任意揭露附表二編號1至3所示告訴人甲○○之個人資料，除有損害告訴人甲○○ 利益之意圖甚明外，其所為已逾越利用告訴人甲○○個人資料之特定目的「必要」範圍，自已侵害屬於告訴人隱私權內涵之個人資訊揭露自主權，難認符合個人資料保護法第20條第1項但書之例外適法要件，足生損害於甲○○。 ⒊綜上，被告庚○○前於偵查中之辯解，均不足採，其於原審及本院審理中之自白，核與前揭客觀證據資料相符，是其此部分犯行，洵堪認定。㈣綜上所述，本件被告3人犯行均事證明確，均洵堪認定，應均予依法論科。三、論罪：㈠按依據期貨交易法第82條第1項之規定，期貨經理事業、期貨顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨顧問事業設置標準第2條規定，所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。是故倘未經主管機關許可，舉辦說明會、銷售程式軟體或跟單服務，提供期貨投資之研究分析意見、推介建議，則屬非法經營期貨顧問事業；另期貨經理事業設置標準第2條規定，所稱期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投資之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦有明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券、期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立，俾免出現管理及規範上之漏洞，而危害投資人權益及擾亂證券期貨市場秩序（最高法院110年度台上字第945號、110年度台上字第5202號判決意旨參照）。又證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第634號解釋意旨參照）。此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務，而「期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。㈡核被告丁○○、己○○、庚○○就犯罪事實欄一所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪；被告丁○○、己○○就犯罪事實欄二所為，係犯期貨交易法第112 條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪；被告庚○○就犯罪事實欄三所為，係犯個人資料保護法第20條第1項、第41條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪。㈢被告丁○○、己○○、庚○○就非法經營期貨顧問事業、非法經營期貨經理事業之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯；被告庚○○利用由不知情之許皓展所蒐集106年度偵字第28689號起訴書之行為，為間接正犯。㈣刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告3人及被告丁○○、己○○分別於上述期間非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業，就其經營事業或業務行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性；其等基於經營同一事業或業務之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業或業務之行為，於刑法評價上均應各成立集合犯一罪。㈤被告庚○○於緊接之時間內，基於相同動機，先後張貼附表二所示臉書貼文及留言，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以為接續犯。㈥被告丁○○所犯事實欄一、二部分犯行；被告己○○所犯事實欄一、二部分犯行；被告庚○○所犯事實欄一、三部分犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。㈦至臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵續字第1356號併辦意旨書移送本院併案審理部分，與本案為相同事實，屬同一案件，本院亦應併予審理，附此說明。㈧至於起訴書附表一編號1雖載告訴人甲○○之服務期間係106年1 1月7日至107年3月28日，然告訴人甲○○前於偵查中證稱其係自106年11月7日起至107年2月5日之交易，是依照被告丁○○ 在課堂上或課後指示；106年11月第一次上課，是被告3人教伊，被告己○○拿筆電顯示台指期走勢，丁○○請庚○○拿我手機直接幫我按（見107偵15338號卷五第382頁背面、383頁），且上開時間核與卷附下單交易紀錄、通話內容相符（見107 偵15338號卷五第469頁），是附表一編號1所示服務期間應係106年11月3日至107年3月8日；另起訴書附表一編號2雖載告訴人乙○○之服務期間係106年11月7日至107年3月28日，然告訴人乙○○前以書狀陳明並於偵查中證稱其係自106年11月1 7日起接受被告3人之指導迄107年3月8日止（見107他6522號卷第7頁、107偵15338號卷五第387頁），且上開時間核與告訴人乙○○元富證券帳戶交易明細之成交起訖日期相符（見10 7偵15338號卷五第71至125頁），是附表一編號2所示服務期間應係106年11月17日至107年3月8日。因上開起訴書附表之記載屬無礙於辨別起訴犯罪事實同一性之明顯錯誤，本院究明後更正如附表一編號1、2所示，併此敘明。四、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審依前揭事證，而認被告3人就犯罪事實一所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪；被告丁○○、己○○就犯罪事實二所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪；被告庚○○就犯罪事實三所為，係犯個人資料保護法第20條第1項、第41條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，並說明審酌期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道獲得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營期貨顧問及期貨經理業務，將使因此而生之期貨交易行為，未能受到主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當監理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序及投資人個人權益造成危害，被告3人未經許可，提供相關期貨交易之研究分析意見、推介建議予他人，被告丁○○、己○○另受託為全權委託交易，並以此獲取相關報酬，使主管機關未能管理監督，損及金融服務事業之專業性及投資人權益，所為實屬不當；被告庚○○ 未經告訴人甲○○之同意或授權，亦未符合其他依法得蒐集個人資料之情形，即擅自揭露利用他人個人資料，顯然欠缺對於他人隱私權應予尊重之觀念，兼衡被告3人之犯罪動機、目的、手段、參與犯罪之分工、教育智識程度、生活情況、犯後態度等一切情況，分別量處被告丁○○有期徒刑5月、5月，定其應執行刑為有期徒刑8月、被告己○○有期徒刑4月、4 月，定其應執行刑為有期徒刑6月、被告庚○○有期徒刑4月、 3月，並就有期徒刑3月部分諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日；復依刑法第38條之1第1項前段、第3 項等規定，就被告丁○○未扣案之犯罪所得1萬3683元、被告己○○未扣案之犯罪所得1萬3683元、被告庚○○未扣案之犯罪所得1萬3683元，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並說明依據被告3人分別於警詢、偵查中之供述，且卷內無其他積極證據可資證明被告3人間就本案犯罪所得之精確分配數額，故犯罪所得按人數平均分擔以為沒收之諭知（附表一所示之人共計給付4萬1,050元，計算式：1萬2,650元＋1萬1,200元＋1萬1,200元＋6,000元＝4 萬1,050元）；另說明依據被告丁○○與證人甲○○之對話訊息、告訴人甲○○於原審審理時之證述（見偵15338卷㈠第151頁、原審卷第126頁）及被告庚○○於原審審理時供告訴人甲○○ 確有交付6,600元予其以代看夜盤等語（見原審卷第48頁），是此部分6,600元之款項應係被告庚○○所收取並實際支配，而因被告庚○○所犯違法經營期貨經理事業罪部分之犯行，未據檢察官起訴，是就此部分款項，尚無從就無處分權限之被告丁○○、己○○諭知沒收。核其認事、用法俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。㈡檢察官上訴意旨略以：被告3人於犯案後，未能與告訴人甲○○ 達成和解，且被告丁○○仍持續騷擾告訴人，足認被告等人犯後態度非佳。且被告等人實以各式手法，企圖詐騙潛在被害者，原審除量刑過輕，亦未對被告等人併處罰金，難認被告等人得因而受有警惕，請求撤銷原判決，更為適法判決等語；被告上訴意旨略以：被告3人並非無和解意願，被告等曾多次表示願意與告訴人等和解，並將所收取之款項返還，然告訴人等並未回應。而被告等人雖未與告訴人達成和解，惟被告等人亦向原審表示願以國庫捐之方式取代和解，以表悔意，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告等語。㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。而期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業、非法經營期貨經理事業罪，固除有期徒刑7年以下外，亦得併科300萬元以下罰金，原審就被告3人之犯罪動機、目的、手段、所生損害、犯後態度、智識程度、生活狀況等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項均已加以審酌，其量定之刑罰，雖僅宣告有期徒刑，而未併科罰金，仍未逾法定刑度，亦無失出失入之情事，難認原審有何濫用量刑職權、量刑失衡之情形，亦無被告、檢察官上訴意旨主張漏未審酌之情事。且本件原審就被告丁○○、己○○、庚○○上開部分之量刑基礎，已於判決內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告等人有利與不利之科刑資料，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失入或有失衡平之情事，核與罪刑相當原則無悖。縱仍與被告丁○○、己○○、庚○○主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法，自無再從輕量刑之餘地。㈣另按緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法（最高法院108年度台上字第572號判決意旨參照）。查本案被告丁○○、庚○○，雖於原審及本院均坦承犯行，惟其等明知未經許可即經營期貨顧問、期貨經理事業等，仍視公權力之監督為無物，助長不當投機行為，破壞合法期貨交易管道，擾亂國家正常金融秩序，並致投資人承擔更高風險，應予非難，且從告訴人丙○○於110年10 月12日遞送本院之刑事陳報狀所檢附事證所示，足見被告丁○○、庚○○未能積極修復雙方關係，實難認其犯後態度有所改善或已有何深刻之悔悟，尚難僅以被告丁○○、庚○○於原審及本院審理時坦認犯行、願與告訴人和解等情，即認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當。㈤綜上，檢察官以量刑過輕、被告丁○○、己○○、庚○○以量刑過重為由分別提起上訴，其中被告丁○○、庚○○並主張原審未予緩刑宣告，係屬不當等語，均無理由，應予駁回。五、緩刑之宣告：㈠緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依犯罪行為人之過去生涯，可知其所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯後態度推知行為人對自身行為的看法，從其生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間與之後的生活中是否會再犯罪，即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間之短長，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度台上字第5586號判決同此見解）。又有關於是否宣告緩刑，法院除需考量本案犯罪情節是否重大外，亦應考量與行為人屬性有關之一般情狀，即審酌行為人有無更生可能性、作為非機構式之刑事處遇替代措施有效性、及短期自由刑所可能產生負面效果等因素綜合評估。㈡查，被告己○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按。其因一時短於思慮犯罪，致罹刑典，雖其仍未與告訴人等達成和解，惟依據被告己○○11 0年5月11日庭呈刑事準備書狀檢附之律師函暨臺灣銀行支票3紙【憑票支付：甲○○（30萬元）、乙○○（10萬元）、戊○○ （10萬元）】、110年10月6日刑事陳報狀檢附之律師函暨臺灣銀行支票1紙【憑票支付：丙○○（10萬元）】（見本院卷第141至146、239至241頁）所示，其係提出台支支票欲賠償予告訴人，所開立金額亦高於被告己○○本案之犯罪所得，及告訴人丙○○所提出刑事附帶民事訴訟，請求被告3人賠償6,0 00元之金額，堪認被告己○○已欲積極填補告訴人等之損失，犯後態度良好；另被告己○○亦當庭率先主動向告訴人等表示歉意（見本院卷第341頁），係因被告己○○與告訴人等就賠償金額認知差異，及告訴人丙○○因個人因素考量致未能與被告己○○達成和解，是以本院審酌上情，認被告己○○經此偵審程序，當足生警惕，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。另為使其能記取教訓、強化法治觀念，以避免再犯，本院認另有依同條第2項第5款之規定，諭知緩刑負擔之必要，爰諭知如主文第2項所示之緩刑負擔，並依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。倘被告違反上開所定負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官羅嘉薇提起公訴及移送併辦，檢察官黃聖提起上訴，檢察官陳淑雲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　1 　　日刑事第十庭審判長法官林婷立法官吳麗英法官　呂煜仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林廷佳中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　3 　　日附表一：編號投資人上課日期服務期間費用證據出處 1 甲○○ 106年11月3日 106年11月14日 106年12月7日 106年12月20日 107年1月2日 107年1月31日 106年11月3日至107年3月28日 1萬2,650元偵16881卷第15頁、偵15338卷一第79頁、偵15338卷二第25至27、56至57頁、偵15338卷四第13頁、偵15338卷五第382頁背面、383、469頁 2 乙○○ 106年11月17日 106年11月30日 106年12月11日 106年12月20日 107年1月17日 106年11月17日至107年3月8日 1萬1,200元他6522卷第7頁、偵15338卷四第23頁、偵15338卷五第71至125、385至387頁 3 戊○○ 106年11月17日 106年11月30日 106年12月11日 106年12月20日 107年1月17日 106年11月17日至107年2月6日 1萬1,200元偵15338卷四第277頁 4 丙○○ 107年3月21日 107年3月21日至23日 6,000元偵2470卷第60頁附表二：編號時間發布方式及內容 1 107年4月7日在丁○○所使用帳號「張可寧」個人臉書網頁，張貼含甲○○所持用之手機門號之照片截圖，並在留言處張貼甲○○與己○○簽訂之107年2月6日「兩造協議共同投資合契」，洩漏甲○○身分證正面之相片、出生年月日、身分證字號，及契約上載住所、手機門號與其社會活動等個人資料。 2 107年4月8日在甲○○所使用帳號「Kitty Lin」個人臉書網頁留言，並在留言處張貼甲○○與己○○簽訂之107年2月6日「兩造協議共同投資合契」，洩漏甲○○身分證正面之相片、出生年月日、身分證字號，及契約上載住所、手機門號與其社會活動等個人資料。 3 107年5月5日在丁○○所使用帳號「張可寧」個人臉書網頁，張貼甲○○前經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴之106年度偵字第286號起訴書全文，洩漏甲○○之出生年月日、身分證字號、住所及涉嫌刑事犯罪等個人資料。附表三：編號張貼日期臉書貼文內容卷證出處 1 106年8月2日其餘每天都有人問我代操台指期壓力大不大，我想說：不會！要8個小時盯盤而已以下我舉一口為例：「只是1口」不是100口！今天一口而已就賺17000！ #我的團隊是很強的，有圖有真相 #我的員工也跟我一樣優秀 #一個月開盤二十天 #早午盤8：45-1：45PM，夜盤3：00pm-5：00am次日，如果方向正確有留倉會賺更多！大家覺得這種開高走高的講師談沒有什麼可以做的錯了其實可以做很多來回波段（省略） #知我者莫若天跟我幫的人他6522卷第51頁 2 106年10月20日這是一個九月來我這裡上過兩次課的學生在一個月裡面賺回了100萬，送我的紀念禮物！真的還蠻感動的至少人家賺錢每天跟我有互動也很為他高興^_^ #祝福來我這邊上過課的學生都懂得多空2面操作越賺越多多^_^ #謝謝我優秀兩個行政助理雖然你們的社會地位很高但你們是心甘情願來跟我學的哈哈偵15338卷一第199頁 3 106年12月24日一月份的台指期剛開倉兩天呢要預約時間上課的要快喔！ #堅持一對一教學堅持收便宜學費 #千萬不要去上到台北車站一堂12,000那種課（省略）他6522卷第93頁 4 107年2月2日大行情是真的要來了！不過除了我學生以外的人我都不會跟你們講多空，我這個人最討厭的就是人不勞而獲偵15338卷四第205頁 5 107年2月3日一整個夜盤比早盤還有行情概念！美股大跌6-700點！關於很多人問我學費的問題為什麼不收學生了嗯因為我不想當廉價的打工仔我們可是外資教出來的代操高額資金的專業團隊！ #關於學費的是三月台指期是8000 #你要有期貨戶頭我們會帶你操作 #五個小時教會你全球期貨線型讓你可以講出一套理論，你們可以去外面打聽上課的價錢兩個小時台北車站15,000上完你還是不知道怎麼樣做空做多！ #拜託如果你覺得貴可不可以不要即時通問我了自從我說不要教學生之後反而更多人要跟我預約！我也滿建議你們去上兩個小時15,000的課的演講一個人對30個人的！ #做期貨不一定要保證賺錢但是一定要有能不賠錢的把握 #聰明的人懂得賺時機財他6522卷第95頁 6 107年3月23日這兩天兩根巨量長黑呀！有跟到我們公司有買夜盤資訊的人有福氣了！恭喜你們大賺 #目前跟我預約一對一教學的排到三月已經排完了再來就要預約4月1號以後了...... #大行情要來了我是建議趕快 #有好幾個人跟我說沒有跟到催心肝我也是沒辦法我有跟你們講偵15338卷一第199頁 7 107年3月28日我到底技術都比人家強公司也比人大，我收那麼便宜幹什麼？昨天有一個學生跟我說老師你真的收得太便宜了而且還每天提供資訊跟方向人家都隨便收個15,000 20,000還賣你軟體50000，我為什麼收那麼便宜？（省略）他6522卷第97頁

臺灣高等法院110年度金上訴字第7號

關鍵資訊