110年度金上重訴字第1號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：110 年 11 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上重訴字第1號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告丁南選任辯護人曾威凱律師張耀宇律師上訴人即被告胡凱傑選任辯護人林明侖律師（法扶律師）陳瑋博律師（110年10月7日解除委任）被告羅子杰選任辯護人林芝羽律師(法扶律師) 被告蔡佩紋蔡宗諺共同選任辯護人粘怡華律師上列上訴人因被告等銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院108 年度金重訴字第13號，中華民國109年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第2930號、第9258號、第11315號，及移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第1910號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰伍拾捌萬陸仟捌佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。戌○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣肆拾萬元及接受法治教育課程六場次。已繳回扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零壹萬肆仟貳佰伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。Ｒ○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣參拾萬元及接受法治教育課程六場次。已繳回扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬壹仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。Ｋ○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元及接受法治教育課程四場次。已繳回扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬壹仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。Ｌ○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元及接受法治教育課程四場次。已繳回扣案之犯罪所得新臺幣陸拾參萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。犯罪事實一、甲○係奧堤國際整合行銷股份有限公司（址設臺北市○○○路0 段00號11樓之11；下稱奧堤公司）負責人，及希伯來國際整合行銷有限公司（址設臺北市○○○路0段000號10樓；下稱希伯來公司）股東兼實際負責人，為奧堤公司、希伯來公司之法人行為負責人。甲○因欲以奧堤公司、希伯來公司名義舉辦外國明星之演唱會、見面會等活動，亟需投入鉅額資金，乃與有行銷經驗之莊力霍（另案由臺灣新北地方檢察署通緝中）合作，對外招攬投資人以吸收資金；甲○、莊力霍及莊力霍行銷班學生戌○○（民國104年11月起加入）、Ｒ○○（105 年5月13日退伍後加入）、Ｋ○○（105年5月起加入）、Ｌ○○（Ｋ ○○之兄，105年5月起加入）均知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍共同基於非法經營收受存款業務之單一犯意聯絡，由甲○、莊力霍共同設計「明星活動投資方案」，標榜「不論活動賺賠，保證高額獲利，保證定期返利及期滿還本」，與投資人約定由投資人投入資金，投資期間1月至5月不等，保證不論明星活動票房營收表現好壞，均給予投資人固定月息2.5%至12%不等之利息（換算為年利率為30%至144%），期滿並保證返還本金。甲○、莊力霍即自104年11月起，由莊力霍陸續覓得莊力霍行銷班學生戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人，以公開舉辦說明會、向周邊親友推銷遊說等方式，向多數人或不特定人宣傳、推廣上開「明星活動投資方案」，以此等保證還本、且投資期間可獲取與本金顯不相當之利息之投資條件，招攬如附表一編號1-40所示各投資人投入資金，並由甲○或莊力霍以奧堤公司、希伯來公司名義與各投資人簽訂「演唱會投資協議書」、「演唱會顧問協議書」、「見面會顧問協議書」、「粉絲會投資協議書」等投資合約書，甲○另均以個人名義開立面額為本金加利息之本票或支票客票予各投資人，作為投資擔保，各投資人則將款項匯入指定之帳戶或以現金交付或期滿續約（詳附表一編號1-40），以此方式前後計吸收資金金額達新臺幣（下同）44,640,000元（依個人加入期間之吸收金額計算，戌○○部分為44,640,000元，Ｒ○○部分為7,600,000元、Ｋ○○、Ｌ○○部分均為8,100,000元，計算方式詳如附表四所示）；至吸收所得之資金，均由甲○支付金額之15%予莊力霍，作為合作之報酬，其餘則由甲○個人管理運用，莊力霍並發放戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人佣金及薪資。二、莊力霍自105年4月間起，有意延續前述與甲○合作之「明星活動投資方案」模式而由自行成立之公司辦理，並成立亞倫國際娛樂有限公司（址設臺北市○○○路0段000號11樓之2 ；下稱亞倫公司），由莊力霍擔任負責人，莊力霍即為亞倫公司之法人行為負責人。莊力霍除沿用原先「明星活動投資方案」之模式外，並於105年年底另設計「黃金交易投資方案」，均標榜「不論活動或交易賺賠，保證高額獲利，保證定期返利及期滿還本」，與投資人約定㈠「明星活動投資方案」：以舉辦個別明星（如朴敘俊、太妍、TWICE、潔西卡、郭富城等人）之見面會、演唱會為由募資，由投資人投入資金，投資期間6月至1年不等，保證不論明星活動票房營收表現好壞，按投資金額多寡及投資期間長短，每月給予投資人固定1.25% 、2%、2.5%、5%或固定半年10%不等之利息（換算成年利率分別為15%、24%、30%、60%、20%），期滿保證還本，㈡「黃金交易投資方案」：由投資人將個人資金交予亞倫公司操作黃金投資，投資期間為3月、6月、1年及2年不等，保證不論黃金投資操作表現好壞，按投資金額多寡及投資期間長短，每月固定領取1%至6%不等之利息（換算成年利率為12%至72%），期滿保證領回本金。莊力霍、戌○○、Ｒ○○ 、Ｋ○○、Ｌ○○等人乃承前揭非法經營收受存款業務之單一犯意聯絡（戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人加入之時間均同前述，惟Ｋ ○○嗣於106年2月起離開亞倫公司而未參與後續行為），自10 5年4月間起，以公開舉辦投資說明會、商務見面會、現金流遊戲、包場電影欣賞會、行銷課程講座、傳送Facebook及LINE訊息、網路刊登廣告、向周邊親友推銷遊說等方式，向多數人或不特定人宣傳、推廣上開「明星活動投資方案」、「黃金交易投資方案」，以此等保證還本、且投資期間可獲取與本金顯不相當之利息之投資條件，招攬如附表二所示各投資人投入資金，並由莊力霍以亞倫公司名義（部分以莊力霍個人名義，少數亦以奧堤公司、希伯來公司或戌○○個人名義）與各投資人簽訂「見面會顧問協議書」、「演唱會顧問協議書」、「黃金投資協議書」、「項目投資案協議書」等投資合約書，莊力霍另均以個人名義開立面額為本金加利息之本票或支票予各投資人（戌○○簽約部分則由戌○○出具保管條），作為投資擔保，各投資人則將款項匯入指定之帳戶或以現金交付（詳附表二），以此方式前後計吸收資金金額達1 億3,409萬元（依個人參與期間之吸收金額計算，戌○○部分為1億3,409萬元，Ｒ○○部分為1億2,719萬元，Ｋ○○部分為9,34 6萬元，Ｌ○○部分為1億2,759萬元，計算方式詳如附表四所示）。至吸收所得之資金，則均由莊力霍個人管理運用，並發放戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人佣金及薪資（如附表一編號1-4 0、附表二所示全部之資金，以個人參與期間所領得之佣金及薪資計算，戌○○部分為171萬7,600元，Ｒ○○部分為130萬1 千元，Ｋ○○部分為12萬1千元、Ｌ○○部分為63萬元）。三、案經戊○○、黃○○、Ｄ○○、Ｈ○○、子○○、辰○○訴由警察機關移送暨卯○○、Ｆ○○、Ｏ○○、宙○○、Ｔ○○、壬○○、巳○○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、程序事項：上訴人即被告戌○○對原判決不服，提起上訴，惟其已於本院 110年3月9日準備程序中撤回上訴（見本院卷一第434頁），合先敘明。二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○ 及其等辯護人對本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於準備程序均表示同意作為證據等語（見本院卷一第438至447頁）；被告甲○及其辯護人表示「同一審證據能力意見」（見本院卷二第40至67頁），而其等於一審中均表示「無意見」（見原審卷二第200至217頁），亦即均不爭執證據能力，且被告甲○及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。三、認定事實所憑之證據：㈠被告甲○部分：訊據被告甲○矢口否認有何非法經營收受存款業務犯行，辯稱：我是演唱會經紀人，當時資金週轉不靈，想找金主，我不清楚莊力霍所設計方案之內容，不知道莊力霍如何對外募集投資人，甚至後期莊力霍實際持有公司大小章，我對於投資人是否確實投資資金或有無與公司簽約均不知悉。我非法律專業，本意係尋求民間借貸，並未有向多數人集資給予利息之意思，應適用刑法第16條違法性認識錯誤云云。被告甲○部分之爭點如下：1.被告甲○是否與莊力霍共同設計事實一「明星活動投資方案」？2.被告甲○是否與莊力霍、戌○○、Ｒ ○○、Ｋ○○、Ｌ○○共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下： 1.被告甲○是否與莊力霍共同設計事實一之「明星活動投資方案」？證人即共同被告戌○○供稱：投資方案的投資報酬率，於105 年4月以前是由甲○決定等語（偵查卷宗及代號對照表詳附件，見偵卷㈦第205頁反面），復於原審羈押庭向法官供稱：見面會協議書或演唱會協議書初版是甲○做的，後來莊力霍有修正，修正的是給付報酬時間及利潤等語（見偵卷㈦第221頁反面），參以被告甲○於調查局供稱：104年間8、9月間，我透過友人介紹認識莊力霍，當時莊力霍正在規畫一個「明星旅遊團」，但我向他表示這計畫可行度甚低，後來莊力霍得知我有舉辦演唱會需要資金，莊力霍便主動表示他可協助找尋適合的投資人，我再給予莊力霍每月投資金額的15%作為顧問費，再由莊力霍自行與他找來的投資人拆分。莊力霍會將事先談定投資條件的投資者帶來奥堤公司辦公室與我簽約，該些投資者再依莊力霍指示將投資款項匯款至奧堤公司第一銀行帳戶内。原則上我與這些投資者簽訂協議書的期限約1至3個月不等，期滿後我再將投資本金匯回投資者帳戶。奥堤公司由我代表與投資者簽約，合約名稱主要是各國明星演唱會或見面會顧問協議書，内容載明投資期限、投資金額及每月應領取的顧問費用，顧問費用會依約定日期匯至投資者指定帳戶内，同時我也會簽立投資金額加利息的本票給投資者作為擔保。我與莊力霍會先就舉辦的活動内容進行討論，關於投資標的、投資款項、顧問費用、投資者帳戶等數據資料則是莊力霍提供，我再將莊力霍提供的這些資料填入奥堤公司的制式表格後列印出來，由我與投資者簽立該份協議書。我平時都會使用LINE與莊力霍聯繫，莊力霍會不定期將對帳單貼在LINE的記事本告知我每月需支付給莊力霍的佣金及投資人的「返利」，返利就是指給予投資人的利息等語（見偵卷㈨第6-16頁反面），足見莊力霍本係自行推銷明星旅遊團，經被告甲○告知該計畫不太可能成功，始與被告甲○一同合作，2人共同討論舉辦的活動内容，並由莊力霍提供投資人之投資標的、投資款項、顧問費用、投資人帳戶等資料，再由被告甲○製作「演唱會投資協議書」、「演唱會顧問協議書」、「見面會顧問協議書」等合約書，並由被告甲○與投資人簽約，合約內容為不論演唱會、見面會盈虧，投資人均可領得固定之利息（或名為顧問費），並保證期滿返還本金。由上可知，被告甲○與莊力霍就「明星活動投資方案」之投資標的、保證還本、固定給付高額利息等事項均共同討論後，始確定投資方案內容，足認被告甲○與莊力霍共同設計「明星活動投資方案」。被告甲○前揭所辯不足採信。 2.被告甲○是否與莊力霍、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔？ ⑴被告甲○於調查局供稱：莊力霍得知我有舉辦演唱會需要資金，莊力霍便主動表示他可協助找尋適合的投資人，我再給予莊力霍每月投資金額的15%作為顧問費。莊力霍找戌○○、Ｒ○○ 、Ｋ○○、Ｌ○○等人幫忙向不特定大眾招攬投資等語（見偵卷㈨第6-16頁反面）、被告甲○於偵查中供稱：事實一之「明星活動投資方案」獲利趴數莊力霍會傳到LINE給我，我記得前3個月最少都至少有7%。當初設計這個方案内容是每個月可以回7%或8%的利息給投資人是莊力霍提出的，他問我能否接受，當時我急需資金，也希望投資人趕快把錢匯進來，所以沒有想那麼多等語（見偵卷㈨第80頁）。 ⑵被告戌○○於原審羈押庭供稱：我應該都是幫莊力霍幫忙，但因為莊力霍跟甲○合作，所以一開始都是用奥堤公司名義簽約，是在104年年底105年4月等語（見偵卷㈦第221頁）。 ⑶被告Ｒ○○於偵查中證稱：當時我們都算是莊力霍行銷班的學生，我們算是同一班，我所謂的我們是指我、Ｋ○○、戌○○、酉○○、方郁凱、謝長宏（音譯）這些人。莊力霍表示他把投影片做完會傳給所有的學生，由學生去推銷這個投資方案。但整個過程應該是莊力霍向甲○要投影片的資料，要到之後他自己再整理過才傳給他的學生等語（見偵卷㈨第113頁反面、118頁）。 ⑷被告Ｋ○○於偵查中證稱：我在105年時一開始做行銷業務，負責招攬投資人，105年8、9月轉做行政，負責文件處理。我的業務除了會計之外，也負責製作文宣或網路行銷亞倫公司活動來吸引投資人，行銷活動是商務交流活動、現金流遊戲活動，在我任職期間内，商務交流的活動大概辦過5、6次，現金流遊戲活動則辦過3、4次。演唱會的紅利都是固定發放，不論盈虧。我會擔任主持人，我自己也有偶爾會公開說明過投資方案，但主要都是其他業務在講，例如Ｒ○○ 、戌○○，主要是他們兩個人在說，私底下如果有投資人問我，我也會說明，我對於演唱會的投資内容也算熟等語（見偵卷㈨第169-171頁）。 ⑸被告Ｌ○○於偵查中證稱：莊力霍是負責人，其他人都是業務，業務沒有固定薪水，只有介紹投資人加入投資方案才有獎金。我、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○都做過業務。莊力霍會先跟業務講投資内容，内容大概是投資人放一筆投資金進來，公司會拿去辦邀請演藝人員的演唱會或見面會等活動，相關營收會以分紅方式返還給投資人，但是數額則是依投資金額的比例做固定成數的返還，且不論公司盈虧都一定會分錢等語（見偵卷㈨第207、208頁）。 ⑹綜上，足見被告甲○與莊力霍就事實一「明星活動投資方案」保證還本，且不論盈虧，每月給予投資者固定高額利息達成合意，被告甲○給予莊力霍投資人投資金額的15%作為顧問費，並由莊力霍找被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人舉辦公開說明會、商務見面會、現金流遊戲等方式，以此「明星活動投資方案」向不特定投資人吸收資金，由被告甲○與投資人簽立合約。 ⑺從扣案物E-7Ｋ○○筆電列印資料（見偵㈧卷第91頁反面）可知，附表一編號38Ｉ○○續約10萬元（簽立朴敘俊見面會顧問協議書），月息2.5%，換算成年利率為30%。又從附表一編號11 庚○○簽立之2016BEAST台灣粉絲會投資協議書（見調移卷㈣第 3、4頁）可知，庚○○交付100萬元，1個月保證獲利12%，換算成年利率為144%。足見事實一之「明星活動投資方案」給付投資人與本金顯不相當之利息或報酬。 ⑻此外，尚有如附表一編號1-40「證據出處/備註」欄所列之證人證述及奧堤公司第一銀行帳戶交易明細表、相關投資協議書等證據在卷足稽，足認被告甲○與莊力霍、被告戌○○、Ｒ○○ 、Ｋ○○、Ｌ○○就非法經營收受存款業務有共同犯意聯絡及行為分擔。㈡被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○部分：訊據被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○對於前揭事實均坦承不諱，核與相關證人及如附表一編號1-40、附表二所示各投資人於偵查中證述明確（詳附表三所示），復有被告甲○、莊力霍、戌○○等人與各投資人所簽立之投資合約書、作為投資擔保用途之本票、支票、保管條、各投資人匯款資料（見偵卷㈠第11-19、34-37、41-50、54-62、109、114、115、118-138頁、偵卷㈡第10-18、39-245頁、偵卷㈢第6-15、20頁、偵卷㈣第14-18頁、偵卷㈤第10-21、24、26、27頁、偵卷㈥-1第31、 38-45、50-55頁、偵卷㈦第11-34、44-53 、73、78-81 、88 -90、94-106、200-201頁、偵卷㈨第28-29、31-34、37-38、 000- 000、189-190頁、偵卷㈩第22-29、103-105、183-212頁、偵卷第80-82、157、168-171 、194-197、241-242、2 49-251、262-267頁、偵卷第14-35、40-41、61-70頁、併辦他卷第11-17、20-23頁、調移卷㈡全冊、調移卷㈢第10-43 、73、76、79、84-89 頁、調移卷㈣第3-9、75-85、98-99、 116-133、136-232 頁，原審卷一第201-227、第459-462頁）、本案被告與投資人間及被告彼此間相互聯繫之通訊軟體對話紀錄（見偵卷㈠第20-30、139-163、116-117頁、偵卷㈦第35-4、54-58、59-68、110頁、偵卷㈧第97-116頁、偵卷㈨第24-27、30頁、偵卷㈩第66-73頁、偵卷第153-156 頁、偵卷第86-101頁、調移卷㈤全冊、調移卷㈥全冊，原審卷一第4 63-472頁）、本案「明星活動投資方案」、「黃金交易投資方案」之宣傳及簡報資料（見偵卷㈠第88-104頁、偵卷㈧第11 8-120頁、偵卷㈨第35-36頁、偵卷㈨第134-138頁、偵卷㈩第23 3-253頁、偵卷第163-167頁、偵卷第36、83-85頁、併辦他卷第4、5頁、調移卷㈢第65-70 、95-253頁、調移卷㈣第10 -73、86-96頁）、奧堤公司第一銀行帳號00000000000號帳戶交易明細及存摺內頁（見偵卷㈥-1第20-24頁、偵卷㈨第19- 21、23頁、調移卷㈠第214-225頁、調移卷㈣第101-105頁，原審卷二第121-133頁）、希伯來公司華泰銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細（見併辦他卷第89-94頁）、莊力霍國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細及收支交易備註資料（見偵卷㈣第31-93頁、偵卷㈥-1第25-30頁、偵卷㈨第5 2-73頁、第139-141頁、第191-196頁、偵卷㈩第118-121頁）、被告Ｋ○○國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶存摺及交易明細（見偵卷㈨第142-143頁、調移卷㈢第45-63頁）、被告Ｌ○○台新銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細（見偵卷㈨第197頁）、奧堤公司登記資料（見偵卷㈥-2第30-32頁、併辦他卷第24頁）、希伯來公司登記資料（見併辦他卷第25頁、114-145頁）、亞倫公司登記資料（見偵卷㈠第5頁、偵卷㈥ -2第34頁、調移卷㈢第2-6頁）、法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調處）彙整投資人匯款紀錄一覽表（見偵卷第108-117頁）等在卷可憑，足徵被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○ 前揭出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。㈢被告甲○等人之行為，構成非法經營收受存款業務罪： ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文，如有違反上開規定者，應依同法第125條第1項、第3項之規定處罰。次按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。 ⒉被告甲○與莊力霍、被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人均明知奧堤公司、希伯來公司、亞倫公司均非銀行，被告甲○與莊力霍、被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○仍以事實一所載「明星活動投資方案」及莊力霍、被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○另以事實二所載「明星活動投資方案」、「黃金交易投資方案」招攬他人投資，標榜「不論活動或交易賺賠，保證高額獲利，保證定期返利及期滿還本」，事實一之「明星活動投資方案」，投資期間1月至5 月不等，不論活動票房營收表現好壞，均給予投資人固定月息2.5%至12%不等之利息（換算成年利率為30%至144%），而事實二之「明星活動投資方案」，投資期間6個月至1年不等，不論活動票房營收表現好壞，按投資金額多寡及投資期間長短每月給予投資人固定1.25%、2% 、2.5%、5%或固定半年10%不等之利息（換算成年利率分別為15%、24%、30%、60%、20%），另「黃金交易投資方案」則係投資期間為3月、6月、1年及2年不等，不論操作表現好壞，按投資金額多寡及投資期間長短，每月固定領取1%至6%不等之利息（換算成年利率為12%至72%），且上開投資方案均保證期滿領回全額投資本金；觀諸該等投資方案，其所允諾之投資期間報酬利率，明顯高於同時期一般銀行之定期存款利率（僅約年利率1%至2%），更保證期滿可領回全額本金，此等優厚之條件自然能夠吸引投資人參與該等方案以求獲取高額報酬，顯已該當於「與本金顯不相當」之定義。 ⒊又莊力霍、被告戌○○等人係以公開舉辦投資說明會、商務見面會、現金流遊戲、包場電影欣賞會、行銷課程講座、傳送Facebook及LINE訊息、網路刊登廣告、向周邊親友推銷遊說等方式，向他人宣傳、推廣上開各項投資方案，自屬「向多數人或不特定之人」收受款項或吸收資金無疑。揆諸前揭說明，本案被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人之行為，確屬銀行法所規範非法經營收受存款業務之行為，而被告甲○等人對此復均有所認識，渠等行為自均構成非法經營收受存款業務罪，甚屬明確。 ⒋被告甲○辯稱：我非法律專業，本意係尋求民間借貸，並未有向多數人集資給予利息之意思云云，惟依現今社會民間借貸常情，金主同意借貸與否僅考量借款人之財力、信用條件及擔保品，縱有簽約，亦係簽立借款契約，至於借款人借得款項如何使用，與金主並無關係，故借款人亦無需向金主說明資金用途、保證還本及無論盈虧均固定配發紅利或顧問費等情，而被告甲○以奧堤公司、希伯來公司之名義，以事實一所示之「明星活動投資方案」跟投資人簽立投資協議書、見面會顧問協議書等，並向投資人保證還本及無論盈虧均固定給付利息或顧問費，在在顯示與一般民間借貸之情形不同，實係以投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，確已構成銀行法上之非法經營收受存款業務罪，其所辯自不足採。㈣事實一、事實二之吸金規模計算： ⒈按共同正犯被吸收即其所投資之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係該共同正犯所有，而認為非屬犯罪所得，最高法院107年度台上第613號判決可參。本院認共同正犯於參與期間內所投資之金額，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，應計入被告等人之吸金規模內，故如附表一編號39、40所示戌○○之投資金額應計入事實一之吸金規模，如附表二編號17、143至155所示Ｌ○○、戌○○、Ｒ○○之投資金額應計入事實二之吸金規模。 ⒉按銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是被害人投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計，最高法院108年度台上字第434號判決參照。本院認投資人於投資方案期滿後，以原先資金繼續投入其他投資方案，乃是就期滿領回之資金重新投入，為不同之投資，此部分之資金亦應計入被告等人之吸金規模內，故如附表一編號11至13、18、19、23、38所示之投資金額應計入事實一之吸金規模，如附表二編號8、12、20、25、29、34、36、55、58、59、74、79、84、102、115、117、135、136所示之投資金額應計入事實二之吸金規模。 ⒊如附表一編號12、13、15、19、23、25、36至38（即原判決附表一編號31至39）之金額應計入事實一之吸金規模：被告甲○辯稱：其與莊力霍合作的期間是自104年11間起至10 5年3月止，其餘期間與其無關云云，然本院認其辯解不足採信，分述如下： ⑴如附表一編號12所示之投資金額，投資人庚○○係與希伯來公司簽約，被告甲○為該公司之連保人，且投資金額其中250萬元係如附表一編號9、10之投資金額期滿再投資，其餘100萬元係匯入希伯來公司華泰銀行帳戶，有如附表一編號12「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○有參與募集此筆投資。 ⑵如附表一編號13所示之投資金額，投資人庚○○係與希伯來公司簽約，被告甲○為該公司之連保人，且投資金額其中350萬元係如附表一編號12之投資金額期滿再投資，20萬元為折讓款，其餘130萬元係匯入希伯來公司華泰銀行帳戶，有如附表一編號13「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○有參與募集此筆投資。 ⑶如附表一編號15所示之投資金額，扣案物E-7Ｋ○○筆電列印資料載明「甲○續約」，有如附表一編號15「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○有參與募集此筆投資。 ⑷如附表一編號19所示之投資金額，投資人己○○係與奧堤公司（代表人甲○）簽約，有如附表一編號19「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○有參與募集此筆投資。 ⑸如附表一編號23所示之投資金額，投資人Ｔ○○係與被告甲○簽約，有如附表一編號23「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○有參與募集此筆投資。 ⑹如附表一編號25所示之投資金額，扣案物E-7Ｋ○○筆電列印資料載明「甲○續約」，有如附表一編號25「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○有參與募集此筆投資。 ⑺如附表一編號36所示之投資金額，投資人嘉倫文創開發有限公司之投資款係匯入希伯來公司華南銀行帳戶，有如附表一編號36「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○ 有參與募集此筆投資。 ⑻如附表一編號37所示之投資金額，投資人丁○○係與希伯來公司（代表人兼連保人甲○）簽約，且投資款係匯入甲○中國信託銀行之帳戶內，有如附表一編號37「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○有參與募集此筆投資。 ⑼如附表一編號38所示之投資金額，扣案物E-7Ｋ○○筆電列印資料載明「甲○續約」，有如附表一編號38「證據出處/備註」欄所列之證據可佐，足認被告甲○有參與募集此筆投資。⑽綜上，被告甲○有參與募集前揭之投資金額，自應計入事實一之吸金規模。 ⒋如附表一編號41（即原判決附表一編號3）所示Ｄ○○之投資款，本院認不應計入事實一之吸金規模，理由詳如附表一編號41「證據出處/備註」欄所載，本院並不另為無罪之諭知（詳後述）。 ⒌另如附表二編號42至50所示壬○○之投資金額共計1650萬元，壬○○於109年11月10日具狀請求檢察官對原判決提起上訴，其「刑事請求檢察官上訴狀」載明其投資金額為880萬元，其後於109年11月11日聯絡臺灣新北地方檢察署媛股書記官，更正投資金額為1650萬元，有臺灣新北地方檢察署公務電話紀錄單在卷可稽，核與本院認定相符，併此敘明。㈤被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人均應就參與期間內之整體非法吸收之資金負責： ⒈按銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；該所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言；且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，同法第29條之1亦定有明文。基於上述立法規範之旨趣，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院106年度台上字第3468號判決意旨參照）。次按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院107年度台上字第4013號判決參照）。是共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院107年度台上字第2323號判決意旨參照）。 ⒉本案事實一之「明星活動投資方案」係由莊力霍與被告甲○共同設計，事實二之「明星活動投資方案」、「黃金交易投資方案」則由莊力霍設計，再由莊力霍、被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○ 、Ｌ○○等人共同對外宣傳、推廣以招攬投資人投入資金，渠等均有實際參與招攬不特定多數人投資之各項活動，更均有成功招攬投資人參與投資（被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人並因而獲取佣金），投資人表示願意投資後，由莊力霍、被告甲○、戌○○等人出面與之簽定投資合約書，被告Ｋ○○參與期間亦負責發放本金及利息予各投資人（會計工作），被告Ｌ○ ○參與期間亦負責公司內勤事務（行政工作）；以被告甲○等人上開分工方式觀之，渠等均係在宣傳、推廣前揭投資方案並招攬投資人投入資金之共同目標下，彼此分工，或設計投資方案、或依投資方案內容對外招攬投資人、或與投資人簽立投資合約書、或負責投資期間返利、或處理經營期間之行政支援事務等，彼此間相互利用、相互補強、相互支援，而以追求能夠招攬得更多投資人投入資金為最高指導原則。在此等分工模式之下，被告等人之參與行為均緊密相結合而成一整體之行為，無從分割，渠等亦均能認識其他被告之行為對於自己有所助益，以及自己之行為對於其他被告亦同樣有所助益，絕非個人單打獨鬥、各行其事而與其他人不相關涉；從而，被告甲○等人對於渠等參與期間內之全部非法經營收受存款業務行為，自均應同負其責，始符合共同正犯責任共通之原則。被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人均應就參與期間內之全部非法經營收受存款業務行為負責，依被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○參與期間之吸收金額計算，計算方式詳如附表一、二、四所示。㈥綜上所述，本案事證明確，被告甲○所辯不足採信，被告甲○ 、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人如事實一、二所載之犯行，均堪以認定。四、論罪：㈠新舊法比較 ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⒉查被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○行為後，銀行法第125條第 1項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。㈡被告甲○部分： ⒈銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，並鑒於行為人犯罪所得愈高者，對金融秩序之危害通常愈大，而於該條項後段增訂犯罪所得達一定額度以上者之加重其刑規定，故所稱「犯罪所得」，依其立法理由，應以行為人對外所吸收之資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，最高法院106年度台上字第2642號判決意旨同此。自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。 ⒉被告甲○為奧堤公司、希伯來公司之負責人，參與本案奧堤公司、希伯來公司如事實一所載「明星活動投資方案」之設計，並對外招攬投資人加入投資，自屬奧堤公司、希伯來公司之法人行為負責人。核被告甲○如事實一所載之行為，係違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應論以同法第125 條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪（被告甲○以事實一之投資案對外所吸收之資金規模為4 ,464萬元【詳附表一、附表四所示】，未達1億元）。起訴書認被告甲○係觸犯銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，爰變更起訴法條，且本院於審理時亦告知前述罪名，由被告甲○及辯護人就此事實及所犯法條進行辯論，故無礙於被告甲○防禦權之行使。 ⒊按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係上述「集合犯」之一種。被告甲○為法人之行為負責人，基於單一之非法經營收受存款業務犯意，而反覆為如附表一所示之多次吸收資金行為，屬集合犯，揆諸前揭說明，自應論以一法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。起訴書固未論及被告甲○如附表一編號12、13、1 5、19、23、25、36至38（即原判決附表一編號31至39）所示招攬投資人之行為，然此部分與被告甲○經起訴之非法經營收受存款業務犯行間，既有集合犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，其中如附表一編號36（即原判決附表一編號32）部分之事實並經檢察官移送併案審理，本院自均得併予審究。 ⒋被告甲○如事實一所載非法經營收受存款業務犯行，與莊力霍、被告戌○○、Ｒ○○（自105年5月13日起）、Ｋ○○（自105年5月起）、Ｌ○○（自105年5月起）等人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 ⒌被告甲○並無刑法第16條之適用：按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。係以法律既經法定程序制定、公布，人民即有知法守法義務，惟如行為人之不知法律，有正當理由，而屬無法避免者，得以免除其刑責。而所謂「不知法律」，應僅限於行為人積極誤信自己行為為法律所許，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形；若行為人依其知識、經驗不可能意識到其行為之違法性，亦即連認識其行為違法性之可能性都不具備，始得免除其刑事責任。查收受存款為銀行之主要業務之一，非銀行不得經營銀行業務，為銀行法所明定（第2條、第29條第1 項），稍具知識經驗之人亦無不知之理。又民間藉金錢消費借貸以取得一定之利息，雖屬常見，然若藉各項名義，向不特定之多數人收受款項、吸收資金，允予返還或給付高於本金之金錢，並以之為業，為法律所禁止，亦係稍具知識經驗之人所得認識，最高法院110年度台上字第4524 號判決可供參照。查事實一之「明星活動投資方案」係由被告甲○、莊力霍所設計，並由被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○，對不特定之人招攬，參與「投資」者眾（見附表一編號1-40），被告甲○並以奧堤公司或希伯來公司名義與投資人簽立協議書，保證還本及不論盈虧均給付顯不相當之利息或報酬。以上行為係法所不許，稍具知識經驗者，非不能認識。被告甲○係大學企管系畢業（見本院卷二第67頁），顯較一般人具有商業知識，顯無「不可能意識到行為違法」之情形，故其辯稱其欠缺違法性之認識，自不足採。㈢被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人部分： ⒈本案被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人如事實一、二所載參與期間，渠等因犯罪而共同獲取之財物或財產上利益（即吸收之資金總額）分別為：被告戌○○部分1億7,873萬元、被告Ｒ○○ 部分1億3,479萬元、被告Ｋ○○部分1億156萬元、Ｌ○○部分1 億 3,569萬元（計算式詳如附表四），均達1億元以上。又被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○雖不具奧堤公司、希伯來公司、亞倫公司之法人負責人身分，但其等所為係與身為奧堤公司、希伯來公司、亞倫公司法人負責人之甲○、莊力霍共同違反銀行法第29條第1項及第29條之1之規定，核被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ ○○、Ｌ○○所為，均係犯銀行法第125條第3項及第1項後段之與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪。 ⒉起訴書雖記載被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○所為均係犯銀行法第 125條第1項後段之罪，且未列載同條第3項之規定，惟基於前述被告甲○部分變更起訴法條之同一理由，爰均依法變更起訴法條。 ⒊被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○基於單一之非法經營收受存款業務犯意，而反覆為如附表一編號1-40、附表二所示之多次吸收資金行為，均屬集合犯，揆諸前揭說明，自應各論以一非法經營收受存款業務罪。起訴書固未論及被告戌○○如附表一編號36（即原判決附表一編號32）所示招攬投資人之行為，然此部分與被告戌○○經起訴之非法經營收受存款業務犯行間，既有集合犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自均得併予審究。 ⒋被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○如事實一所載非法經營收受存款業務犯行，彼此間及與莊力霍、被告甲○間均有犯意之聯絡及行為之分擔，渠等並已共同實行犯罪之行為，依刑法第31條第1項前段規定，均為共同正犯。被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○ 等人如事實二所載非法經營收受存款業務犯行，彼此間及與莊力霍間均有犯意之聯絡及行為之分擔，渠等並已共同實行犯罪之行為，依刑法第31條第1項前段規定，亦均為共同正犯。㈣刑之加重減輕事由說明： ⒈被告甲○前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第222號判決處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日（易科罰金折算標準下均略）確定，而於104年9月30日易科罰金執行完畢，復因偽造文書、詐欺等案件（盜刷他人信用卡），經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第822號分別判處有期徒刑3月、有期徒刑3月、有期徒刑2月（計15罪），應執行有期徒刑5月確定，上開各項宣告之有期徒刑再經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第2099號裁定定其應執行有期徒刑7月確定，而於105年2月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告甲○於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；惟108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋，其解釋意旨認：累犯加重本刑之規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於有關機關依本解釋意旨修法前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。基此，本院審酌：被告甲○前述有期徒刑執行完畢之案件，與本案違反銀行法之犯行，並無任何相似性，前後犯罪類型迥不相同，且該等案件均係以易科罰金之方式為執行，被告甲○並未實際入監；參合上情，尚乏堅強之理由認被告甲○確具有特別之惡性，或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性。從而，本院認依前揭司法院釋字第775號解釋之意旨，本件不應以刑法第47條第1項之規定加重被告甲○所犯罪名之最低本刑。 ⒉被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人均係與奧堤公司、希伯來公司行為負責人被告甲○、亞倫公司行為負責人莊力霍共犯非法經營收受存款業務罪，而均依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，此詳前述；本院審酌被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人均非居於本案吸收資金犯罪之支配、主導地位，犯罪情節較實際規劃設計、掌控投資款之法人行為負責人為輕，爰均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。 ⒊被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人於偵查中，對於渠等確有參與本案吸收資金行為之主要事實，均坦承不諱，可認已自白渠等犯行，且均於原審審理期間自動繳交全部犯罪所得（見原審卷二第177-179頁、第299頁；各被告犯罪所得之計算詳後述），爰均依銀行法第125條之4第2項規定，減輕其刑，併均依法遞減之。貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：㈠被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人除事實一、二所載參與期間外，另基於非法經營收受存款業務之單一犯意，與莊力霍、被告甲○、戌○○等人共同基於犯意聯絡，被告Ｒ○○自104年11月間起至 105年5月12日止、被告Ｋ○○自104年11月間起至105年4月30日止、106年2月1日起至106年8月底止、被告Ｌ○○自104年11月間起至105年4月30日止，亦均參與本案非法經營收受存款業務行為。因認被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人此部分行為，亦犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪嫌（下稱此部分公訴意旨為：被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人另涉嫌違反銀行法部分）。㈡被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人與莊力霍均明知投資必定存有風險，無從保證絕對獲利情況，竟均意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，自104年11月間起至106年8月底止，以如事實一、二所載方式宣傳、推廣各項「明星活動投資方案」、「黃金交易投資方案」，佯稱保證保本、獲利，致如附表一、附表二所示各投資人陷於錯誤，而交付投資款，渠等取得投資款項後，多用於莊力霍個人國內外消費、支付每月允諾之獲利或償還本金予投資人、支付佣金予業務人員、並無將資金用於舉辦明星活動或黃金交易之事實；嗣投資人於陸續投資後，未能如期獲取各投資方案之利息，甚至無法取回本金，始知悉受騙。因認被告等人此部分所為，另涉犯刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪嫌（下稱此部分公訴意旨為：被告甲○等人另涉嫌詐欺取財部分）。㈢被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人與莊力霍基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，以如事實一所載方式宣傳、推廣各項「明星活動投資方案」，招攬如起訴書所引用之彙整投資人匯款紀錄一覽表編號80第7筆所示之投資人庚○○投資40 萬元、招攬如起訴書所引用之彙整投資人匯款紀錄一覽表編號82第3筆所示之投資人Ｃ○○投資550萬元（見調移卷㈠第5頁），因認被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人此部分行為，亦犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪嫌（下稱此部分公訴意旨為：被告甲○等5人另涉嫌違反銀行法部分）。㈣被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人與莊力霍基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，以如事實一所載方式宣傳、推廣各項「明星活動投資方案」，招攬如附表一編號41（即原判決附表一編號3）所示之投資人Ｄ○○投資195,000元，因認被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人此部分行為，亦犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪嫌【下稱此部分公訴意旨為：被告甲○等5人另涉嫌違反銀行法（投資人Ｄ○ ○195,000元）部分】。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。三、被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人另涉嫌違反銀行法部分：㈠訊之被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人均堅詞否認此部分違反銀行法犯行，被告Ｒ○○辯稱：我一開始都是跟莊力霍學習行銷技巧，並沒有參與招攬投資人的工作，是在105年5月13日退伍之後，我才加入莊力霍團隊，開始負責招攬投資人的業務工作等語；被告Ｋ○○辯稱：我是在105年5月才加入莊力霍團隊，開始從事招攬投資人的業務工作及發放投資人利息、本金的會計工作，我工作到106年1月底，就從亞倫公司離職，由沈依潔接手處理，之後我也沒有再參與本案等語；被告Ｌ○○辯稱：我是在105年5月才從上一個工作離職後北上加入莊力霍團隊，開始負責招攬投資人的業務工作及內勤行政事務等語。㈡被告Ｒ○○部分： ⒈被告Ｒ○○前於105年0月00日入伍服役，並於同年0月00日退伍離營，此有被告Ｒ○○所提出之○○市○○○○部證明書1紙存卷可考（見原審卷一第363頁）；是被告Ｒ○○確於105年0月00日至同年0月00日之期間內入伍服役之事實，自堪認定。 ⒉被告Ｒ○○於調查局詢問時，即陳稱：我是在105年退伍之後到亞倫公司擔任業務，之前我有參加莊力霍的行銷課程，而認識莊力霍，在104年11、12月間，莊力霍想要做明星旅遊團的生意，我跟戌○○有加入，但是這個生意沒有做成功，我在 105年0、0月去當兵後，看到莊力霍跟他的業務在LINE群組內有寫到「募資」、「佣金」等字眼，詢問後才知道莊力霍已經沒有在做明星旅遊團的生意，而是在募資接演藝明星的案子，我感覺可以賺不少錢，所以我在105年0 、0月間退伍後，就到亞倫公司任職等語（見偵卷㈨第94-95頁之調查筆錄）；其於偵查中檢察官訊問時，亦陳稱：我是在105年當完兵之後，開始在亞倫公司工作等語（見偵卷㈡第33頁之訊問筆錄）。觀諸上開被告Ｒ○○之供述，其始終均表示係在105年 0月退伍之後，始到莊力霍公司任職而開始參與本案招攬投資人之業務工作，前後所述互核一致，且其所稱退伍後開始正式工作等情，亦確與常情相符。 ⒊本案並無任何自104年11月間起至105年5月12日止期間內加入投資方案之投資人，曾表示係經由被告Ｒ○○之推銷、說明、接洽而加入該段時期之投資方案，亦無何等客觀事證足以證明被告Ｒ○○於該段期間內確有參與招攬本案投資方案之行為，自難認被告Ｒ○○於該段期間內，有公訴意旨所指之違反銀行法犯行。 ⒋從而，被告Ｒ○○辯稱其係於105年0月00日退伍後，始加入莊力霍團隊，開始負責招攬本案投資人之業務工作等語，應值採信。㈢被告Ｋ○○部分： ⒈觀諸卷附莊力霍國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶收支交易備註資料（見偵卷㈨第52-73頁、第139-141頁），莊力霍上開帳戶與被告Ｋ○○國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶間，最早開始出現交易紀錄之日期，係105年6月6日，而兩帳戶間最後出現與本案投資方案相關之交易紀錄，則係106年2月2日，且自106年2月20日起，莊力霍上開帳戶即開始改與證人沈依潔國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶出現交易紀錄，其交易紀錄區間確與被告Ｋ○○所述其係於105年5 月加入莊力霍團隊，而於106年1月底離職，由證人沈依潔接手處理等情相符。 ⒉依據證人即投資人Ｆ○○、卯○○、Ｏ○○、宙○○等人於調查局詢問時之證述，被告Ｋ○○協助亞倫公司匯款（指發放利息）之時間，大約係在106年1月前（見偵卷㈦第121頁反面之調查筆錄）。又證人沈依潔於調查局詢問及檢察官訊問時，均證稱：我是在106年1月接手Ｋ○○在亞倫公司的會計業務，是因為Ｋ○○ 離職才由我接手等語（見偵卷㈩第2 頁反面之調查筆錄、第3 6頁反面、第38頁反面之訊問筆錄）。且觀諸卷附106年2月10日匯款憑證（見偵卷㈦第124 頁），當日由亞倫公司匯予證人卯○○之投資利息，確係由證人沈依潔所匯出。另觀諸證人即投資人Ｊ○○所提出之帳戶存摺封面及內頁影本（見偵卷㈦第 81-83頁），其中由被告Ｋ○○將投資利息匯至該帳戶之交易紀錄，亦終止於106 年1月10日。綜觀上開事證，確足認被告Ｋ ○○於106年2月之後，即離開亞倫公司而未繼續參與本案之行為。 ⒊本案並無任何於104年11月間起至105年4月30日止、106年2月起至同年8月間止期間內加入投資方案之投資人，曾表示係經由被告Ｋ○○之推銷、說明、接洽而加入該段時期之投資方案，亦無何等客觀事證足以證明被告Ｋ○○於該段期間內確有參與招攬本案投資方案之行為，自難認被告Ｋ○○於該段期間內，有公訴意旨所指之違反銀行法犯行。 ⒋從而，被告Ｋ○○辯稱其係於105年5月加入莊力霍團隊，開始從事招攬投資人的業務工作及發放投資人利息、本金的會計工作，嗣於106年1月底離職後，即未再參與本案等語，應值採信。㈣被告Ｌ○○部分： ⒈被告Ｌ○○自104年12月間起至105年4月間止，任職○○科技股份有限公司（下稱○○公司），有被告Ｌ○○所提出之○○公司領款收據、差勤紀錄表、上下班打卡紀錄表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等在卷可憑（見原審卷一第373-390 頁）；是被告Ｌ○○於104年12月至105年4月之期間內，確在位於○○市之○○公司工作之事實，自堪認定。 ⒉被告Ｌ○○於調查局詢問時，陳稱：我之前在旅遊直銷公司認識莊力霍，後來有參加莊力霍的行銷課程，105年4、5月間，莊力霍告訴我他有一個「演唱會投資方案」，希望我跟妹妹Ｋ○○可以過去幫忙，之後我才進入亞倫公司擔任業務及行政工作等語（見偵卷第2頁反面之調查筆錄）；其於檢察官訊問時，亦陳稱：我是105年4月才上臺北等語（見偵卷第131 頁反面之訊問筆錄）；觀諸被告Ｌ○○上開供述，核與其於○○ 公司任職、離職之時間相符，亦無違反情理之處。 ⒊本案並無任何於104年11月間起至105年4月30日止期間內加入投資方案之投資人，曾表示係經由被告Ｌ○○之推銷、說明、接洽而加入該段時期之投資方案，亦無何等客觀事證足以證明被告Ｌ○○於該段期間內確有參與招攬本案投資方案之行為，自難認被告Ｌ○○於該段期間內，有公訴意旨所指之違反銀行法犯行。 ⒋從而，被告Ｌ○○辯稱其係於105年5月始由○○公司離職北上加入莊力霍團隊，開始負責招攬投資人之業務工作及內勤行政事務等語，亦堪採信。㈤檢察官固以被告甲○、證人呂項芸於調查局詢問時之證述（內容詳下述），認被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人至遲於104年11月間，已屬莊力霍團隊之核心成員。惟查： ⒈被告甲○於調查局詢問時，固陳稱：我在104年8、9月間認識莊力霍，後來莊力霍知道我舉辦演唱會需要資金，便表示可以幫我找適合的投資人，據我所知莊力霍曾擔任行銷課程講師，底下有5名重要的學生，包括戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人，後來在104年12月莊力霍就有帶投資人來跟我簽約等語（見偵卷㈨第7頁反面之調查筆錄）。然查，依據被告戌○○、Ｒ○ ○、Ｋ○○、Ｌ○○等人歷次供述，渠等均係在本案之前，即因參加莊力霍之行銷課程而成為莊力霍之學生，跟隨莊力霍學習行銷技巧，是被告甲○於認識莊力霍之後，得知被告Ｒ○○、Ｋ○ ○、Ｌ○○等人均係莊力霍之學生，本屬極其自然之事，不能以此逕推論被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人自104年11間起，即有參與招攬本案投資方案之事實。況且，被告甲○嗣於檢察官訊問時，陳稱：莊力霍幫我找投資人的這段期間，都是莊力霍跟我聯繫，沒有其他團隊的人跟我聯繫等語（見偵卷㈨第81頁之訊問筆錄），顯見被告甲○並未與莊力霍以外之人聯繫本案投資方案之相關事務，其所述自無從證明被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人有自104年11月間起即參與招攬本案投資方案之事實。 ⒉證人呂項芸於調查局詢問時，固證稱：104年12月間某日，戌 ○○約我到台北車站麥當勞與莊力霍見面，這是我第一次認識莊力霍，在場的還有Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○，大家都叫莊力霍「亞倫老師」；同月間戌○○有邀請我到台北國際會議中心去聽芝加哥樂團，當天參加的還有莊力霍、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人，樂團散場後莊力霍有邀請我和他們一同討論事情等語（見偵卷㈩第47頁之調查筆錄）。然查，被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○ 等人原本即為莊力霍行銷班學生，呂項芸透過被告戌○○介紹而與莊力霍見面時，其他學生即被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人亦在現場，此本屬合乎常情之事，且依證人呂項芸所述，上開兩次見面所討論之內容，均係關於莊力霍當時有意舉辦之「明星旅遊直銷」事業，與本案投資方案全然無涉，自無從憑以推認被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人有自104年11月間起即參與招攬本案投資方案之事實。 ⒊從而，檢察官上開所憑事證，亦無從證明被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○ 等人確有此部分另涉嫌違反銀行法之犯行。四、被告甲○等人另涉嫌詐欺取財部分：㈠被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人參與本案招攬投資方案行為之時間，被告Ｒ○○係自105年5月13日起至106年8月底止、被告Ｋ○○係自 105年5月起至106年1月底止、被告Ｌ○○係自105年5月起至106 年8月底止，此均詳前述；渠等於上開參與期間「以外」之期間，既均未參與本案投資方案之招攬，渠等於該未參與期間自不生涉犯公訴意旨所指詐欺取財犯行之問題，合先敘明。㈡被告甲○及莊力霍與如附表一編號1-40、附表二所示投資人簽訂投資合約書時，均會以其個人名義開立面額為本金加利息之本票或支票（含客票）予各投資人（被告戌○○簽約部分亦會出具保管條），以作為投資擔保，此均據各投資人證述明確，並有卷附之擔保本票、支票等可資佐證；亦即被告甲○及莊力霍對於與投資人簽約之後，自身亦應負返還本金、利息之全部責任乙節，自始即無規避、免脫之意；以此觀之，被告甲○及莊力霍於招攬投資人簽約之初，是否自始即有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，即非無疑。㈢被告甲○本身有舉辦演場會之經驗及人脈（管道），其因欲以奧堤公司、希伯來公司名義舉辦外國明星之演唱會、見面會等活動，需投入鉅額資金，然因貸款不易，始與莊力霍合作，共同設計本案如事實一所載「明星活動投資方案」，借助莊力霍之行銷能力及人脈，對外募集資金；該投資方案本身，亦確如實表現係為「集資舉辦明星演唱會」之宗旨，並未刻意巧立其他名目混淆投資人，而其基本設想，係認舉辦演場會等活動，可期待將有高額獲利，為解決資金問題，前階段先以募資方式對外籌措資金，資金到位後即投入舉辦演場會，後階段則將演唱會等活動完成後所獲之利潤，回饋、返還予投資人，並以投資期間支付高額利息之方式吸引投資人。在此等確為特定目的募款之設想架構下，實難謂被告甲○於招攬投資人之初，有何詐騙投資人之想法。同理，莊力霍既係欲沿用、複製上開投資方案，而設計如事實二所載「明星活動投資方案」、「黃金交易投資方案」，並以亞倫公司名義對外募資，其基本設想架構並無二致，自亦難認其在招攬投資人之初，有何詐騙投資人之想法。至於被告戌○○、Ｒ○ ○、Ｋ○○、Ｌ○○等人，均係莊力霍之追隨者，渠等於參與期間內之行為，無非係依莊力霍之指示執行交代事項，自然更不可能有何詐偽之圖。㈣本案各項投資方案，最終確因資金周轉不靈，無法順利完成所有投資契約，造成大多數投資人無法取回本金，蒙受高額損失；然此以失敗告終之結果，並不能直接倒推認為經營者必定是詐騙投資人。投資方案之所以失敗，原因不一，可能是經營不善、判斷失準、人謀不臧、甚至是外在社會政治、經濟等大環境發生變動。本案投資人幾乎都曾領過約定之利息，部分投資人更順利完成契約甚至將本金轉入新投資方案，而奧堤公司、希伯來公司先後確曾舉辦「芝加哥樂團演唱會」（見偵卷㈥-3第5-7 頁之職務報告、宣傳售票網頁資料）、「韓團BEAST 演唱會」（見偵卷㈧第68頁之票券）、「J ESSICA 2016台北見面會」（見併辦他卷第171-172頁國立臺灣大學函文及附件、第187-192頁國立臺灣大學函文及附件），而亞倫公司亦確有舉辦「韓星金俊秀演唱會」（見偵卷㈩第214頁證人即投資人酉○○調查筆錄）、「陸星黃景瑜見面會」及「韓星潤娥見面會」（見偵卷第52頁證人即投資人Ａ ○○調查筆錄、第151頁反面證人即投資人Ｂ○○調查筆錄、第20 6頁反面訊問筆錄）等明星活動，堪認被告甲○及莊力霍確實有履行渠等與投資人間約定之真意，並確實亦為部分之履行無訛。以此面向觀察，亦難認本案被告甲○等人招攬投資人加入投資方案，有何詐欺取財之故意。㈤公訴意旨固以被告甲○等人均明知投資必定存有風險，無從保證絕對獲利情況，竟均向投資人佯稱本案投資方案保證保本、獲利，以此詐術方式使投資人陷於錯誤，而交付投資款。誠然，「投資必定存有風險」確實是投資的鐵則，然而「高獲利必然伴隨高風險」，亦是另一條投資鐵則，被告甲○等人知悉，投資人亦當然知悉。本案被告甲○等人所宣傳、推廣之投資方案，確實都標榜高利息、保證還本，在投資人的角度，也知道這樣的承諾是為了達到吸引投資人的目的，但是所謂的高利息、保證還本，終究是在契約的基礎上建立的，能夠確實履行，當然是雙贏，一旦無法履行，終究還是只能回到債務不履行的違約責任，從被告甲○及莊力霍於簽約時即開立本金加利息金額之票據交予投資人作為擔保來看，被告甲○及莊力霍對於「高利息、保證還本」之承諾，確實有履行之真意，自難認渠等有何施用詐術之行為，或詐欺取財之故意。㈥從而，綜觀上開事證，本件尚難認被告甲○等人招攬本案投資方案，有何詐欺取財之故意，亦難認渠等有何施用詐術之行為，自無從以詐欺取財罪名相繩。五、被告甲○等5人另涉嫌違反銀行法部分：㈠證人即投資人庚○○固有於105年4月22日，匯款40萬元至希伯來公司華泰銀行帳號0000000000000 號帳戶內（見併辦他卷第92頁之帳戶交易明細）。惟查，關於該筆匯款之緣由，證人庚○○於調查局詢問時明確證稱：105年4月22日，甲○跟我說「JESSICA 台灣粉絲會」需要一筆場地費40萬元，希望我幫忙，我就在當天將40萬元匯入希伯來公司華泰銀行帳戶帳戶，之後到5月26日期間，我有向甲○追討這筆場地費，甲○ 以現金方式還我8萬元，剩餘32萬元我就註記在105年5月26 日投資協議書（按即附表一編號13之契約書）的特別條款內，講明要在105年5月30日前返還我代墊的這筆餘款32萬元等語（見偵卷第253頁之調查筆錄）。依證人庚○○上開所述，該筆40萬元顯係被告甲○向庚○○商借代墊之款項，庚○○並於支墊後隨即向被告甲○催討，雙方更約定在1個月左右之期限內即應全數返還，足見該筆款項僅係單純之借款，並非本案事實一「明星活動投資方案」之投資款，自與本案之投資方案無關，難認此為被告甲○等5人非法經營收受存款業務行為所吸收之資金。㈡起訴書所引用之新北市調處彙整投資人匯款紀錄一覽表中，固列載被告甲○於105年6月29日，以皂莢木文化國際股份有限公司連帶保證人名義，與證人即投資人Ｃ○○簽訂之「李敏鎬見面會顧問協議書」，投資金額為550萬元（見偵卷第11 1頁反面編號82；協議書所載簽約日期為106年6月29日，見偵卷第249-251頁），認亦屬被告甲○等5人所吸收之資金。惟查，關於該份協議書簽訂之緣由，證人Ｃ○○於調查局詢問時，證稱：我印象中105、106年間，甲○有到我公司來，向我表示他有意引進一個韓國團體到臺灣開演唱會，但是資金有缺口，希望我能借他300多萬元應急，說如果活動能夠順利舉辦，除了返還本金外，會再另外支付5%利息給我，我有以公司名義借錢給他，當時沒有簽立借據，只有口頭承諾，我已經不記得後來有沒有返還本金跟利息給我，我已經忘記有簽這份協議書了，因為時間久遠，我也不記得內容等語（見偵卷第247-248頁）；觀諸證人Ｃ○○上開證述，被告甲○當初係以借款名義向Ｃ○○調度資金，並未保證有高額利息或保證還本之約定，亦未簽定任何投資契約書，且Ｃ○○所述借款金額，亦與前揭協議書所載金額不相合致，自難認該協議書所載金額確係Ｃ○○投資本案事實一「明星活動投資方案」之資金。六、被告甲○等5人另涉嫌違反銀行法（投資人Ｄ○○195,000元）部分：本院自本案之卷證查無證據得以認定Ｄ○○有於104年11月16日匯款195,000元至莊力霍之國泰世華銀行帳號000000000000 帳戶內，參以證人Ｄ○○於106年10月6日警詢稱：其第一筆款係105年1月4日匯款100萬元、第二筆款係105年1月14日匯款100萬元等語（見偵㈥-1卷第3頁)，足認Ｄ○○於105年1月4日前之104年11月16日並無匯款，故此部分難認被告甲○等人有違反銀行法非法經營存款業務之情事。七、綜上所述，公訴意旨認被告Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人另涉嫌違反銀行法部分、被告甲○等人另涉嫌詐欺取財部分、被告甲○等 5人另涉嫌違反銀行法部分、被告甲○等5人另涉嫌違反銀行法（投資人Ｄ○○195,000元）部分，其所憑之證據，均無從認定被告等人確有該等犯行；此外，復查無積極證據足認被告等人確有此部分公訴意旨所指犯行，不能證明被告等人犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告等人此部分所涉犯行，與渠等經起訴論罪之非法經營收受存款業務犯行間，分別有集合犯之實質上一罪、想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。參、撤銷原判決理由及量刑、沒收之諭知一、撤銷原判決理由：㈠原審認被告甲○等5人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈本院認定事實一之「明星活動投資方案」給予投資人固定月息2.5%至12%不等之利息（換算為年利率為30%至144%），理由如前所述，原審認定此部分係「給予投資人固定5%至20% 」，認定事實有誤。 ⒉本院認共同正犯於參與期間內所投資之金額，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，應計入被告等人之吸金規模內，原審判決未予計入，有所不當。 ⒊本院認投資人於投資方案期滿後，以原先資金繼續投入其他投資方案，乃是就期滿領回之資金重新投入，為不同之投資，此部分之資金亦應計入被告等人之吸金規模內，原審判決未予計入，亦有不當。 ⒋被告Ｋ○○參與事實一、二之投資方案之期間，吸金規模共為1 億156萬元（詳如附表四），超過1億元，核其所為係犯銀行法第125條第3項及第1項後段之與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪。原審認被告Ｋ○○參與期間之吸金規模未超過1億元，而認被告Ｋ○○係犯銀行法第125條第3項及第 1項前段之與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪，認事用法有所違誤。 ⒌就被告甲○、戌○○、Ｒ○○應諭知沒收之犯罪所得有所違誤（詳後述）。又依銀行法第136條之1之規定：「銀行法犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，採被害人權利優先保障原則（詳後述），故被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○雖已繳回犯罪所得，但仍應於主文諭知渠等犯罪所得「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，沒收之。原審判決漏未為前揭諭知，自有未恰。 ⒍關於本判決貳、不另為無罪諭知之五、被告甲○等5人另涉嫌違反銀行法部分，原判決僅於理由欄中說明此部分不應計入被告甲○等人之吸金金額之理由（見原判決第16、17頁），然檢察官就此部分既已起訴，原審認此部分不構成犯罪，自應不另為無罪之諭知，原審漏未為之，有所不當。 ⒎關於本判決貳、不另為無罪諭知之六、被告甲○等5人另涉嫌違反銀行法（投資人Ｄ○○195,000元）部分，本院已析論理由認定如上，原判決認此部分構成犯罪，認事用法亦有違誤。㈡被告甲○不服原判決，以其不清楚莊力霍所設計之方案內容及如何對外募集投資人資金，並主張有刑法第16條之適用云云，本院業已析論理由認定如上，被告甲○仍執前詞指摘原判決，其上訴無理由。㈢檢察官不服原判決，以被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○量刑過輕為由提起上訴，本院認原判決計算被告甲○、戌○○、Ｒ○○ 、Ｋ○○、Ｌ○○之吸金規模之標準有誤，渠等之吸金規模較原審認定者為高，故渠等之量刑基礎已改變，檢察官上訴有理由。㈣綜上，被告甲○之上訴雖無理由，然檢察官之上訴有理由，且原審判決亦有前揭㈠未恰之處，自應由本院撤銷改判。二、量刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌各被告下述一切情狀，及本案投資人子○○、楊謙浩（原名Ｅ○○）、丙○○、Ｇ○○、Ｍ○○、寅○ ○、Ｄ○○、Ｈ○○、Ｊ○○、癸○○、辰○○、壬○○、辛○○、未○○、宇○○ 、乙○○、Ｓ○○、天○○、Ｉ○○等人所表示之量刑意見（詳如附表五），分別量處各被告如主文第2項至第6項所示之刑，以資懲儆： ⒈被告甲○係為籌募舉辦演唱會等明星活動所需資金，而以本案方式吸收投資款，其動機固無不當，然其手段顯已逾越正當籌資行為之界線，應值非難；其就事實一之犯行，係居於規劃設計投資方案、掌控運用投資款之主導地位，參與犯罪期間自104年11月間起至105年7月間止，吸收資金金額達4,464萬元，規模不小，對於社會金融秩序造成之負面影響非輕；犯後對於所涉客觀事實雖均不爭執，惟仍否認犯罪，難認確有悔意，而其犯後有與部分投資人協調處理本金償還事宜，並已償還部分本金（詳後述）之犯後態度；其有前述賭博、偽造文書、詐欺等前案紀錄，素行非佳，自承大學企管系畢業之學歷及智識程度、已婚，尚扶養3名未成年子女，目前因無法舉辦演唱會，生活有點困難之經濟狀況（見本院卷一第67頁）。 ⒉被告戌○○係莊力霍行銷班學生，就事實一、二之犯行，非居於主導地位，負責依照被告甲○、莊力霍規畫設計之投資方案，對外宣傳、招攬投資人，屬主力業務人員之一，參與期間共同吸收之資金金額達1億7,873萬元，對於社會金融秩序危害非輕，其本人從中獲取之佣金亦高達171萬7,600元，顯見對於本案吸金犯罪有相當之貢獻度；犯後承認全部犯行，並與部分投資人達成和解及賠償損害（見原審卷一第291-357頁、原審卷二第87頁），復於原審審理期間繳回全部犯罪所得之犯後態度；其素行良好，自承大學畢業之學歷及智識程度、目前每月收入約4、5萬元之經濟狀況（見本院卷一第447、448頁）。 ⒊被告Ｒ○○係莊力霍行銷班學生，就事實一、二之犯行，非居於主導之地位，負責依照被告甲○、莊力霍規畫設計之投資方案，對外宣傳、招攬投資人，屬主力業務人員之一，參與期間共同吸收之資金金額達1億3,479萬元，對於社會金融秩序危害非輕，其本人從中獲取之佣金亦高達130萬1千元，顯見對於本案吸金犯罪有相當之貢獻度；犯後對於所涉事實及罪名均尚能坦然面對，並與部分投資人達成和解及賠償損害（見原審卷一第365-369頁、卷二第271-277頁），復於原審審理期間繳回全部犯罪所得之犯後態度；其素行良好，目前仍就讀某○○大學○○○○系，有學生證影本在卷可佐（本院卷二第 361頁）、目前擔任學校助教，每月收入3萬元之經濟狀況（見本院卷一第448頁、本院卷二第363頁）。 ⒋被告Ｋ○○係莊力霍行銷班學生，就事實一、二之犯行，非居於主導之地位，負責依照被告甲○、莊力霍規畫設計之投資方案，對外宣傳、招攬投資人，並擔任亞倫公司會計工作，負責發放投資人本金、紅利，參與期間共同吸收之資金金額達1億156萬元，對於社會金融秩序危害非輕，其本人從中獲取之佣金及薪水共12萬1千元，對於本案吸金犯罪之貢獻度較輕；犯後對於所涉事實及罪名均尚能坦然面對，復於原審審理期間繳回全部犯罪所得之犯後態度；其素行良好，自承大學畢業之學歷及智識程度、目前從事餐飲業，每月收入約4 、5萬元之經濟狀況（見本院卷一第448頁）。 ⒌被告Ｌ○○係莊力霍行銷班學生，就事實一、二之犯行，非居於主導之地位，負責依照被告甲○、莊力霍規畫設計之投資方案，對外宣傳、招攬投資人，並擔任亞倫公司內勤行政工作，參與期間共同吸收之資金金額達1億3,569萬元，對於社會金融秩序危害非輕，其本人從中獲取之佣金為63萬元，對於本案吸金犯罪有相當之貢獻；犯後對於所涉事實及罪名均尚能坦然面對，復於原審審理期間繳回全部犯罪所得之犯後態度；其素行良好，自承大學畢業之學歷及智識程度、目前從事文教業，每月收入2萬8千元之經濟狀況（見本院卷一第448頁）。㈡附條件緩刑之宣告：查被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，渠等因年輕識淺，貪圖莊力霍給付之高額佣金，未能深思行為之嚴重後果，致犯本案之罪，犯後均已知所悔悟，並將犯罪所得如數繳回，主觀惡性尚非重大；本院審酌上情，認被告戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人經此偵審程序之教訓後，應能知所警愓，而無再犯之虞，因認渠等所受上開宣告刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項之規定，並參酌每人參與犯罪之程度，分別宣告緩刑各如主文第3項至第6項所示。復為期上揭被告均能心生警惕、建立正當的勞動觀念，且慮及渠等均心存僥倖，非法經營收受存款業務，破壞金融秩序，均不宜全無附加處罰條件，以避免再犯，本院認除上開緩刑宣告外，依據個人之情狀不同，另有分別課予戌○○ 等人預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○均應分別於本判決確定後1年月內向公庫支付如各主文第3項至第6項所示之金額，而上開向公庫支付一定金額之諭知，得為民事強制執行名義。另依刑法第74條第2項第8款之規定，命戌○○、Ｒ○○、Ｋ ○○、Ｌ○○均應於緩刑期間內，接受如各主文第3項至第6項所示之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款之規定，宣告渠等在緩刑期間付保護管束，期能使戌○○等4人於保護管束期間，深切明瞭渠等行為所造成之損害，培養正確法治觀念。至於戌○○等4人於緩刑期間若違反前開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷渠等緩刑之宣告，併此敘明。三、沒收之諭知：㈠本案被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人行為後，銀行法第1 36條之1關於沒收之規定，業於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日施行，該條修正後規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此項修正既係在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依刑法第2條第2 項、第38條之1第1項但書規定及「特別法優於普通法」原則，本案被告甲○ 等人違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定，於該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、過苛調節、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收之相關規定。㈡次按關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為徹底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。㈢又銀行法第136條之1所稱之犯罪所得，包含「為了犯罪」而賺取之報酬或對價及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，有論者認為得主張被害人優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。然銀行法第136條之1之條文文字，並未因此二種犯罪所得之性質不同而異其效果，故本院認為保障被害人之利益，貫徹被害人權利優先保障原則之立法意旨，及沒收新制之修正除為剝奪犯罪所得，以實現公平正義外，兼含有為破除沒收舊制複雜難以操作之修法動機，並避免發生國家與民爭利之弊，不宜限縮解釋認為僅「產自犯罪」而獲得之利潤或利益始有被害人權利優先原則之適用，而應本於法條文字之文義，不論是何種性質的犯罪所得，均有被害人權利優先保障原則之適用。㈣被告甲○部分之犯罪所得沒收： ⒈被告甲○如事實一所載犯行，其所實際吸收取得之資金，除各筆金額中15%係依約定交予莊力霍作為合作之報酬外，其餘均由被告甲○管理運用，此見前述，此等款項自屬被告甲○之犯罪所得；從而，被告甲○本案因犯罪所實際分取之犯罪所得，應為3,794萬4千元（計算式詳如附表一、附表四）。 ⒉被告甲○犯後與投資人Ｎ○○、己○○、乙○○、未○○、Ｐ○○、Ｔ○○、丑○○、玄○○、申○○等人協議償還本金，由被告甲○依其能力逐期償還該等投資人，迄今尚積欠上開投資人本金合計844 萬2,850元，有被告甲○所提出之還款群組LINE對話訊息1份在卷可按（見原審卷一第405-425 頁；結算明細表見第406 頁）；又依附表一所載，上開Ｎ○○等9位投資人實際投入之金額合計1,160萬元（Ｎ○○100 萬元、己○○100萬元、乙○○100萬元、未○○100萬元、Ｐ○○100萬元、Ｔ○○100萬元、丑○○60萬元、玄○○200萬元、申○○300萬元，合計1,160萬元），而此部分被告甲○現合計尚積欠之金額為844萬2,850元，則被告甲○ 此部分已返還之金額應為315萬7,150元（計算式：1,160萬元-844萬2,850元=315萬7,150元），此部分已返還之金額，自應於被告甲○犯罪所得中扣除。 ⒊如附表一編號7（即原判決附表一編號5）所示之投資金額，於投資期間屆滿後，已由庚○○取回本金100萬元，此據證人庚○○於調查局詢問時證述明確（見偵卷第253頁之調查筆錄）；此部分本金既經返還投資人，自應於被告甲○犯罪所得中扣除。 ⒋如附表一編號36（即原判決附表一編號32）所示之投資金額，被告甲○事後曾以兩筆各15萬元、25萬元（以最有利被告甲○之陳述計算）返還本金予投資人，此據被告甲○陳明在卷（見原審卷二第148頁）；此部分本金既經返還投資人，自亦應於被告甲○犯罪所得中扣除。 ⒌如附表一編號5及6（即原判決附表一編號4、7）所示之投資金額共300萬元，投資人宇○○以信函告知被告甲○均已返還，有宇○○信函在卷可佐（見調移卷㈣第135-137頁）；此部分本金既經返還投資人，自亦應於被告甲○犯罪所得中扣除。 ⒍原投資到期再轉投資，未取得資金部分：如附表一編號11所示之投資款100萬元，全為附表一編號8之轉投資；如附表一編號12所示投資款350萬元，其中250萬元為如附表一編號9 及10之轉投資；如附表一編號13所示投資款500萬元，其中350萬元部分為如附表一編號12之轉投資、20萬元部分折讓；如附表一編號18所示投資款100萬元，全為如附表一編號16 及17之轉投資；如附表一編號19所示投資款100萬元，全為如附表一編號18之轉投資；如附表一編號23所示投資款100 萬元，全為如附表一編號21及22之轉投資，有如附表一編號11至13、18、19、23「證據出處/備註」欄所載之證據可佐證，此部分共計1020萬元（計算式：100萬元+250萬元+350 萬元+20萬元+100萬元+100萬元+100萬元）。此部分既係期滿本金再投入，並非投資人另注入新資金，自亦應於被告甲○犯罪所得中扣除。 ⒎附表一編號38所示投資款10萬元，依扣案物E-7Ｋ○○筆電列印資料所載「甲○續約」，未取得新資金，應於被告甲○犯罪所得中扣除。 ⒏附表一編號39所示投資款50萬元，因交付款項方式不詳，以有利被告原則，對被告甲○為有利之認定，將此部分扣除。⒐綜上，被告甲○本案實際取得之犯罪所得3,794萬4千元，扣除前述已返還予各投資人之各筆金額後，餘額為1,958萬6,850元（計算式詳如附表四）。此部分被告甲○之犯罪所得既未扣案，揆諸前揭說明，自應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤被告戌○○部分之犯罪所得沒收： ⒈被告戌○○參與本案犯行期間，所吸收之資金均由被告甲○或莊力霍管理運用，該等吸收之資金自非屬被告戌○○之犯罪所得，其理甚明。又被告戌○○參與本案犯行期間，前後所獲得之佣金金額合計為171萬7,600 元，此據被告戌○○供承明確，此部分之佣金，自屬被告戌○○本案犯罪所得無疑。 ⒉被告戌○○主張：我在呂項芸的課堂上宣傳亞倫公司投資方案，如果有學員加入投資，我會從自己取得的佣金中抽取一定比例分給呂項芸，前後共計支付呂項芸12萬7,350元，此部分應自我的犯罪所得中扣除等語，並提出明細表及交易明細數紙為憑（見原審卷一第291-313頁）。本院認被告戌○○既未保有此犯罪所得，自應予以扣除。 ⒊被告戌○○另主張：本件案發後，我有返還部分款項給投資人地○○、午○○、亥○○、Ｑ○○等人，合計金額為57萬6千元，此部分應自我的犯罪所得中扣除等語，並提出明細表、交易明細、轉帳明細等數紙為憑（見原審卷一第315-357頁、原審卷二第87頁）。本院認被告戌○○身為業務員，為招募投資人投資，退佣予投資人，尚不違背常情，被告戌○○既未保有此犯罪所得，自應予以扣除。 ⒋從而，被告戌○○本案應沒收之犯罪所得，為前述⒈之佣金總額扣除前揭⒉⒊之金額，為101萬4,250元（詳如附表四）。被告戌○○於原審審理時已繳回犯罪所得1,717,600元，有原審收據1紙在卷足憑（見原審卷二第179頁），該犯罪所得即屬扣案，惟僅係由國庫保管，依刑法第38條之3第1 項規定，尚須法院為沒收裁判確定時，其所有權始移轉為國家所有，是本院仍應為沒收之諭知，爰依銀行法第136條之1規定宣告沒收之。㈥被告Ｒ○○部分之犯罪所得沒收： ⒈被告Ｒ○○參與本案犯行期間，所吸收之資金均由被告甲○或莊力霍管理運用，該等吸收之資金自非屬被告Ｒ○○之犯罪所得。又被告Ｒ○○參與本案犯行期間，前後所獲得之佣金金額合計為130萬1千元，此據被告Ｒ○○供承明確，此部分之佣金，自屬被告Ｒ○○本案犯罪所得無疑。 ⒉被告Ｒ○○雖辯稱：上開我取得的佣金之中，其中有一筆包含我母親玄○○投資款項，我所取得的佣金5萬元，另有一筆是我們承受其他投資人到期的投資款而取得的佣金15萬元，還有一筆也是我母親玄○○投資款項，我所取得的佣金10萬元，合計30萬元，這30萬元的「退佣」應該從我的犯罪所得中扣除等語。本院認被告Ｒ○○前揭以其母親名義投資款項及其承受他人之投資款項所取得之佣金，實係以佣金減少其實際投入之投資款項，本質為其投資款項之返還，自應扣除。 ⒊從而，被告Ｒ○○本案應沒收之犯罪所得，為前述⒈佣金總額130 萬1千元扣除前揭⒉之金額，為100萬1千元（詳附表四）。被告Ｒ○○於原審審理時已繳回犯罪所得130萬1千元，有原審收據1紙在卷足憑（見原審卷二第299頁），該犯罪所得即屬扣案；基於與被告戌○○犯罪所得沒收部分之同一說明，應依銀行法第136條之1規定宣告沒收之。㈦被告Ｋ○○部分之犯罪所得沒收： ⒈被告Ｋ○○參與本案犯行期間，所吸收之資金均由被告甲○或莊力霍管理運用，該等吸收之資金自非屬被告Ｋ○○之犯罪所得。又被告Ｋ○○參與本案犯行期間，前後所獲得之佣金及薪資金額合計為12萬1千元，此據被告Ｋ○○供承明確，此部分之佣金及薪資，自屬被告Ｋ○○本案犯罪所得無疑。 ⒉被告Ｋ○○本案應沒收之犯罪所得，為前述佣金及薪資總額12萬 1千元。上開犯罪所得，業據被告Ｋ○○於原審審理時全數繳回，有原審收據1紙在卷足憑（見原審卷二第178 頁），該犯罪所得即屬扣案；基於與被告戌○○犯罪所得沒收部分之同一說明，應依銀行法第136條之1規定宣告沒收之。㈧被告Ｌ○○部分之犯罪所得沒收： ⒈被告Ｌ○○參與本案犯行期間，所吸收之資金均由被告甲○或莊力霍管理運用，該等吸收之資金自非屬被告Ｌ○○之犯罪所得。又被告Ｌ○○參與本案犯行期間，前後所獲得之佣金及薪資金額合計為63萬元，此據被告Ｌ○○供承明確，此部分之佣金及薪資，自屬被告Ｌ○○本案犯罪所得無疑。 ⒉被告Ｌ○○本案應沒收之犯罪所得，為前述佣金及薪資總額63萬元。上開犯罪所得，業據被告Ｌ○○於原審審理時全數繳回，有原審收據1紙在卷足憑（見原審卷二第177頁），該犯罪所得即屬扣案；基於與被告戌○○犯罪所得沒收部分之同一說明，應依銀行法第136條之1規定宣告沒收之。㈨末查被告甲○、戌○○、Ｒ○○、Ｋ○○、Ｌ○○等人為新北市調處所查獲扣案之物品（被告甲○部分見偵卷第157-158頁、被告戌○ ○部分見偵卷第153-154 頁、被告Ｒ○○部分見偵卷第160 頁、被告Ｋ○○部分見偵卷第155頁、被告Ｌ○○部分見偵卷第152 頁），其中固有部分物品與被告等人本案犯行有關，屬曾供渠等本案犯罪所用之物者，惟該等物品多屬日常生活中所用之電子產品（行動電話、筆記型電腦等），或屬渠等參與本案犯行期間所使用之相關存摺、文件資料，衡諸該等物品之用途、扣案時間距本案犯行終了時間已相隔達半年以上等情狀，相對於被告等人因本案犯罪而經本院分別宣告長達1 年10月至3年10月不等之有期徒刑而言，宣告沒收該等物品顯然欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定意旨，爰不予宣告沒收、追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官丁維志提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　11　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官紀凱峰法　官鄭富城以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院110年度金上重訴字第1號

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