110年度金上重訴字第41號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：111 年 01 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上重訴字第41號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡惟新選任辯護人翁偉倫律師羅謙瀠律師倪映驊律師參與人美生數位科技醫務管理股份有限公司代表人蔡惟新上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第7號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第3431號；移送併辦案號：同署106年度偵字第12664號，107年度偵字第1020、6796號；臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3755號），提起上訴，暨本院裁定第三人參與沒收，茲判決如下：主文原判決關於其附表一編號２、３、４、６（均含沒收）部分，均撤銷。蔡惟新犯如附表１所示之罪，各處如附表１所示之刑及沒收諭知。美生數位科技醫務管理股份有限公司所有之未扣案犯罪所得新臺幣叁仟肆佰捌拾捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、蔡惟新係設於臺北市○○區○○○路0段00號6樓之2之未上市（櫃）美生數位科技醫務管理股份有限公司（下稱美生公司）負責人，為公司法第8條所規定之商業負責人，明知美生公司營運及財務狀況不佳，民國100年度稅後虧損達3,024萬4,523元，竟意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財、未繳納股款、利用不正方法致財務報表發生不實、使公務員登載不實之犯意，於101年9月間，經由不知情之余信昌（別名：余睿澤，業經檢察官不起訴處分確定）、簡秋嬌向金主王瑞卿借款新臺幣（下同）5,000萬元，該筆款項於同年月19日匯入蔡惟新之玉山商業銀行古亭分行（下稱玉山古亭分行）0000000000000號帳戶後，蔡惟新即於同日轉匯入美生公司之玉山古亭分行0000000000000號帳戶，充作其不知情之配偶嚴瑞芬及不知情之美生公司股東王清山各認購2,500萬元增資股份之收足股款證明，再於同日將該筆款項匯回其玉山古亭分行帳戶，並於同年月21日以無摺存款、匯款或交付現金方式返還王瑞卿。蔡惟新復以上開收足股款證明，製作不實之美生公司資產負債表、股東繳納股款明細表，委由不知情之鼎天會計師事務所林鍵誠會計師查核後出具資本查核報告書，再向主管機關臺北市政府申辦美生公司增資變更登記，使不知情之承辦公務員，於同年10月5日將美生公司實收資本額增為1億3,000萬元之不實事項，登載於其職務上所掌之美生公司登記簿冊內，足以生損害於美生公司及主管機關對於公司登記資料管理之正確性，蔡惟新進而於101年10月1日與不知上情之李賢文簽訂「有價證券交易合約書」，將其本人及嚴瑞芬名下持股共4,000仟股，以每股7元之價格出售予李賢文，致李賢文陷於錯誤，而交付2,800萬元予蔡惟新。二、蔡惟新另意圖為自己及美生公司不法所有，並基於詐欺取財之犯意，於102年3月18日，以預定開設新營運處、策略結盟、成立訓練中心等誇大不實之增資計畫書，虛偽宣稱：美生公司101年度EPS（每股盈餘）達1.3元、102年度營收預估達1億3,000萬元等語，向美生公司股東招攬認購現金增資股票，致附表2之1所示彭元威等649名股東，誤信美生公司營運正常、前景看好，而以每股20元之價格，合計認購2,382仟股，迄同年月22日共匯款4,764萬元至美生公司之第一商業銀行八德分行帳號00000000000號帳戶（下稱一銀八德分行甲帳戶），蔡惟新即以102年3月22日為驗資基準日，製作不實之美生公司資產負債表、股東繳納股款明細表，並委由不知情之林鍵誠會計師查核後出具資本查核報告書，向臺北市政府辦理該公司實收資本額由1億3,000萬元增為1億5,382萬元之變更登記，使不知情之承辦公務員，於同年4月10日將此不實事項登載於其職務上所掌之美生公司登記簿冊內，足以生損害於美生公司及主管機關對於公司登記資料管理之正確性；惟蔡惟新早已於同年3月25日，指示不知情之美生公司會計趙寶珠將上開款項中之3,500萬元，自一銀八德分行甲帳戶轉匯至美生公司之同分行00000000000號帳戶（下稱一銀八德分行乙帳戶），再轉至蔡惟新之同分行00000000000號帳戶內，供其個人支配使用。三、蔡惟新另意圖為自己及美生公司不法所有，並基於詐欺取財之犯意，於102年3月25日至同年4月25日，佯寄發現金增資計畫書及繳款書予美生公司股東，虛偽宣稱：將以每股20元辦理現金增資等語，致附表2之2所示李宏勇等125名股東陷於錯誤，而以每股20元之價格，合計認購735仟股，迄同年4月25日共匯款1,470萬元至一銀八德分行甲帳戶。蔡惟新實則未辦理此次現金增資，並指示不知情之趙寶珠將上開款項中之1,364萬元，自一銀八德分行甲帳戶轉匯至一銀八德分行乙帳戶，再轉至蔡惟新之同分行上開帳戶內，供其個人支配使用。四、蔡惟新另意圖為自己及美生公司不法所有，並基於詐欺取財之犯意，於102年8月12日起至同年9月2日，佯寄發現金增資計畫書及繳款書予美生公司股東，虛偽宣稱：將以每股15元辦理現金增資等語，致附表2之3所示盧彥竹等519名股東陷於錯誤，而以每股15元之價格，合計認購3,419仟股，迄同年9月2日共匯款5,128萬5,000元至一銀八德分行甲帳戶。蔡惟新實則未辦理此次現金增資，並指示不知情之趙寶珠將該筆款項自一銀八德分行甲帳戶轉匯至一銀八德分行乙帳戶，再將其中3,010萬元轉入蔡惟新之同分行上開帳戶內，供其個人支配使用。五、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨林麗雀、李宏勇、簡琳蓁訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後移送併辦，以及劉信祥訴請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後移送併辦。理由壹、審理範圍本案經原審判決後，檢察官就原判決關於其附表一編號2、3、4、6（即上揭犯罪事實一、二、三、四）部分提起上訴（見本院卷第122頁、第170頁），被告蔡惟新及同案被告李賢文、謝嘉璟則未上訴。是原判決關於其附表一編號1、5部分，暨同案被告李賢文、謝嘉璟部分，均已告確定；本院審理範圍，乃檢察官上訴部分，並及於其沒收部分。貳、證據能力本判決認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告兼參與人美生公司代表人蔡惟新（下稱被告）及辯護人等均同意有證據能力（見本院卷第171至197頁、第386至418頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無證明力明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為證據尚屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人等均不爭執證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，亦有證據能力。叁、認定犯罪事實所憑之證據與理由一、上揭犯罪事實，除下列二所述部分外，均據被告於本院準備程序中及審理時坦承不諱（見本院卷第170頁、第201頁、第281至285頁、第412至415頁），並有下列補强證據可資佐證，堪信其此部分自白與事實相符（本判決以下所引卷頁，其卷宗均以簡稱代之，詳如附表3卷目代碼對照表所示）：㈠證人之證述 ①證人嚴瑞芬於警詢時之證述（見他1卷第86至87頁） ②證人王清山於警詢及偵查中之證述（見他4卷第129頁、第192頁反面） ③證人余信昌於偵查中之證述（見他4卷第172頁反面至第173頁、第180頁） ④證人即依余信昌指示聯繫簡秋嬌之龔潔於警詢及偵查中經具結之證述（見他4卷第161頁反面、第190頁反面至第191頁） ⑤證人簡秋嬌於警詢及偵查中之證述（見他4卷第142至143 頁、第191頁） ⑥證人王瑞卿於警詢時之證述（見他1卷第79至80頁） ⑦證人趙寶珠於警詢時之證述（見他1卷第100至第101頁） ⑧證人林鍵誠於警詢時之證述（見他1卷第113至114頁） ⑨證人即投資人盧彥竹於警詢時之證述（見他1卷第135至136頁） ⑩證人即投資人李宏勇於警詢及偵查中之證述（見他1卷第154至155頁，併辦2-5卷第5至6頁、第29至30頁） ⑪證人即投資人彭采寧於警詢時之證述（見他1卷第157至158頁） ⑫證人即投資人李蘭芳於警詢時之證述（見他1卷第163至164頁） ⑬證人即投資人林文政於警詢時之證述（見他3卷第306至307頁） ⑭證人即投資人黎虹美於警詢時之證述（見他3卷第308至309頁） ⑮證人即投資人李金成於警詢時之證述（見他3卷第310至311頁） ⑯證人即投資人林麗雀於偵查中之證述（見併辦1-3卷第2 頁、第43頁） ⑰證人即投資人簡琳蓁於偵查中之證述（見併辦2-3卷第5 頁） ⑱證人即投資人劉信祥於偵查中之證述（見併辦3-3卷第3 頁，併辦3-4卷第15頁）㈡書證 ①臺北市政府101年10月5日府產業商字第10188433610號函暨美生公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、會計師查核報告書、委託書、玉山銀行存摺封面暨內頁（見他1卷第183至188頁，他2卷第1頁反面至第7頁） ②臺北市政府102年3月7日府產業商字第10281729600號函（見他2卷第13頁） ③臺北市政府102年4月10日府產業商字第10282718110號函暨美生公司董事會議事錄、簽到簿、公司增資資本額簽證會計師查核報告書、第一銀行八德分行存摺封面暨內頁（見他1卷第189至194頁，他2卷第13頁反面至第46頁） ④臺北市政府106年05月23日府產業商字第10654494900號函暨美生公司之公司設立登記表、歷次變更登記表（見併辦2-5卷第61頁至第153頁）、美生公司之經濟部商工登記公示資料查詢結果（見本院卷第357至358頁） ⑤第一商業銀行忠孝路分行103年1月20日一忠孝路字第00016 號函暨美生公司之開戶資料、交易明細（見他5卷第7至10頁） ⑥第一商業銀行八德分行103年2月5日102一八德字第11號函暨美生公司之開戶資料、交易明細（見他3卷第244至271 頁，他5卷第94至120頁） ⑦第一商業銀行八德分行103年2月10日103一八德字第15號函暨李美蘭102年8月22日支票、被告及美生公司之交易憑據、被告之該分行00000000000號帳戶交易明細（見他1卷第52頁、第201頁，他3卷第210至240頁，他5卷第121至132 頁、第124頁），第一商業銀行八德分行110年12月7日一總營集第136787號函暨美生公司一銀八德甲帳戶、一銀八德乙帳戶及被告一銀八德帳戶之客戶基本資料（見本院卷第327至331頁） ⑧第一商業銀行八德分行104年3月3日104一八德字第17號函暨美生公司及被告之交易憑據、美生公司之該分行00000000000號帳戶交易明細、自動化服務設備轉帳明細表（見他3卷第202至209頁，他5卷第133至148頁） ⑨第一商業銀行八德分行104年3月18日104一八德字第19號函暨交易明細、自動化服務設備轉帳明細表、交易憑據（見他3卷第241至第43頁，他5卷第149至196頁） ⑩玉山銀行存匯中心103年1月17日玉山個(服二)字第1030110 201號函暨美生公司之開戶資料、交易明細（見他5卷第13至15頁） ⑪玉山銀行存匯中心103年2月17日玉山個(服二)字第1030217 191號函暨美生公司101年9月19至21日交易憑據（見他5卷第16至22頁） ⑫玉山銀行存匯中心103年12月16日玉山個(存)字第10312052 21號函暨被告開戶資料、交易明細、交易憑據（見他3卷第291至296頁，他5卷第23至34頁） ⑬玉山銀行集中作業部106年12月27日玉山個(存)字第106121 5237號函暨美生公司帳號00000000000000號交易明細（見原審卷2第89至90頁） ⑭勤業眾信會計師事務所104年6月25日勤審00000000號函暨美生公司100年度及101年度財務報表暨會計師查核報告（見他2卷第130至145頁） ⑮美生公司104年7月22日104美字第1040722-01號函暨102年度現金增資股東名冊、股東名冊、股票票號紀錄表（見他2卷第78至98頁） ⑯輝映印刷事業有限公司104年10月29日函暨美生公司印製10 1年、102年增資股股票（見他4卷第110至112頁） ⑰搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見他3卷第83至91頁，他4卷第113至116頁） ⑱李賢文之美生公司股票、被告之美生公司現金增資資料（見他3卷第31至54頁、第76至82頁、第98至99頁、第116至119頁、第152至172頁） ⑲保管股票領取憑單（見他4卷第93至99頁） ⑳美生公司之第一銀行八德分行帳號000000000000號帳戶存摺內頁（見他1卷第50頁）㉑美生公司歷年股東名冊、102年8月7日股東名冊（見他1卷第202至232頁，他3卷第100頁）㉒美生公司之財政部臺北國稅局102年股票過戶明細表（見他 4卷第107頁、第124至127頁，他3卷第120至147頁）㉓美生公司100年及101年財務報表暨會計師查核報告書（見他3卷第180頁，原審A1卷第398至420頁，原審卷1第86至106頁）㉔美生公司102年1月至9月、104年至105年之營業人銷售額與稅額申報書（見原審A1卷第421至425頁、第434-1頁至第445頁）㉕美生公司101至102年營業成本及營業費用統計表及檢附單據、發票及憑證資料（見原審A2卷第6至512頁，原審A3卷第1至350頁）㉖廖麗梅之股票轉讓過戶申請書、過戶明細表（見他4卷第15 6至157頁）㉗廖鎂瑜之股票轉讓過戶申請書、過戶明細表、達震資訊公司名片（見他1卷第126頁，他4卷第158至159頁）㉘盧彥竹之現金增資股款匯入紀錄、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、美生公司股票（見他1卷第137至153頁）㉙證人李宏勇之現金增資股款匯入紀錄、美生公司股票（見他1卷第156頁，併辦2-5卷第33至40頁）㉚林光榮之美生公司股票、證券交易稅一般代繳稅額繳款書、美生公司102年現金增資、第2次現金增資認股繳款書、交易憑據、李玲玲名片（見併辦1-3卷第11至27頁，第46 至82頁）㉛證人劉信祥之美生公司股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、李慧萍名片、美生公司增資通知信及102年現金增資認股繳款書、增資新股發放通知書、匯款憑據（見併辦3-3卷第4至7頁，併辦3-4卷第38至42頁）㉜證人李蘭芳之現金增資股款匯入紀錄、美生公司現金增資計畫書、102年度股票過戶通知書、美生公司股票（見他1卷第165頁，他2卷第120至129頁，他3卷第59至61頁、第178至179頁、第148至151頁，他4卷第120至123頁、第133 至136頁）㉝被告之第一銀行八德分行帳號00000000000號存摺內頁、交易明細（見他1卷第51頁，原審A1卷第19至76頁）㉞有價證券交易合約書及財務顧問契約書（見他1卷第53至55 頁、第69頁、第182頁，他4卷第171頁）二、被告暨辯護人雖辯稱：被告係受余信昌、李賢文等人慫勇，始依其等建議而虛偽增資，並出售股票予李賢文；美生公司增資發行之股票均由李賢文所販售；被告辦理股東認購現金增資股票時，所提供之帳簿均實在，且經會計師查核簽證，並無詐偽情事；被告出售股票及增資發行新股所得款項，均供美生公司營運使用云云。惟：㈠證人余信昌及李賢文均否認知悉或參與被告虛偽增資犯行（見他1卷第56至57頁，他4卷第172至175頁、第179至181頁；他1卷第66至68頁，他3卷第63至65頁，他4卷第166至170頁），且依被告與余信昌於101年9月14日所簽訂之財務顧問契約書內容，余信昌僅係協助美生公司引進股權投資、訂定業務發展計劃、財務及股務規劃暨資金需求、整合公司資料、撰寫營運計劃書（見他1卷第54頁），被告與李賢文於同年10月1日簽立之有價證券交易合約書，則係李賢文以每股7元之價格，向被告購買美生公司股票4,000張（每張1,000股) ，被告不得與李賢文之客戶有股票洽談及交易行為，李賢文已支付價款1,667萬元，尾款1,133萬元預定於同年月間支付（見他1卷第53頁），均難認被告與余信昌、李賢文間有共同借資驗資而虛偽增資之情事；又余信昌依上開財務顧問契約應獲取之報酬即美生公司股份250萬股（2,500張股票），係借名登記在其特助王清山名下，但被告未曾將美生公司股票交予余信昌乙節，業據證人王清山證述無訛（見他4卷第129頁、第192頁背面至第193頁），並有股東繳納股款名細表在卷足憑（見他2卷第6頁），被告復迭次供稱其虛偽增資後印製美生公司股票5,000張，再將該公司股票4,000張以每股7元價格出售予李賢文、余信昌、陳振昇等人等語（見他1卷第46頁背面，他3卷第56頁背面、第70頁），益徵余信昌與李賢文並未知悉或參與被告虛偽增資犯行，否則被告焉有未依約交付美生公司股票2,500張予余信昌，反將該公司股票4,000張出售予余信昌、李賢文等人而更行取得鉅額價款之理！至證人龔潔即余信昌任職鴻大光電股份有限公司之助理雖證稱：伊曾代余信昌居間聯繫被告向簡秋嬌借款之事等語（見他4卷第161頁背面、第190頁背面），證人簡秋嬌亦證稱：余信昌向伊表示美生公司需要借資5,000萬元，借期約3、4日等語（見他4卷第191頁背面），然證人龔潔復稱：余信昌要求伊聯繫簡秋嬌後，簡秋嬌即來電請伊轉知被告備妥營利事業登記證、身分證、公司大小章前往銀行開戶，伊並不清楚借資或借款之事等語（見上開相同卷頁），證人簡秋嬌更稱：余信昌向伊表示借款後3、4日，美生公司資金到位即可歸還等語（見上開相同卷頁），足見其2人證詞仍無法佐證被告所辯余信昌共同參與虛偽增資之情，自無從援為有利於被告認定之依據。㈡李賢文並未知悉或參與被告虛偽增資犯行，既如上述，其向被告購買美生公司增資股票後，縱另行出售該等股票予其他投資人，仍難憑此客觀事態反推其有共同參與本案虛偽增資犯行，亦無從援為有利於被告認定之依據。。㈢被告於102年3月18日辦理股東現金認購增資股票時，其增資計畫書中提及「美生公司101年度每股盈餘達1.3元，102年度營收預估達1億3,000萬元」等情，有該增資計畫書附卷可稽（見他2卷第120頁）。惟美生公司101年度之每股盈餘僅約1.029元（計算式：每股盈餘＝本期稅後淨利/普通股在外流通股數。美生公司101年間普通股在外平均流通股數=8,000,000股＋5,000,000股×(27+30+31)÷366＝9,202,186股，故美生公司101年度每股盈餘=9,471,094元/9,202,186股=1.0292元），有美生公司101年度及100年度資產負債表在卷可考（見他2卷第133至134頁），斯時美生公司之101年度每股盈餘已確定，被告仍於增資計畫書中為上開誇大不實之記填，自屬施用詐術；又美生公司102年度之營收，依該公司102年1 至8月銷售額推算，僅有9,072萬6,993元，有美生公司102年1至8月營業人銷售額與稅額申報書在卷可查（見原審A1卷第421至424頁），此與上開增資計畫書所載之1億3,000萬元相較，其間差距高達43%（計算式：〈1億3,000萬元－9,072萬6, 993元〉÷9,072萬6,993元＝43.28%），被告復未能提出其推估金額之合理依據，益見其確有利用跨大不實訊息以施用詐術之情。另被告於102年3月25日、同年8月12日，寄發現金增資計畫書及繳款書予美生公司股東，其上分別記載：將以每股20元、15元辦理現金增資等內容，惟實際上卻未辦理現金增資，均屬施用詐術無疑。是被告提供之帳簿，無論其內容是否實在，抑或有無經會計師查核簽證，均與上開詐術手段無關，自無從援為有利於被告認定之依據。㈣被告出售美生公司股票及增資發行新股所得款項，除事實欄二之1,264萬元（計算式：4,764萬元－3,500萬元＝1,264萬元）、事實欄三之106萬元（計算式：1,470萬元－1,364萬元＝1 06萬元）、事實欄四之2,118萬5,000元（計算式：5,128萬5,000元－3,010萬元＝2,118萬5000元）未轉入被告個人帳戶外，其餘款項合計1億0,674萬元（計算式：2,800萬元＋3,500萬元＋1,364萬元＋3,010萬元＝1億0,674萬元），均由被告自行取得或由美生公司之一銀八德分行帳戶轉匯入被告個人之同分行帳戶，以供被告使用等節，業經認定如上。被告雖謂其於101至102年間，自其一銀八德分行帳戶匯入美生公司一銀八德分行乙帳戶之款項高達1億0,269萬元，又以現金存入美生公司一銀八德分行乙帳戶之款項亦有1,818萬0,060元，另支付美生公司之診所租金、醫師薪資、設備添購、診所裝潢等費用達7,002萬7,133元，更以自有房屋向銀行抵押貸款460萬元匯入美生公司銀行帳戶，總計金額遠逾上開出售股票及增資發行新股所得之款項云云（見本院卷第202至205頁）。然被告出售股票及增資發行新股所得之款項，倘確係供美生公司營運使用，僅需直接存入美生公司帳戶或留存於美生公司帳戶即可，殊無由其自行持有或轉匯入其個人帳戶之必要，且如此一來，該等資金之金流脈絡即趨於複雜而難以掌握，縱令嗣有被告所稱上開匯入、存入款項或支付營業費用之情，其款項之來源及緣由既屬不明，仍無從依該等片段式之帳面金流，遽認本案出售股票及增資發行新股所得之款項均已供作美生公司營運使用；再觀諸被告所舉證據，無論美生公司一銀八德分行帳戶交易明細（原審被證七）、租賃契約暨公證書（原審被證八、九）、合作協議書（原審被證十）、醫師薪資支出憑證暨銀行明細證明（原審被證十一）、設備採購契約暨發票及票據等明細（原審被證十二）、員工勞保紀錄（原審被證十三），均無法顯示被告出售股票及增資發行新股所得之款項，由其自行持有或轉匯入其個人帳戶後之完整金流脈絡，亦無法證明該等款項即係被告所稱上開匯入、存入款項或支付營業費用之資金來源及緣由。本院因認本案除上開未轉入被告個人帳戶而留存於美生公司帳戶內之款項合計3,488萬5,000元（計算式：1,264萬元＋106萬元＋2,118萬5,000元＝3,488萬5,000元），可認為係由美生公司取得並供營運使用外，其餘自行持有或轉匯入其個人帳戶之款項總計1億0,674萬元，均已由被告取得並供其個人使用，是被告此部分所指暨所提事證，尚無從援為有利認定之依據。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。肆、論罪及刑之減輕一、法律適用說明：㈠按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。又商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決參照）。㈡按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為；亦為同法第6條第1項、第7條第1項所明定。同法第22條第2項復規定，「已依本法發行股票之公司」，於依公司法之規定發行新股時，除依同法第43條之6第1項及第2項規定辦理私募之情形外，仍應依同法第22條第1項規定辦理。則「已依本法發行股票之公司」，依公司法規定發行新股時，除合於私募之規定外，雖係向「特定人」招募股份，仍應向主管機關申報生效。又所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或股票補辦公開發行（證券交易法第42條第1 項）而言。倘發行人非「已依本法發行股票之公司」，於依公司法規定發行新股時，係向「特定人」招募股份，因與證券交易法規定之募集要件不合，依罪刑法定原則，縱未向主管機關申報生效，或有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不能依同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款規定處罰。又證券交易法所稱發行，謂發行人於募集後並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，同法第8條第1項規定甚明。發行係以募集為前提，發行人招募股份，倘不合於募集之要件，縱有交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券，亦難謂係證券交易法規範之發行行為。再立法者雖未就證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」之具體內涵為說明，惟觀諸公司法第267 條第3項規定：「得公開發行或洽由特定人認購」、同法第268條第1項規定：「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應申請證券主管機關核准，公開發行」及同法第272條規定：「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」，基於法秩序之一致性，證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。又91年2月6日增列之證券交易法第7條第2項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為」，該項所稱「特定人」，依同法第43條之6第1項規定，雖未包括公司原有股東，然證券交易法既分別規定「募集」與「私募」之定義，二者在邏輯概念上尚非原則與例外規定，自不能謂招募股份未符合「私募」規定，即應落入「募集」範疇，進而推論證券交易法第7條第1項所稱「非特定人」，係指同條第2項所稱「特定人」以外之人（例如公司原有股東）。㈢按違反證券交易法第20條第1項規定者，應依同法第171條第1 項規定處罰。而證券交易法第20條第1項之構成要件為：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，此即一般所稱之「證券詐欺」。蓋證券市場首重誠信，欺騙行為侵害投資人權益，破壞市場健全發展，各國證券法律均明文禁止，證券交易法第20條第1項規定即係為維護證券市場誠信而設。有關本條文適用之客體，同法第6條第1項原規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，89年7月修法時，提案將「公開募集、發行」等語刪除，理由係：「本條乃屬對證券定義之條文，『公開募集、發行』字樣實與證券之定義無關，而係是否屬『豁免交易』時應考慮之問題，而此觀之證券交易法第7 條、第22條即可明之，爰將此贅文刪除」，亦即證券交易法所規範之公司股票原以公開募集發行者為限，證券詐欺之民刑事責任，亦僅適用於公開募集發行之有價證券，惟修正後已刪除「公開募集、發行」等語，再參以近年來高科技及資訊產業快速發展，民眾對該等產業之投資多抱有「倍數利潤」之期望，買賣未上巿（櫃）股票儼然成為社會投資大眾之另類投資選擇，而與一般消費商品有異，惟未上市（櫃）公司資訊揭露不若上市（櫃）公司透明，投資人較難掌握真正資訊，又因報價及交易資訊不足，股價易受操縱，極易衍生糾紛，如將未上市（櫃）股票或未公開發行公司股票排除於證券交易法第20條第1項規範之外，對投資人及證券交易市場之保障顯有不足，是證券交易法第20條第1項所定之「有價證券」並不以經公開募集、發行者為限，縱使行為人以未公開發行之證券為詐欺買賣行為，仍受證券交易法規範。次按證券交易法所稱「買賣」，依修正前第9條規定：「本法所稱買賣，謂在證券交易所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為」，原僅限於集中市場及店頭市場交易，惟於77年1月刪除第9條規定後，「買賣」之範圍乃兼及面對面交易及其他場所交易，甚至可能擴及原屬刑法詐欺取財罪範疇，而與證券資本市場無關之行為。如此一來，將使若干與證券市場健全發展無關，亦未涉及公眾利益，而僅有侵害少數特定人財產法益之行為，一旦發生詐欺情事，均納入證券交易法第171條第1項第1款（及同條第2項）處罰之範圍，顯然有失本條立法原意，且其刑罰強度與侵害法益相較，亦不符合比例原則。質言之，證券交易法第20條第1項規範之行為態樣計有募集、發行、私募、買賣，其中募集、發行、私募性質上均涉及證券資本市場之運作，買賣則未必與多數人參與之證券資本市場有關，故特定人間買賣有價證券時，縱有詐欺情事，既與保護投資人權益及維持證券交易市場健全發展之公眾利益無涉，基於罪刑相當及刑罰謙抑原則，即應依立法目的及法之價值體系，從嚴為目的性限縮解釋，認與證券詐偽罪之構成要件不符，而論以刑法詐欺取財罪。二、比較新舊法：㈠被告行為後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條第1項，並自同年月20日生效施行。修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，而依刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。是上開條文修正後，將罰金刑上限由3萬元提高至50萬元。經比較新舊法，修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項規定處斷。㈡被告行為後，刑法第214條復於108年12月25日修正公布，並自同年月27日生效施行。此次修正僅將罰金刑計算標準統一（銀元改為新臺幣），其構成要件及法定刑度並未修正，故非法律變更，應逕適用現行法。三、論罪情形：㈠查美生公司並非依證券交易法發行有價證券之公司，被告出售美生公司股票予李賢文，以及佯向股東招攬認購現金增資股票，又均係對特定人為之，揆諸上開說明，尚與「證券詐偽發行」、「證券詐偽買賣」之要件不符。另被告出售美生公司股票既未公開招募，即毋庸依證券交易法第22條第3項規定向主管機關申報，亦無同法第174條第2項第3款之未經申報買賣有價證券問題。㈡核被告所為，就事實欄一部分，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄二部分，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄三部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄四部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈢起訴書雖認被告出售美生公司予李賢文所為，係觸犯證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽發行罪，並認被告向美生公司股東招攬認購現金增資股票所為，均係觸犯同條第1 項第1、3款之證券詐偽發行、侵占公司資產及背信罪。惟被告此部分犯行尚與證券詐偽發行或買賣之要件不符，已如上述，且被告係向美生公司股東施用詐術而取得各該股東交付之款項，亦與侵占或背信要件不符。是公訴意旨容有誤會，惟其基本社會事實仍屬同一，爰變更起訴法條。㈣起訴書就事實二部分，雖漏未論及公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪，惟其犯罪事實欄一㈢部分，已記載：「向臺北市政府辦理實收資本額由1億3,000萬元變更為1億5,382萬元（本院按漏載『登記』）」，應認業經起訴，且經本院告知被告此部分罪名，並給予陳述意見之機會，已保障被告防禦權，爰由本院逕予補充。㈤被告利用不知情之林鍵誠會計師出具查核報告書，藉以辦理美生公司登記，為間接正犯。㈥按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言；倘將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，參酌想像競合犯存在之目的，自應嚴守「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」之要件，而就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院109年度台上字第2074號刑事判決意旨參照）。再所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一的行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，則得認為合於一行為觸犯數罪名的要件，而評價為想像競合犯（最高法院106年度台上字第2135號刑事判決意旨參照）。被告為美生公司負責人，其佯向該公司股東招攬認購現金增資股票之詐欺取財犯行，應係基於單一犯意及同一犯罪計畫而為，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價較合理，屬接續犯，為法律上一行為，是其分別以一個詐欺取財行為，侵害事實三、四所示美生公司眾多股東之財產法益，而觸犯多個詐欺取財罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法第55條前段規定論以一罪；又被告以違反公司法虛偽驗資及使公務員為不實增資登記之詐偽手段，遂行其出售美生公司股票而向特定買主詐取財物之目的（事實一），抑或佯向股東招攬認購現金增資股票而詐取財物，同時藉以虛偽驗資及使公務員為不實增資登記（事實二），其所犯未繳納股款、利用不正方法致生不實、使公務員登載不實、詐欺取財各罪間，均係一行為而觸犯數罪名（其中事實二向美生公司眾多股東詐欺取財部分亦屬一行為，理由同上），應分別依刑法第55條規定從一重之未繳納股款罪處斷。㈦被告所犯上開未繳納股款2罪（事實一、二）、詐欺取財2罪（事實三、四），犯意各別，行為互殊，應分論處罰。四、刑之減輕：㈠自首之成立，以對於未發覺之犯罪，主動向職司犯罪偵查之公務員或機關陳述其犯罪事實，並接受法院之裁判為要件。而裁判上之一罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力。㈡被告在事實一、二所示犯罪尚未發覺前，即於102年10月16日向法務部調查局臺北市調查處提出「自首暨告訴告發狀」，坦承其有將美生公司虛偽增資為1億3,000萬元，再由1億3,000萬元增資為1億5,382萬元等情，其調詢筆錄及自首暨告訴告發狀在卷可稽（見他1卷第42至45頁、第166至172頁）。被告蔡惟新在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實與犯罪之人前，主動陳述此部分犯罪事實，而接受裁判，符合刑法第62條前段所定自首之要件，經衡酌各情，認宜減輕其刑，爰依該規定，就事實一、二所示未繳納股款2罪，均減輕其刑。五、移送併辦部分：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12664號、同署107年度偵字第1720及6796號、臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3755號移送併辦意旨，關於被告101年10月5日虛偽增資及未繳納股款而申辦不實公司增資登記，暨102年3月18日以不實訊息招攬美生公司股東（含告訴人林麗雀、簡琳蓁、劉信祥）認購現金增資股票及未繳納股款而申辦不實公司增資登記，以及102年3月25日以不實訊息招攬美生公司股東（含告訴人李宏勇）認購現金增資股票等部分，與本案原起訴且經論罪之事實一、二、三部分相同，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審究。伍、撤銷改判之理由：原審就事實一部分對被告論罪科刑及諭知沒收，固非無見，惟起訴書尚有敘及被告利用同案被告李賢文、謝嘉璟出售美生公司股票予不特定人，應認業經檢察官起訴，且公訴意旨認與此部分與上開事實一部分具有裁判上一罪關係，惟原判決漏未審究此部分（此部分不構成犯罪之理由如後述），尚有違誤；又事實二、三、四部分，被告詐欺所得款項中，尚分別有1,264萬元、106萬元、2,118萬5,000元留存於美生公司帳戶，供美生公司營運使用，應認被告一併有為美生公司不法所有之犯罪意圖，原判決未認定此主觀事實，且將美生公司之一銀八德乙帳戶誤為趙寶珠之帳戶，又未就此部分犯罪所得對美生公司諭知沒收（追徵），卻對被告諭知沒收（追徵）全部犯罪所得，容有違誤。檢察官上訴主張事實一、二、三、四部分均應成立證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽發行罪，固無理由（理由同前，茲不贅述），惟原判決關於上開部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判（原判決關於其附表一編號2〈即本判決事實一〉之沒收部分亦併予撤銷改判）。陸、量刑理由㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為美生公司之負責人，明知未實際收取公司設立增資所需之現金股款，仍以申請文件表明收足，進而向主管機關申請設立變更登記，將增加美生公司股東及交易相對人之潛在風險，並使渠等誤信美生公司資本充足，且破壞財務報表及公司登記之公信力，損及主管機關對於公司資料管理之正確性，對於社會經濟秩序所生危害非輕，復不思以正當方法經營企業，反利用虛充公司資本及誇大營運成果等不實資訊，欺騙公司股東出資認購增資股票，藉此詐得鉅額款項供自己及美生公司運用，非但侵害各該股東財產權益，更破壞社會交易秩序與信賴關係，妨害金融經濟秩序；兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段及事後尚知坦承犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈡數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51條第5 款至第7款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第477條第1項規定由檢察官聲請該法院裁定之（有刑法第50條第1 項但書之情形，執行中應由受刑人請求檢察官為聲請）。依上開規定雖僅檢察官得向法院聲請（刑事訴訟法第77條第2 項另規定，受別人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之），惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第489號裁定意旨參照）。本案係數罪併罰案件，且有部分罪刑因未上訴已告確定，揆諸上揭意旨，基於保障被告聽審權之考量，本院爰不予定其應執行刑。柒、沒收一、被告行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，105年7月1 日起施行，其中刑法第2條第2項明定：「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題。故新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時法，毋庸比較新舊法。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨。三、被告實際獲得之犯罪所得，分別為2,800萬元（事實一）、3,500萬元（事實二）、1,364萬元（事實三）、3,010萬元（事實四），合計1億0,674萬元，業如上述，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、被告為參與人美生公司實行上開詐欺取財等罪，美生公司因而取得之犯罪所得，分別為：1,264萬元（事實二）、106萬元（事實三）、2,118萬5,000元（事實四），合計3,488萬5,000元，亦如上述，均應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、原判決關於被告犯罪所得之沒收及追徵，雖係於其主文欄第2項一併諭知總金額，但依其理由敘述內容，仍得區分各罪應沒收之金額，其中被告已返還之犯罪所得，又均屬原判決附表一編號1部分（見原判決附表4編號1所示），該部分未經上訴已告確定。是本院對於被告犯罪所得之沒收及追徵，自得扣除上開已確定部分，而就其餘（即事實一、二、三、四）部分，分別諭知沒收及追徵，附此敘明。六、扣案之美生公司股票影本、美生公司現金增資相關資料、美生公司股票印製簽收單、美生公司股務資料移交目錄表、美生公司102年現金增資認股繳款書、美生公司移交清冊、美生公司空白股票、美生公司102年5月至6月股票受讓過戶申請書、美生公司102年4月至5月股票受讓過戶申請書、美生公司102年10月至11月股票受讓過戶申請書、美生公司102年1月至2月股票受讓過戶申請書、美生公司102年11月至12月股票受讓過戶申請書、美生公司102年1月股票受讓過戶申請書㈠㈡㈢、美生公司102年2月股票受讓過戶申請書、美生公司1 02年3月股票受讓過戶申請書㈠㈡㈢㈣、美生公司102年2月至3月股票受讓過戶申請書、美生公司102年3月至4月股票受讓過戶申請書、美生公司102年7月至8月股票受讓過戶申請書，核其性質屬於證據資料，並非被告蔡惟新犯罪所用之物，亦非違禁物，並無沒收之必要，爰不予宣告沒收。捌、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告以每股7元代價，將美生公司4,000張交予李賢文後，利用李賢文、謝嘉璟指示達震有限公司業務行銷人員，以每股50至60元之價格，販賣該等股票予不特定民眾，或以每股14至18元之價格，販賣該等股票予其他未上市股票盤商，因認被告涉有證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非以被告供述、同案被告李賢文及謝嘉璟之供述，暨證人林鍵誠、王清山、衛淑楨、簡秋嬌、王瑞卿、廖麗梅、廖鎂瑜、黃薇承、蔡易麟之證述，以及卷附有價證券交易合約書、匯款單、交易明細、公司登記資料等為據。惟訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊並未利用李賢文等人販賣美生公司股票予不特定投資人等語。四、經查：㈠被告於調詢時及偵查中雖供稱：當時余信昌、李賢文提議伊辦理美生公司虛偽增資，再由李賢文負責銷售該公司股票，李賢文尚要求伊提供營運計劃書，俾李賢文更改美化後，用以招攬不特定人投資云云（見他1卷第43頁，他3卷第70頁）。惟本案尚難認證人余信昌及李賢文知悉或參與被告虛偽增資犯行，已如上述，且李賢文、謝嘉璟均未供述被告有共謀或參與其等銷售美生公司股票之行為（見他1卷第66頁背面至第67頁，他3卷第5至6頁、第63頁背面至第64頁，他4卷第166至167頁；他3卷第93頁背面至第94頁、第102頁背面至第103頁，原審卷1第149頁背面至第150頁），被告與李賢文簽立之有價證券交易合約書內，更特別註明被告不得與李賢文之客戶有股票洽談及交易行為（見他1卷第53頁），實難認被告有公訴意旨所指利用李賢文等人販賣美生公司股票予不特定民眾之情事。㈡證人即盤商赫里昂國際開發有限公司負責人萬呈偉於調詢時證稱：伊當時係向不明之「美生公司人員」及其他盤商購買美生公司股票，再轉售予不特定投資人賺取差價，伊寄送予投資人之美生公司投資評估報告，則由其他盤商提供等語（見他1卷第127至128頁），證人即盤商財經產業資訊有限公司負責人楊立民於調詢時證稱：伊係經萬呈偉介紹向其他盤商購買美生公司股票，再轉售予不特定投資人賺取差價，伊並未寄送美生公司投資評估報告予投資人等語（見他1卷第133至134頁），證人即盤商博森財產管理顧問有限公司負責人蔡易麟於調詢時及偵查中證稱：伊係向達震公司之李賢文購買美生公司股票，再轉售予不特定投資人賺取差價，達震公司之承辦人郭小姐曾安排伊前往美生公司參觀，被告並有介紹美生公司之營運狀況，美生公司投資評估報告係由郭小姐提供予伊等語（見他4卷第117頁背面至118頁，併辦3-4卷第32頁），證人即盤商寰宇資訊企業社負責人于執中於調詢時證稱：伊係向其他盤商購買美生公司股票，再轉售予不特定投資人賺取差價等語（見他3卷第301頁），另證人即寰宇資訊企業社員工郭錦萍及達震公司員工廖鎂瑜、黃薇承、廖麗梅均未證述其等認識被告或銷售美生公司股票與被告有關（見他3卷第303至304頁；他1卷第115至120頁，他4卷第2至3頁；他1卷第121至122頁，他4卷第49頁；他4卷第153至155頁、第191頁背面至第192頁）。以上證詞，在在顯示被告僅係將美生公司股票出售予盤商李賢文，並未共謀或參與後續李賢文、謝嘉璟或其他盤商向不特定投資人銷售美生公司之行為。至證人蔡易麟雖證稱曾前往美生公司參觀，並由被告介紹美生公司之營運狀況，然其既稱當時係達震公司安排之參訪活動，自不能排除被告出售股票予李賢文後，另依李賢文之請託，配合達震公司銷售而介紹美生公司營連狀況，尚難執此遽認被告有利用李賢文、謝嘉璟出售美生公司之情事。㈢公訴意旨就此部分所舉其餘證據，均僅得證明被告出售美生公司予李賢文，暨李賢文、謝嘉璟及其他盤商銷售美生公司予不特定投資人之客觀事實，仍無從憑認被告有此部分犯行。㈣綜上，本案依檢察官所舉事證，尚不足以證明被告有此部分犯行，本應為無罪諭知，惟公訴意旨既認此部分與前揭經起訴論罪部分具有實質上及裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。玖、退併辦部分臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12664號移送併辦意旨中，關於「被告101年10月5日虛偽增資後，將美生公司股票交由博智財經資訊有限公司業務人員，對外隨機招攬投資人，並以每股55元價格，出售美生公司12張予告訴人林麗雀之夫林光榮，合計66萬元」部分，因被告並未涉及此部分犯罪（如上述），自難認此部分與本案具有實質上或裁判上一罪關係，本院無從併予審判，應退由檢察官另行偵處。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官黃秀敏提起公訴，檢察官郭耿誠提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　27　　日刑事第五庭審判長法　官王屏夏法　官林柏泓法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。被告就附表１編號1、2部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　7 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。附表１編號犯罪事實罪名、宣告刑、沒收及追徵１事實欄一蔡惟新公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２事實欄二蔡惟新公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟伍佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。３事實欄三蔡惟新犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟叁佰陸拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。４事實欄四蔡惟新犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟零壹拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ☆以上宣告沒收及追徵之犯罪所得總金額為壹億零陸佰柒拾肆萬元。

臺灣高等法院110年度金上重訴字第41號

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