臺灣高等法院刑事判決

上 訴 人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上 訴 人

即 被 告 詹庚辛

詹德仁

共 同

選任辯護人

張簡勵如律師

鍾慶禹律師

上 訴 人

即 被 告 張進昌

選任辯護人

蕭萬龍律師

余嘉哲律師

上 訴 人

即 被 告 呂金晃

選任辯護人

王永茂律師

上 訴 人

即 被 告 陳文楷

選任辯護人

宋皇佑律師

上 訴 人

即 被 告 郭國勇

選任辯護人

劉孟哲律師

上 訴 人

即 被 告 李善民

選任辯護人

黃昭仁律師

被 告

陳博仁

選任辯護人

許兆慶律師

邱若曄律師

被 告

楊美慧

選任辯護人

翁偉傑律師

參 與 人 林宗賢

代 理 人 邱清銜律師

張必昇律師

參 與 人 徐貴德

代 理 人 洪婉珩律師

徐志明律師

林冠廷律師

參 與 人 李維斌

代 理 人 陳佑仲律師

參 與 人 吳中玄

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度金重訴字第10號，中華民國110年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第14016號、105年度偵字第3120號、105年度偵字第8778號、106年度偵字第1710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、同開科技工程股份有限公司（現已更名為隆銘綠能科技股份有限公司，下仍統稱同開公司）自民國89年11月8日起，經主管機關及臺灣證券交易所股份有限公司核准上市集中買賣股票（股票代號：3018），為證券交易法所稱之發行人。未○○（於94年7月1日至94年10月2日擔任同開公司總裁；於94年10月3日至95年11月9日間擔任同開公司董事長）、丁○○（於94年1月1日至95年11月9日間擔任同開公司執行長）、申○○（於94年6月30日至94年10月2日擔任同開公司董事長；於94年10月3日至96年4月25日擔任同開公司總經理）、午○○（歷任同開公司管理部經理、協理）、巳○○（於94年1月1日至96年12月31日間為同開公司資材部協理；於97年1月1日至102年2月28日為同開公司協理）、壬○○（於98年5月1日至99年1月14日為同開公司副總經理；於99年1月15日至99年6月27日為同開公司事業總經理；於99年5月28日至105年12月31日間為同開公司總經理）、乙○○（於97年1月1日至102年3月31日間為同開公司工一部協理；於102年4月1日至105年12月31日間為同開公司副總經理）、甲○○（於97年1月1日至99年3月31日間為同開公司協理）、癸○○（於97年1月1日至99年4月30日間為同開公司經理；於99年5月1日至100年12月31日間為同開公司協理；於101年1月1日至105年12月31日間為同開公司副總經理），均為同開公司之經理人。宙○○為宇力工程行、驪佳營造有限公司（下稱驪佳公司）之實際負責人；酉○○為安利清潔企業社（下稱安利企業社）負責人；丙○○為永錠工程有限公司（下稱永錠公司）負責人；戌○○為永鉅工程有限公司（下稱永鉅公司）負責人；張煥洲為羿創科技股份有限公司（下稱羿創公司）負責人；吳鴻明為龎公司工程有限公司（下稱龎公司）負責人；黃金鐘為富呈工程有限公司（下稱富呈公司）及利育工程有限公司（下稱利育公司）負責人；蘇家庠為中晶科技股份有限公司（下稱中晶公司）負責人；林文旭為弘銧企業有限公司（下稱弘銧公司）負責人且為中晶公司股東，均為商業會計法所指之商業負責人。未○○、申○○、巳○○、甲○○、癸○○、壬○○、乙○○等或為向同開公司所承攬工程案之仲介、業主、員工支付酬謝金、佣金、福利金，或為支出其他私人費用等緣故，先後找來下列與同開公司有商業往來之丑○○、亥○○（上2人所涉違反商業會計法罪嫌部分，均業經檢察官為不起訴處分）、宙○○、酉○○、丙○○、戌○○、張煥洲、林文旭、吳鴻明、黃金鐘、蘇家庠（上9人所涉違反商業會計法罪嫌部分，均業經原審判處罪刑確定）等人，以渠等經營之商號或公司名義，或配合未○○等人為虛偽不實交易，或藉同開公司發包工程之機會配合墊高價格，而為下列犯行：

（一）未○○、申○○於94年間同開公司承攬華亞科技股份有限公司（下稱華亞公司）新建廠房案（下稱華亞公司新建廠房案）期間，為了支付款項予寅○○（所涉違反證券交易法等罪嫌，另經檢察官為不起訴處分），竟夥同巳○○，共同意圖為寅○○之利益，而基於為違背其職務，致公司遭受損害達新臺幣（下同）5百萬元犯行及違反證券交易法第174條第1項第5款於傳票內容為虛偽記載之犯意聯絡，而為下列犯行：

1.巳○○於94年12月起至95年1月止之期間，要求下游承攬華亞公司新建廠房案鋼筋綁紮之廠商晨現有限公司（下稱晨現公司）負責人丑○○以晨現公司名義配合其為虛偽交易，以此方式套取同開公司資金，以便支付款項予寅○○，而丑○○明知晨現公司向同開公司承攬之工程項目，並無如附表二之一編號1所示之「鋼筋加工費」、「CUB 棟鋼筋變更修改工程」等工程，晨現公司亦無實際施作上開工程，為求工程款項請款順利，仍配合同開公司之未○○、申○○、巳○○。嗣未○○、申○○、巳○○與丑○○遂基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，由丑○○虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號1所示之不實統一發票會計憑證予同開公司。巳○○遂持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號1所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分不實之工程款後，巳○○再指示丑○○在上揭支票2張背書後交還，隨後即由巳○○於94年12月9日，自行前往華南銀行仁愛路分行提領現金702萬405元，復與不知情之同開公司員工辰○○於95年1月17日，一同持支票前往華南商業銀行仁愛路分行提領現金324萬300元，再交由巳○○，致同開公司無端支出1,026萬705元（702萬405元+324萬300元）而受損害。

2.巳○○於95年1月間，要求下游承攬華亞公司新建廠房案鋼筋綁紮工程之廠商宇力工程行負責人宙○○，以宇力工程行名義配合其為虛偽交易，以此方式套取同開公司資金，以便支付款項予寅○○，而宙○○明知宇力工程行向同開公司承攬之工程項目，並無如附表二之一編號2所示「FAB 棟A 、B 管溝鋼筋修改」工程，宇力工程行亦無實際施作上開工程，為求工程款項請款順利，仍與未○○、申○○、巳○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，未○○、申○○、巳○○則係承前犯意，由宙○○虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號2所示之不實統一發票會計憑證予同開公司。巳○○遂持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號2所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分不實之工程款後，巳○○再指示宙○○在支票1張背書後交還，隨後於95年1月17日，由巳○○與不知情之同開公司員工辰○○一同持前開支票1張赴華南商業銀行所屬不詳分行提領現金540萬2,250元，兌得現金交予巳○○，致同開公司無端支出540萬2,250元而受損害。另宙○○於95年2月間，以驪佳公司之名義向同開公司承攬鋼筋綁紮工程，巳○○遂要求宙○○以驪佳公司名義配合其為虛偽交易，以此方式套取同開公司資金，以便支付款項予寅○○，而宙○○明知驪佳公司向同開公司承攬之工程項目，並無如附表二之一編號3所示「鋼筋綁紮工資」之項目，亦無實際施作上開工程，竟承前填製不實會計憑證之犯意，虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號3所示之不實統一發票會計憑證予同開公司。巳○○遂持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號3所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分不實之工程款，巳○○再指示宙○○於該張支票1張背書後交還，隨後指示不知情之同開公司員工地○○於95年2月20日，持前述支票1張赴華南商業銀行南京東路分行辦理提示兌付，領得116萬250元，將現金交予巳○○，致同開公司無端支出116萬250元而受損害。巳○○再將上開金額之5％即32萬8,125元（計算式：〈540萬2,250元+116萬250元〉X5％=32萬8,125元）分予宙○○，以供宙○○繳納營業稅、增值稅等稅費。

3.巳○○於95年1月間，要求下游承攬華亞公司新建廠房案鷹架工程之廠商華成欣業有限公司（下稱華成公司）負責人亥○○，以華成公司名義配合其為虛偽交易，以此方式套取同開公司資金，以便支付款項予寅○○，而亥○○明知華成公司向同開公司承攬之工程項目，並無如附表二之一編號4所示「CUB 棟支撐架」工程，華成公司亦無實際施作該工程，為求工程款項請款順利，仍與未○○、申○○、巳○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，未○○、申○○、巳○○則係承前填載不實會計憑證之犯意聯絡，由亥○○虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號4所示之不實統一發票會計憑證予同開公司。巳○○遂持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號4所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分不實之工程款後，巳○○再指示亥○○在該支票1張背書後交還，隨後於95年1月17日，與不知情之辰○○一同持該支票赴華南商業銀行仁愛路分行提領現金432萬6,000元，再交由巳○○，致同開公司無端支出432萬6,000元而受損害。

4.巳○○於95年7月間，要求下游承攬華亞公司新建廠房案清潔工程之廠商安利企業社負責人酉○○，以安利企業社名義配合其為虛偽交易，以此方式套取同開公司資金，以便支付款項予寅○○，而酉○○明知安利企業社向同開公司承攬之工程項目，並無如附表二之一編號5所示「清潔承包」之工程，安利企業社亦無實際施作該工程，但為求工程款項請款順利，仍與未○○、申○○、巳○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，未○○、申○○、巳○○則係承前犯意聯絡，由酉○○虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號5所示之不實統一發票會計憑證予同開公司。巳○○遂持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號5所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分不實之工程款後，巳○○再指示酉○○在該支票1張背書後交還，隨後指示不詳人員於95年8月7日持該支票赴華南商業銀行南京東路分行提領現金226萬8,000元，再交付予巳○○，致同開公司無端支出226萬8,000元而受損害。嗣巳○○再將上開金額之8％即18萬1,440元（計算式：226萬8,000元X8％=18萬1,440元）分予酉○○，以供酉○○繳納營業稅、增值稅等稅費。

5.巳○○於95年7月間，要求下游承攬華亞公司新建廠房案空調設備配管之廠商永錠公司負責人丙○○，以永錠公司名義配合其為虛偽交易，以此方式套取同開公司資金，以便支付款項予寅○○，而丙○○明知永錠公司向同開公司承攬之工程項目，並無如附表二之一編號6所示「柱位預埋鐵板」工程，永錠公司亦無實際施作該工程，為求工程款項請款順利，仍與未○○、申○○、巳○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，未○○、申○○、巳○○則係承前犯意聯絡，由丙○○虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號6所示之不實統一發票會計憑證予同開公司。巳○○遂持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號6所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分不實之工程款後，巳○○再指示丙○○在該支票1張背書後交還，隨後指示不詳人員於95年8月7日，持該支票赴華南商業銀行南京東路分行提領現金130萬2,000元，再交付予巳○○，致同開公司無端支出130萬2,000元而受損害。嗣巳○○再將上開金額之8％即10萬4,160元（計算式：130萬2,000元X8％=10萬4,160元）分予丙○○，以供丙○○繳納營業稅、增值稅等稅費。

6.巳○○於95年7月間，要求下游承攬華亞公司新建廠房案鐵工之廠商永鉅公司負責人戌○○，以永鉅公司名義配合其為虛偽交易，以此方式套取同開公司資金，以便支付款項予寅○○，而戌○○明知永鉅公司向同開公司承攬之工程項目，並無如附表二之一編號7所示「FAB 棟柱位預埋鐵板」工程，永鉅公司亦無實際施作該工程，但為求工程款項請款順利，仍與未○○、申○○、巳○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，未○○、申○○、巳○○則係承前犯意聯絡，由戌○○虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號7所示之不實統一發票會計憑證予同開公司。巳○○遂持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號7所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分不實之工程款後，巳○○再指示戌○○在該支票1張背書後交還，隨後指示不詳人員於95年8月7日持該支票赴華南商業銀行南京東路分行提領現金346萬5,000元，再交付予巳○○，致同開公司無端支出346萬5,000元而受損害。嗣巳○○再將上開金額之8％即27萬7,200元（計算式：346萬5,000元X8％=27萬7,200元）分予戌○○，以供戌○○繳納營業稅、增值稅等稅費。

7.綜上，巳○○依未○○、申○○之指示，共同為違背職務行為之特別背信及填載不實會計憑證等犯行，同開公司因而在華亞公司新建廠房案中，無端支出共計2,818萬4,205元之工程款，而遭受損害達500萬元。上開款項扣除發票金額之5％至8％交予上開各商號或公司負責人繳納稅費後，由巳○○分次將所餘共計2,600萬元款項交付予申○○，再由申○○負責全數轉交與寅○○。

（二）巳○○及甲○○負責群創光電股份有限公司（下稱群創公司）竹南廠新建工程（下稱群創公司竹南廠案），期間先由甲○○與群創公司工務部經理己○○（未經檢察官提起公訴）接洽，嗣於同開公司順利承攬該工程後，因故導致原先預定使用而向錦億公司下訂之2億元電纜，僅需使用其中價值1億5,000多萬元之電纜，巳○○、甲○○竟意圖為己○○不法之利益，均明知同開公司經費支用，均須檢附相關證明文件，按正常核銷程序請款，卻共同基於違背渠等職務，致公司遭受500萬元以上損害之犯意聯絡，於97年12月25日及98年3月19日在未徵得同開公司同意並開立進貨退出折讓單下，即與不知情之錦億公司總經理張博超協議將同開公司原進貨價值1,000萬元之電纜線退運寄庫予錦億公司，錦億公司再辦理退貨及退還現金，以此方式為違背渠等職務之行為，並致公司遭受損害達500萬元。巳○○更負責親自前往錦億公司2次，向張博超個人領取共計1,000萬元現金，嗣交由不知情之午○○暫存放在同開公司保險箱內，再由甲○○於98年間，分別交付300萬元及700萬元現金予己○○。

（三）壬○○、癸○○與乙○○於99年4月間，負責新世紀光電股份有限公司（下稱新世紀公司）二廠新建工程案（下稱新世紀公司二廠工程案）標案時，壬○○多次向新世紀公司協理子○○探詢底價，並表示願支付得標金額之1至2％作為公關費用，子○○同意後，壬○○、癸○○與乙○○即因子○○之暗示而修正投標金額，順利以最低標得標。嗣壬○○、癸○○與乙○○順利取得該工程後，為支付前揭允諾子○○之酬庸及其他用途，遂共同意圖為子○○及自身之不法利益，基於違背渠等任務，致生損害於同開公司之財產及違反證券交易法第174條第1項第5款於傳票內容為虛偽記載之犯意聯絡，接續為下列犯行：

1.壬○○與乙○○要求下游承攬新世紀公司二廠工程案氣體及製程管路設計、施工之廠商羿創公司負責人張煥洲，配合將羿創公司所承攬如附表三之一編號1所示「氣體配管工程」之總工程款金額虛偽墊高，並承諾支付發票金額之8%（含營業稅及相關稅費）予羿創公司，張煥洲計算確認其實際之施作數額及合理利潤，估價得以約2,450萬元承作，卻未經過正常之比價、議價程序，即依壬○○所指示超過真實價格約200萬元之2,650萬元與同開公司簽約，張煥洲明知簽約金額超過真實價格，仍與壬○○、癸○○、乙○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，由張煥洲虛偽製作以同開公司為買受人、如附表三之二編號1所示之不實發票，依工程完工比例陸續向同開公司請款。俟壬○○、癸○○、乙○○亦均明知如附表三之二編號1所示發票之銷售日期及金額均屬不實，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表三之二編號1所示之科目名稱為「在建工料」、「保留應付帳款」、「預付貨款」、「暫估應付帳款」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以匯款方式核撥此部分虛增之工程款200萬元，羿創公司領取工程後，張煥洲再指示不知情之羿創公司經理林乾隆與會計人員「張小姐」將扣除稅費後之195萬元現金交付予乙○○，納入壬○○、癸○○、乙○○可自由動支之款項（下稱小金庫）內。嗣張煥洲再將其分得之5萬元用以繳納營業稅、增值稅等稅費。

2.乙○○要求下游供應新世紀公司二廠工程案變頻器及燈具之廠商弘銧公司負責人林文旭，配合將弘銧公司所承攬如附表三之一編號2所示之「變頻器及燈具備品」工程之總工程款金額虛偽墊高，並承諾支付發票金額之8％（含營業稅及相關稅費）予弘銧公司，待林文旭計算確認其實際之施作數額及合理利潤，並未經過正常之比價、議價程序，即依乙○○所指示將浮報之價格與同開公司簽約，而林文旭明知簽約金額超過真實價格，仍與壬○○、癸○○、乙○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，壬○○、癸○○、乙○○則承前犯意聯絡，由林文旭虛偽製作以同開公司為買受人、如附表三之二編號2所示之不實發票，依工程完工比例陸續向同開公司請款。俟壬○○、癸○○、乙○○亦均明知如附表三之二編號2所示發票之銷售日期及金額均屬不實，仍持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表三之二編號2所示之科目名稱為「暫估應付帳款」、「工程成本調整」、「在建材料」、「保留應付帳款」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以匯款方式核撥此部分虛增之工程款132萬元，待弘銧公司領取工程後，林文旭便將扣除稅費後共計131萬4,400元現金分次交予乙○○，均存放在壬○○、癸○○、乙○○可自由動支之小金庫內。林文旭再將其分得之5,600元用以繳納營業稅、增值稅等稅費。

3.綜上，壬○○、癸○○與乙○○共同以上開於傳票內容有虛偽記載等方式，違背渠等之任務，致同開公司無端支付共計332萬元之工程款而遭受損害。上開款項存入小金庫後，由壬○○自小金庫提款後，分別於101年2月1日、101年4月1日各交付150萬元子○○，餘額留供渠等3人自行利用。

（四）壬○○、癸○○與乙○○於99年7月間承攬合晶科技股份有限公司（下稱合晶公司）新竹科學園區龍潭廠新建工程案（下稱合晶公司龍潭廠工程案）時，因下游承攬該工程之廠商盛達空調企業有限公司（下稱盛達公司）發生工安意外，為籌措和解金，並為支應業主酬謝金，渠等遂共同意圖為自己或他人之利益，基於違背渠等職務之行為，致公司遭受損害達5百萬元及違反證券交易法第174條第1項第5款傳票內容為虛偽記載之犯意聯絡，由癸○○負責要求承攬該工程無塵室配電工程之廠商龎公司負責人吳鴻明，配合將龎公司所承攬如附表四之一所示工程之總工程款金額虛偽墊高，並承諾支付發票金額之8％（含營業稅及相關稅費）予龎公司，吳鴻明為求工程款項請款順利，明知約定金額超過真實之總工程款，竟仍與壬○○、癸○○、乙○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，由吳鴻明虛偽製作以同開公司為買受人、如附表四之二所示之不實發票予同開公司。俟壬○○、癸○○與乙○○亦明知如附表四之二所示發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表四之二所示之科目名稱為「在建工料」、「保留應付帳款」、「暫估應付帳款」、「未完工程」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以支票或轉帳方式核撥此部分虛增之工程款，以此違背渠等職務行為之方式，致同開公司遭受多支付520萬元工程款之損害。於龎公司領取工程款後，由吳鴻明分別於100年11月7日在合作金庫林口分行提領90萬元、90萬元、100萬元、100萬元、40萬元現金及於101年1月17日提領100萬元現金後，在合作金庫林口分行附近某處路旁交付乙○○，再納入壬○○、癸○○、乙○○可自由動支之小金庫內，乙○○再將上開金額之8％即41萬6,000元（計算式：520萬元X8％=41萬6,000元）分予吳鴻明，以供吳鴻明繳納營業稅、增值稅等稅費。

（五）壬○○、癸○○與乙○○於100年3月間承攬昱成光能股份有限公司（下稱昱成公司）苗栗廠興建工程案（下稱昱成公司苗栗廠案）期間，為支付款項予昱成公司母公司昱晶能源科技股份有限公司（下稱昱晶公司）採購部門經理辛○○及支出其他費用，竟共同意圖為自己或他人之利益，基於違背渠等職務之行為，致公司遭受損害達5百萬元及違反證券交易法第174條第1項第5款傳票內容為虛偽記載之犯意聯絡，要求下游承攬該案配管工程之廠商富呈公司及利育公司負責人黃金鐘，將富呈公司所承攬如附表五之一編號1所示「PCW&CW二次配」工程之總工程款金額虛偽墊高，並以利育公司名義配合為虛偽進行如附表五之一編號2所示之不實交易，並承諾支付發票金額之8％（含營業稅及相關稅費）予富呈公司，黃金鐘為求工程款項請款順利，明知如附表五之一編號1所示工程，約定金額超過真實價格，且並未實際施作如附表五之一編號2所示之工程，仍與壬○○、癸○○、乙○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，由黃金鐘虛偽製作以同開公司為買受人、如附表五之二所示之不實發票予同開公司。俟壬○○、癸○○與乙○○亦明知如附表五之二所示發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表五之二所示之科目名稱為「預付貨款」、「在建費用」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以轉帳方式核撥此部分虛增之工程款，以此等違背渠等職務行為之方式，致同開公司遭受多支付700萬元工程款之損害。待黃金鐘領取工程款後，分別提領120萬元、280萬元及300萬元現金交付乙○○，全數納入壬○○、癸○○、乙○○可自由動支之小金庫內，由壬○○自小金庫提款後，於103年1月16日交付100萬元予辛○○，餘額留供渠等3人自行利用。且乙○○亦將上開金額之8％即56萬元（計算式：700萬元X8％=56萬元）分予黃金鐘，以供黃金鐘繳納營業稅、增值稅等稅費。

（六）壬○○、乙○○與癸○○利用於102年3月間負責同開公司所承攬之新北市板橋浮洲合宜住宅新建工程案（下稱浮洲合宜住宅案）之機會，共同意圖為自己或他人之利益，基於為違背渠等職務之行為，致公司遭受損害達5百萬元及違反證券交易法第174條第1項第5款傳票內容為虛偽記載之犯意聯絡，接續為下列犯行：

1.乙○○要求下游承攬浮洲合宜住宅案配管工程之廠商富呈公司負責人黃金鐘，配合將富呈公司所承攬如附表六之一編號1所示工程經議價後之金額虛偽墊高1至2成，再退還溢領金額作為回扣，並承諾支付發票金額之8％（含營業稅及相關稅費）予富呈公司。黃金鐘為求工程款項請款順利，明知簽約金額超過真實價格，仍與壬○○、癸○○、乙○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，由黃金鐘虛偽製作以同開公司為買受人、如附表六之二編號1所示之不實發票予同開公司。俟壬○○、癸○○、乙○○亦明知如附表六之二編號1所示發票之銷售日期及金額均屬不實，仍持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表六之二編號1所示之科目名稱為「預付貨款」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以匯款方式核撥此部分虛增之工程款，以此等違背職務行為之方式，致同開公司遭受多支出980萬元工程款之損害。之後黃金鐘提領現金，分別於102年8月1日及於102年10月22日，在合作金庫北土城分行附近或新北市土城區學府路上某全家便利商店，各交付現金200萬元及780萬元予乙○○，全數置放在壬○○、癸○○、乙○○可自由動支之小金庫內，乙○○再將上開金額之8％即78萬4,000元（計算式：980萬元X8％=78萬4,000元）分予黃金鐘，以供黃金鐘繳納營業稅、增值稅等稅費。

2.乙○○要求下游承攬浮洲合宜住宅案水電工程之廠商龎公司負責人吳鴻明，配合將龎公司所承攬工程如附表六之一編號2所示工程之總工程款金額虛偽墊高，並承諾支付發票金額之8％（含營業稅及相關稅費）予龎公司，吳鴻明計算確認其實際之施作數額及合理利潤，估價得以約5,000多萬元承作，卻未經過正常之比價、議價程序，逕依乙○○所指示超過真實價格達2,696萬6,800元之7,775萬元金額與同開公司簽約。吳鴻明明知簽約金額超過真實總工程款，仍與壬○○、癸○○、乙○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，壬○○、癸○○、乙○○則係承前犯意聯絡，由吳鴻明虛偽製作以同開公司為買受人、如附表六之二編號2所示之不實發票予同開公司。俟壬○○、癸○○、乙○○亦均明知如附表六之二編號2所示發票之銷售日期及金額均屬不實，仍持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表六之二編號2所示之科目名稱為「在建工料」、「保留應付帳款」、「預付貨款」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以匯款方式核撥此部分虛增之工程款，以此等違背渠等職務行為之方式，致同開公司遭受無端多支付2,696萬6,800元工程款之損害。吳鴻明再分別於102年5月5日交付470萬元現金、102年9月28日交付26萬6,800元現金、102年11月19日交付750萬元現金、103年1月10日交付550萬元現金、103年6月6日交付200萬元現金及於103年8月10日交付700萬元予乙○○或癸○○，納入壬○○、癸○○、乙○○可自由動支之小金庫內，且乙○○再將上開金額之8％即215萬7,344元（計算式：2,696萬6,800元X8％=215萬7,344元）分予吳鴻明，以供吳鴻明繳納營業稅、增值稅等稅費。

3.乙○○向下游廠商永錠公司負責人丙○○表示，願意以1,500萬元將浮洲合宜住宅案如附表六之一編號3工程發包予永錠公司，惟須支付300萬元回扣，丙○○計算確認其實際之施作數額及合理利潤後，未經過正常之比價、議價程序，即依乙○○所指示超過真實價格300萬元之1,500萬元金額與同開公司簽約，丙○○明知簽約金額超過真實總工程款，仍與壬○○、癸○○、乙○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，壬○○、癸○○、乙○○則係承前犯意聯絡，由丙○○虛偽製作以同開公司為買受人、如附表六之二編號3所示之不實發票，依工程完工比例陸續向同開公司請款。壬○○、癸○○、乙○○亦明知如附表六之二編號3所示發票之銷售日期及金額均屬不實，仍持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表六之二編號3所示之科目名稱為「在建工料」、「保留應付帳款」、「預付貨款」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以匯款方式核撥此部分虛增之工程款，以此等違背職務行為之方式，致同開公司遭受無端多支付300萬元工程款之損害。待永錠公司領取工程款後，丙○○遂於103年間在新北市林口區文化路1段上某肯德基速食店門口交付300萬元現金予乙○○，嗣全數納入壬○○、癸○○、乙○○可自由動支之小金庫內。

4.乙○○透過要求下游供應浮洲合宜住宅案之廠商中晶公司股東即弘銧公司負責人林文旭居間聯繫，要求中晶公司負責人蘇家庠配合將所承攬如附表六之一編號4所示工程之金額虛偽墊高，於蘇家庠計算確認其實際之施作數額及合理利潤後，未經過正常之比價、議價程序，即依乙○○所指示以超過真實價格達800萬元之6,450萬元與同開公司簽約，而蘇家庠與林文旭均明知簽約金額超過真實總工程款，仍與壬○○、癸○○、乙○○基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，由蘇家庠虛偽製作以同開公司為買受人、如附表六之二編號4所示之不實發票，依工程完工比例陸續向同開公司請款。壬○○、癸○○、乙○○亦明知如附表六之二編號4所示發票之銷售日期及金額均屬不實，仍持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表六之二編號4所示之科目名稱為「在建材料」、「保留應付帳款」、「預付貨款」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以匯款方式核撥此部分虛增之工程款，以此等違背職務行為之方式，致同開公司遭受無由多支付800萬元工程款之損害。待中晶公司領取工程款後，蘇家庠分別開立8紙金額共計800萬元之支票交由林文旭轉交予乙○○，嗣全數納入壬○○、癸○○、乙○○可自由動支之小金庫內。

5.綜上，壬○○、癸○○與乙○○共同以上開在傳票內容有虛偽之記載等方式，違背渠等之職務，致同開公司遭受多支出總計4,776萬6,800元工程款之損害。

二、案經法務部調查局桃園市調查處移送暨臺灣桃園地方檢察署

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力之認定

一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○與渠等選任辯護人於本院準備期日、審理期日均不爭執其證據能力，並均同意引用為證據（見本院卷二第70頁至第106頁、第186頁至第222頁、第270頁至第306頁；本院卷三第84頁；本院卷四第289頁至第345頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。

貳、實體方面

一、訊據未○○、申○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○等人，對於上開事實欄一所述分別身為公司負責人、經理人等情均不爭執，而未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○等人，對於同開公司有為以上虛偽或墊高價格等交易，資金則有前開自同開公司帳戶內提領或自同開公司下游廠商處取得款項等情形，亦同不爭執，且未○○、申○○、巳○○就事實欄一、（一）所示之犯行；甲○○就事實欄一、（二）所示之犯行；壬○○、癸○○、乙○○就事實欄一、（三）至（六）所示之犯行，均分別認罪並坦認所為犯行（見本院卷四第421頁至第422頁），合先敘明。

二、查同開公司於85年1月5日經主管機關核准設立，係依證券交易法公開發行有價證券（股票）之公司，並於91年8月26日申請核准於臺灣證券交易所股份有限公司上市買賣股票（股票交易代號：3018），為同法第5條所定義之發行人。未○○於94年10月3日起至95年11月9日間為該公司董事長；申○○於94年10月3日起至96年4月25日間為該公司總經理；巳○○於94年1月1日至102年2月28日間為該公司協理；壬○○於97年1月1日至98年4月30日間為該公司總管理執行副總經理、於98年5月1日至99年1月14日間為該公司副總經理、於99年1月15日至99年6月27日間係該公司事業總經理、99年6月28日至105年12月31日間為該公司總經理；乙○○於97年1月1日至102年3月31日間為該公司工一部協理、102年4月1日至105年12月31日為該公司副總經理；甲○○於94年1月1日至99年3月31日間為該公司協理；癸○○於94年1月1日至95年6月30日為該公司工一部經理，於95年7月1日至96年12月31日為該公司工務部協理、於97年1月1日至99年4月30日間為該公司經理、99年5月1日至100年12月31日為該公司協理、101年1月1日至105年12月31日間為該公司副總經理等情，有公開資訊觀測站-同開公司基本資料查詢結果、同開公司109年11月3日同開（20）管理字第017號函、109年10月13日同開（20）管人字第012號函等件在卷可稽（見原審卷七第31頁、第59頁至第60頁、第107頁至第109頁），是未○○就事實欄一、（一）所示之期間，係證券交易法所稱依該法發行有價證券公司之董事，及申○○、巳○○就事實欄一、（一）所示之期間；巳○○、甲○○就事實欄一、（二）所示之期間；壬○○、乙○○、癸○○就事實欄一、（三）至（六）所示之期間，均係證券交易法所稱依該法發行有價證券公司之經理人，合先敘明。

三、事實欄一、（一）部分：未○○、申○○、巳○○確有以如事實欄一、（一）1至7 所載之方式，要求丑○○、宙○○、亥○○、酉○○、丙○○、戌○○等人配合渠等以為違背渠等職務之行為，自同開公司無端套取資金，用以支付款項予寅○○，且指示不知情之同開公司會計部門職員製作如附表二之二所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥不實之工程款後，再指示丑○○等人在支票背書後交還，再由巳○○或指示、陪同不知情之同開公司員工，將該等支票提示兌現，待提領現金後，交付予巳○○；又宙○○、酉○○、丙○○、戌○○等人明知渠等擔任負責人之商號或公司向同開公司承攬之工程項目，並無前開工項，渠等經營之商號或公司亦無實際施作上開工程，為求工程款項請款順利，仍與未○○、申○○、巳○○共同虛偽製作以同開公司為買受人如附表二之二所示之不實統一發票會計憑證予同開公司等情，有地○○、辰○○於偵查中之證述（見104他字410號卷二第11頁至第18頁、第125頁至第220頁、第265頁至第268頁）及如附表二之三所載之供述及非供述證據等件在卷可查，且未○○、申○○、巳○○等3人，對上開事實欄一、（一）1至7所載之事實經過，亦均坦承不諱。是對於同開公司而言，上開違背職務行為之虛偽交易致同開公司遭受損害達500萬元以上，足見未○○、申○○、巳○○所為，在主觀上均係基於意圖為他人之利益，而違背渠等之職務，為特別背信之行為，且有虛偽記載轉帳傳票之犯行，並未○○、申○○、巳○○亦有與宙○○、酉○○、丙○○、戌○○等7人共同違反商業會計法第71條第1款填載不實會計憑證之犯行等情，均足堪認定。

四、事實欄一、（二）部分：

（一）此部分犯罪事實，業據甲○○坦承不諱，並已於本院審理時認罪，且訊據巳○○固坦承於其負責群創公司竹南廠案時，同開公司原先向錦億公司係簽訂價值2億元之電纜，嗣因變更工程設計之故，僅需使用價值1億5,000萬元之電纜，即與錦億公司總經理張博超協議將同開公司原進貨價值1,000萬元之電纜線退運寄庫予錦億公司，錦億公司再辦理退貨返還現金，並由巳○○分次前往錦億公司向張博超個人領取共1,000萬元現金，再由甲○○分次交付予己○○等情，惟矢口否認有何特別背信之犯行，並辯稱：巳○○於97年8月後，已經降調為總經理特助，日常均在板橋案場，鮮少進入同開公司辦公室，且巳○○並無權限決定公司資金之撥用或回饋金之支付，因此，巳○○主觀上與同開公司高層無犯意聯絡，而巳○○當時僅係受總經理梁興盛指示前往錦億公司取回退貨款交回同開公司，而後公司高層決定如何使用該筆款項，並非巳○○所能置喙，所以巳○○亦無為客觀構成要件行為，況同開公司承攬群創公司竹南廠案時，因為己○○幫忙省下同開公司工程款5,000萬元左右，所以梁興盛請巳○○前往錦億公司拿取現金300萬元、700萬元，再由梁興盛、甲○○交付予己○○作為酬謝，則同開公司因省下5,000萬元，將其中1,000萬元給予己○○，對於同開公司而言仍有獲利4,000萬元，實無造成同開公司損害云云。經查：

1.同開公司為承攬群創公司竹南廠案，而向錦億公司訂購電纜，嗣因故同開公司退還部分電纜予錦億公司，而可獲取退款，則由巳○○先後前往錦億公司，向張博超個人領取退貨款項現金300萬元、700萬元後，攜回同開公司，嗣再由甲○○分次將上揭款項交付予己○○等情，為巳○○、甲○○2人所坦認，並經錦億公司總經理張博超於偵查中證述甚詳（見104偵14016卷一第48頁至第55頁；104偵14016卷三第193頁至第194頁），且有佳信起重工程有限公司吊運簽認單、同開公司訂貨確認單、錦億公司送貨通知單、同開公司與錦億公司合約書、同開公司會議紀錄、付款計價單、採購單、議價紀錄、訂購單、群創公司與同開公司工程承攬契約等件在卷可稽（見104偵14016卷一第42頁至第43頁；105偵3120卷六第33頁反面至第36頁；105偵3120卷七第100頁至第102頁；104聲搜21號卷第207頁至第218頁），是此部分事實堪以認定。

2.由卷附同開公司與錦億公司簽訂之電線電纜合約書及同開公司97年11月13日會議紀錄等件綜合以觀（見105 偵字3120號卷六第34頁至第35頁），可知同開公司原向錦億公司訂購價值2億113萬元之電線電纜，嗣於97年11月13日雙方修改合約金額為1億5,000萬元等情，則同開公司將原訂購之電線電纜退還予錦億公司時，錦億公司本應依約將款項直接返還同開公司之事實，再參諸張博超於偵查中所證稱：我在錦億公司工作15年，沒有發生過現金往來之情形，且客戶退貨必須開立銷貨折讓單讓我們沖抵稅金，但巳○○因退貨來跟我們拿取現金1,000萬元，並沒有開立銷貨折讓單給我們，導致當時是先用個人現金支付，等收到銷貨折讓單之後，再補退之前所扣留的稅金等語（見104偵字14016號卷一第48頁至第55頁），足見甲○○、巳○○係將錦億公司因同開公司退還訂購電線電纜，而本退還予同開公司之1,000萬元，予以挪用、交付予己○○，然同開公司依約對己○○並無給付1,000萬元之義務，足見甲○○、巳○○此部分所為，係意圖為己○○之利益，而違背渠等之職務，致同開公司遭受損害達1,000萬元無訛。

3.巳○○雖辯稱：巳○○於97年8月後，已經降調為總經理特助，日常均在板橋案場，且無權決定公司資金之撥用，是在主觀上無犯意聯絡云云，然巳○○於案發前後均係擔任同開公司協理，已如前述，僅係於案發之際主要負責之業務恰好有所更動而已，是依據巳○○在同開公司之資歷，其對於該公司之一般作業程序應知之甚詳，則就錦億公司退還予同開公司之1千萬元款項，並未透過正常程序以直接匯款至同開公司帳戶之方式進行歸還，反由巳○○直接分次出面至錦億公司，向錦億公司總經理張博超個人拿取金錢，且均未存入同開公司之帳戶中，卻由私人加以控制，致同開公司無法掌握該等款項，顯不尋常，再參戊○○於本院審理時所證稱：於97年11月我已經擔任同開公司之採購主管，我本來是負責工地，公司的政策就是輪到回公司當採購，巳○○前一任的採購主管等語（見本院卷四第40頁），可知巳○○案發當時已調離採購主管一職，則仍由其負責出面透過非正常途徑拿取退回與採購業務相關之款項，更屬有疑，況時任同開公司總經理之梁興盛雖於偵查中業已否認曾經指示或與甲○○、巳○○交付1,000萬元予己○○之事（見104偵14016卷四第22頁至第23頁），但縱使梁興盛確曾有交辦巳○○向錦億公司以現金方式分次取回共1千萬元之款項，在此舉完全不符合同開公司之一般作業程序之情況下，巳○○仍難據此卸責，是以，巳○○必定知悉此舉顯違背同開公司之相關程序、規定，卻仍逕行為之，實已違背其職務。進而，甲○○於原審準備程序中已自承：我大概知道電纜有結餘，所以理當從電纜裡面的錢撥1,000萬元出來給己○○等語（見原審卷四第110頁）及業坦認其有將1,000萬元給予己○○乙節甚詳，且巳○○亦曾於原審審理中坦認：群創公司設廠工程中2億元的電纜採購剛開始是我談的，降成1.5億元部分不是我去講的，但我知道這件事情，因為甲○○在每兩週開一次的主管會議上，有說路徑變更可以節省大約4、5千萬元電纜的錢，我有參加該次會議。甲○○具體的提議我不太清楚，就是去謝謝群創的己○○這件事，之後總經理有指派我去錦億拿錢，共兩次，第1次300萬元，第2次700萬元，之後這些錢我分兩次交給甲○○時，都有請甲○○簽收，我知道這1千萬元是要去交給己○○的等情甚詳（見原審卷八第26頁至第31頁、第33頁），已足認定巳○○與甲○○間就事實欄一、（二）部分，在主觀上實均具有違背職務之特別背信之犯意聯絡，故巳○○此部分所辯，與事實不符，未足採信。

4.巳○○次辯稱：巳○○當時僅係受指示前往錦億公司取回退貨款交回同開公司，之後如何使用該筆款項，並非巳○○所能置喙，所以巳○○亦無為客觀構成要件行為云云，然如前所述，巳○○係分工負責向錦億公司分兩次共拿取1千萬元，而甲○○係負責分兩次向己○○交付款項共1千萬元，是巳○○與甲○○已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故渠等所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，即巳○○在其與甲○○犯意聯絡之範圍內，對於甲○○所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理，因此，巳○○此部分所辯，顯屬誤會，並不足採。

5.至巳○○又辯稱：將1,000萬元給予己○○，對於同開公司而言，仍有獲利4,000萬元，並無造成同開公司損害云云。惟查，同開公司縱因群創公司變更設計，因而節省支出部分電線電纜之成本，然此部分所產生之利益本應全數歸屬於同開公司，錦億公司所退還之款項，自應直接循正常可受監督之管道返還予同開公司，殊無將1,000萬元之部分退款由巳○○私下以現金方式向錦億公司總經理張博超個人取款，再未經同昌公司正當程序而由渠等逕行非法挪用、交付予與同開公司並無債務關係之己○○之理，且若該筆1,000萬元真如巳○○所辯係屬營運成本，則必須依據一般報銷成本之方式支出才是，豈能以不合同開公司核銷程序之方法進行，再於事後空言泛稱該1,000萬元為同開公司之營運成本，換言之，上揭1,000萬元遭以不正方法自同開公司套出之際，便已造成同開公司之損害無訛。是巳○○此部分所辯，自難認有據，洵無可採。

6.此外，雖庚○○於本院審理時證稱：巳○○因為那時候我們在趕使用執照跟一些後續要交屋的部分，有過來板橋工地案場協助幫忙，巳○○當時好像是總經理特助，但總經理特助主要承辦內容我不知道。巳○○後期有到工地協助主任工程師跟工程師去做一些配合工務的部分，像我們工地開會有一些隔日追蹤事項，巳○○會協助，甚至會去幫忙看現場哪邊有缺失。巳○○任總經理特助期間，除了去我們工地之外，應該也有到其他工地，但我不清楚巳○○工作的內容等語（見本院卷四第49頁至第53頁），但衡諸常情，縱巳○○於97年底至98年初之期間，係以在工地案場協助為其主要從事之業務，此亦不會排除巳○○同時進行該等主要工作以外行為之可能，況巳○○自身曾於原審審理中坦認：每兩週開一次的主管會議會有協理以上的人參加，甲○○曾提到可以節省採購金額的主管會議，我有參加等語（見原審卷八第26頁至第27頁），顯見縱使巳○○當時主要負責之業務已有發生變更，但其亦仍會參加同開公司的主管會議甚明，因此，顯不能因為巳○○當時負責之業務發生變化或主要在板橋工地案場上班等節，便遽然推斷巳○○並未共同參與事實欄一、（二）所示之犯行。其次，雖卯○○於本院審理時證稱：我印象中甲○○在會議上有跟總經理、董事長還有副總報告，說路徑變更可以節省大概4、5,000萬元的電纜線。餽贈這個部分當初的確在主管會議有提到，因為這個是蠻重大的事項，有提過這樣的需求，可是金額或是比較細部的，我們在會議上應該不會講到這麼細。我知道餽贈這件事情，但不清楚餽贈的細節跟餽贈的金額，因為印象中主管會議有提到餽贈，就是工程執行的時候，因為在材料上面是有一些東西可以節省下來，所以要餽贈等語（見本院卷四第58頁至第60頁、第62頁至第63頁），但由上揭證詞詳細以觀，可知甲○○雖曾在主管會議中提及因能節省電纜線費用，故要進行餽贈一事，但是餽贈之形式為何？或以金錢形式進行餽贈的話，詳細數額為何？等情，在該會議中均未曾經過討論，難認事實欄一、（一）所示交付1千萬元與己○○乙節確曾經同開公司董事長或總經理或其他高層之同意，且若僅係在主管會議中提及上揭「贈與」一事，衡情並未能認定此提案必已經獲得與會之董事長或總經理或其餘高層等人之同意，況縱使同開公司董事長或總經理或其餘高層確實也有在該會議中，表示同意要進行「餽贈」，亦不代表任何違背公司正常付款、報支程序之事項，僅需經過渠等同意就當然合規或可以執行，仍必須該等決議過程或決議事項均符合同開公司之正當程序及相關法令，方有進一步落實之可能。是以，亦不能據卯○○此部分之證詞，為有利於巳○○之認定。

五、事實欄一、（三）至（六）部分：

（一）查壬○○、癸○○、乙○○有如上開事實欄一、（三）至（六）所載之方式，要求張煥洲、林文旭、吳鴻明、黃金鐘、丙○○、蘇家庠等人配合渠等以為虛偽交易或墊高合約價格等方式，非法自同開公司套取資金，以便用以支付子○○及辛○○款項、籌措和解金等用途，或逕納入壬○○、癸○○、乙○○可動支之小金庫內，供渠等自由運用，遂指示不知情之公司會計部門職員製作分如附表三之二、四之二、五之二、六之二所示之不實轉帳傳票會計憑證，以支票或匯款方式核撥不實之工程款後，再指示張煥洲、林文旭、吳鴻明、黃金鐘、丙○○、蘇家庠等人親自或指示員工將該筆款項交付予乙○○或癸○○；又張煥洲、林文旭、吳鴻明、黃金鐘、丙○○、蘇家庠等人明知渠等擔任負責人之公司向同開公司承攬之工程項目，或未實際施作上開工項，或明知簽約金額超過實際價格，為求工程款項請款順利，仍與壬○○、癸○○、乙○○共同虛偽製作以同開公司為買受人如附表三之二、四之二、五之二、六之二所示之不實統一發票會計憑證予同開公司等情，分別有如附表三之三、四之三、五之三、六之三所載之供述及非供述證據等件在卷可稽，且壬○○、癸○○、乙○○3人對上開事實欄一、（三）至（六）所載之事實經過，亦均坦承不諱。是對於同開公司而言，如事實欄一、（三）部分所示壬○○、癸○○、乙○○等人之犯行，致生損害於同開公司之財產，金額未達500萬元，係屬刑法第342條之普通背信犯行，且另有虛偽記載轉帳傳票之犯行；就事實攔一、（四）至（六）部分所示壬○○、癸○○、乙○○等人之犯行，因所為之虛偽交易或墊高合約價格分別使同開公司受所害金額均達500萬元以上，足見渠等主觀上均係基於意圖為他人之利益，而違背全體股東信任所託付之職務，為特別背信之行為，且亦有虛偽記載轉帳傳票之犯行，並壬○○、癸○○、乙○○與張煥洲、林文旭、吳鴻明、黃金鐘、丙○○、蘇家庠等9人另有共同違反商業會計法第71條第1款填載不實會計憑證之犯行等情，均足堪認定。

（二）至乙○○之辯護人雖於本院審理程序中仍為其辯稱：各該浮報繳回小金庫之工程款其實具有用來為同開公司換取業務利益之代價成本性質，乙○○之所以要特別安排下游廠商將浮報之工程款繳回，是要納入小金庫，以便於支應投標時所承諾之公關費、酬金，及為解決後續工安糾紛之和解金等款項，可見各該浮報繳回之工程款，並非同開公司之損害，而是用來換取營收獲利所支出之成本。是以，由同開公司順利得標本案四工程案並順利履約之營收成果，顯然高於其他工程之利潤率乙節，可認本案行為並未造成同開公司遭受成本顯然高於獲利之損害，自難認定乙○○主觀上是基於使同開公司遭受損害之故意云云。然查，乙○○利用前揭之非法手段自同開公司非法套出無正當名目或名目不符之資金時，同開公司所持有之金錢即已等額減損，即同開公司當下確已受有損害，乙○○對此顯然知之甚詳，卻仍下手實施，難謂其主觀上沒有致同開公司受有損害之故意。況於乙○○為上揭犯行之際，同開公司日後能否必能因順利完成工程而獲取所謂之高額利潤，絕非行為當時所能預見，實未能倒果為因，據日後發生之獲利結果反推乙○○於行為時之當下並無致同開公司遭受財產損害之故意，此乃邏輯上之明顯謬誤。是以，乙○○之辯護人為其所辯之詞，顯屬空泛卸責之詞，難認有據，未能採信。

六、綜上，本件事證已臻明確，未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○等人前開犯行，均堪以認定，應分別依法論科。

七、論罪部分：

（一）新舊法比較：

1.按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決意旨參照）。經查，刑法雖於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，而未○○、申○○、巳○○就事實欄一、（一）所示之犯行，歷經自94年1月間起至95年8月7日止之期間，雖橫跨前開修法前、後，惟渠等犯行係屬接續犯之實質上一罪（詳後述），並於修法後始為終止，依上開說明，應逕適用修正後之刑法，並無新舊法比較問題，合先敘明。

2.查未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○於分別施行如事實欄一、（一）、（二）、（四）至（六）所示之行為後，證券交易法第171條第1項第3款規定曾歷經多次修正，最近一次修正為107年1月31日，將原規定「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」，修正為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」；又第2項則修正文字，將原規定「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」；增訂第3項損害未達5百萬元適用刑法之規定；原第3項關於自首減刑規定，移列同條第4項；原第4項關於自白減刑規定，移列同條第5項；原第5項犯罪所得超額加重之規定，移列同條第6項，並為相關文字修正；原第6項沒收規定，移列同條第7項，並為相關文字修正；另增訂第8項、第9項規定。而上開「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」及第3項之修正，均屬構成要件之限縮，考量上開未○○、申○○、巳○○就事實欄一、（一）所示之犯行；巳○○、甲○○就事實欄一、（二）所示之犯行；壬○○、乙○○、癸○○就事實欄一、（四）至（六）所示之犯行，均致同開公司遭受損害達500萬元。是以，修正後之現行證券交易法第171條第1項第3款、第2項之規定，較有利於被告，自應適用現行之證券交易法第171條第1項第3款規定論處。

（二）法律之適用：

1.按統一發票乃證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，依商業會計法第15條第1款之規定，屬商業會計憑證中原始憑證之一種。商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。又會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳簿者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年台上字第3677號判例意旨參照）。

2.次按證券交易法第179條第1項規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」從文義以觀，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，應指實際行為之負責人而言，參照公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。」（第1項）「公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」（第2項）可見上揭規定所指執行職務，係指基於經理人等身分，執行與其公司業務有關之事務而言（最高法院107年度台上字第1006號判決意旨參照）。經查，同開公司係依證券交易法公開發行股票之上市公司，有同開公司基本資料查詢1紙在卷自明（見原審卷七第31頁），為證券交易法第5條所指之發行人，而於案發之際，未○○、申○○、巳○○分別為同開公司之董事長、經理人，及壬○○、乙○○、癸○○亦均為同開公司經理人。是以，未○○、申○○、巳○○就事實欄一、（一）部分；壬○○、乙○○、癸○○就事實欄一、（三）至（六）部分，均係利用不知情之同開公司會計人員將浮報或虛構之工程款項記載在轉帳傳票上，應依證券交易法第179條之規定處罰。

3.再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335號判決意旨參照）。是在本案事實欄一、（一）所示部分，未○○、申○○、巳○○共同謀議後，由巳○○負責分次取走以前揭不法手段自同開公司套取出之款項，再由申○○負責分次交付與寅○○；事實欄一、（二）部分，巳○○先負責分次向錦億公司負責人拿取現金後，再由甲○○負責分次交付予己○○；事實欄一、（三）至（六）部分，壬○○、乙○○、癸○○共同謀議後，先以不法手段自同開公司套出金錢，再分由癸○○、乙○○向各該廠商拿取上開套出之現金等情，揆諸前揭說明，彼此間皆符合共同正犯之要件。

（三）適用法條：

1.事實欄一、（一）部分：

（1）核未○○、申○○、巳○○此部分所為，均係犯違反證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪；證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實罪；商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪。

（2）未○○、申○○、巳○○對於違背渠等職務之特別背信及帳簿文書記載不實等犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。且未○○、申○○、巳○○更分別與丑○○、亥○○、宙○○、酉○○、丙○○、戌○○間就明知不實事項而填製會計憑證犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應分別論以共同正犯。

（3）未○○、申○○、巳○○就如附表二之二所載，先後所為之特別背信及虛開發票、傳票等行為，時間相近，於行為概念及刑法評價上，均應以接續犯視之，各成立包括一罪。

（4）未○○、申○○、巳○○所犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信；證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實；商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證等罪，皆係利用事實欄一、（一）所示工程之發包、施工機會，為非法取得同開公司資產之階段行為，具有行為局部之同一性，應認屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，故未○○、申○○、巳○○應依刑法第55條之規定，從一重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪處斷。

（5）未○○、申○○、巳○○利用不知情之同開公司財務人員實施上揭犯罪，均應成立間接正犯。

2.事實欄一、（二）部分：

（1）核巳○○、甲○○此部分所為，均係犯違反證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪。

（2）巳○○、甲○○對於違背職務之特別背信行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

3.事實欄一、（三）部分：

（1）核壬○○、癸○○、乙○○所為，均係犯刑法第342條第1項之普通背信罪；證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實罪；商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪。

（2）壬○○、癸○○、乙○○對上揭普通背信及帳簿文書記載不實之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。且壬○○、癸○○、乙○○分別與張煥洲、林文旭就明知不實事項而填製會計憑證犯行間，亦有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。

（3）壬○○、癸○○、乙○○於如附表三之二所載，普通背信及虛開發票、傳票等犯行，時間相近，於行為概念及刑法評價上，均應以接續犯視之，成立包括一罪。

（4）壬○○、癸○○、乙○○所犯刑法第342條第1項之普通背信罪；證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實；商業會計法第71條第1款等罪名，皆係利用事實欄

一、（三）所示工程之發包、施工機會，為非法取得同開公司資產之階段行為，具有行為局部之同一性，應認屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，故壬○○、癸○○、乙○○應依刑法第55條之規定，均從一重之證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實罪處斷。

（5）壬○○、癸○○、乙○○利用不知情之同開公司財務人員實施前揭犯罪，均應成立間接正犯。

（6）起訴意旨雖未論及壬○○、癸○○、乙○○亦涉犯刑法第342條第1項之普通背信罪之罪名，然此部分既與上開帳簿文書記載不實、商業會計法第71條第1款等罪名，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

4.事實欄一、（四）部分：

（1）核壬○○、癸○○、乙○○此部分所為，均係違反證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪；證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實罪；商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪。

（2）壬○○、癸○○、乙○○對於違背渠等職務之特別背信及帳簿文書記載不實之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。且壬○○、癸○○、乙○○與吳鴻明就明知不實事項而填製會計憑證犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。

（3）壬○○、癸○○、乙○○於如附表四之二所載，所為特別背信及虛開發票、傳票等犯行，時間相近，於行為概念及刑法評價上，應以接續犯視之，成立包括一罪。

（4）壬○○、癸○○、乙○○所犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信；證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實；商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證等罪名，皆係利用事實欄一、（四）所示工程之發包、施工機會，為非法取得同開公司資產之階段行為，具有行為局部之同一性，應認屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，故壬○○、癸○○、乙○○應依刑法第55條之規定，從一重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪處斷。

（5）壬○○、癸○○、乙○○利用不知情之同開公司財務人員實施前開犯罪，均應成立間接正犯。

（6）起訴意旨雖未論及壬○○、癸○○、乙○○亦涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信之罪名，然此部分既與上開帳簿文書記載不實、商業會計法第71條第1款等罪名，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

5.事實欄一、（五）部分：

（1）核壬○○、癸○○、乙○○此部分所為，均係違反證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪；證券交易法第179 條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實罪；商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪。

（2）壬○○、癸○○、乙○○對於違背渠等職務之特別背信及帳簿文書記載不實之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。且壬○○、癸○○、乙○○與黃金鐘就明知不實事項而填製會計憑證犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。

（3）壬○○、癸○○、乙○○於如附表五之二所載，所為特別背信及虛開發票、傳票等犯行，時間相近，於行為概念及刑法評價上，應以接續犯視之，成立包括一罪。

（4）壬○○、癸○○、乙○○所犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信；證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實；商業會計法第71條第1款等罪名，皆係利用事實欄一、（五）所示工程之發包、施工機會，為非法取得同開公司資產之階段行為，具有行為局部之同一性，應認屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，故壬○○、癸○○、乙○○應依刑法第55條之規定，從一重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪處斷。

（5）壬○○、癸○○、乙○○利用不知情之同開公司財務人員實施上開犯罪，均應成立間接正犯。

6.事實欄一、（六）部分：

（1）核壬○○、癸○○、乙○○此部分所為，均係違反證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪；證券交易法第179條、第174條第1項第5款之帳簿文書記載不實罪；商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪。

（2）壬○○、癸○○、乙○○對於違背職務之特別背信及帳簿文書記載不實等行為，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。且壬○○、癸○○、乙○○與黃金鐘、吳鴻明、丙○○、林文旭、蘇家庠就明知不實事項而填製會計憑證犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。

（3）壬○○、癸○○、乙○○於如附表六之二所載，所為特別背信及虛開發票、傳票等犯行，時間相近，於行為概念及刑法評價上，應以接續犯視之，成立包括一罪。

（4）壬○○、癸○○、乙○○所犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信；證券交易法第179條、第174條第1項第5 款之帳簿文書記載不實；商業會計法第71條第1款等罪，皆係利用事實欄一、（六）所示工程之施工機會，為非法取得同開公司資產之階段行為，具有行為局部之同一性，應認屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，故壬○○、癸○○、乙○○應依刑法第55條之規定，從一重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪處斷。

（5）壬○○、癸○○、乙○○利用不知情之同開公司財務人員實施上揭犯罪，均應成立間接正犯。

（6）起訴意旨雖未論及壬○○、癸○○、乙○○亦涉犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信之罪名，然此部分既與帳簿文書記載不實、商業會計法第71條第1款等罪名，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

7.巳○○就事實欄一、（一）、（二）部分所犯2罪間；壬○○、癸○○、乙○○就事實欄一、（三）至（六）部分所犯4罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

（四）刑之減輕事由

1.按犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段定有明文。所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述（最高法院100年度台非字第270號判決意旨參照）。次按證券交易法第171條第5項所規定之犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，係指犯該法第171條第1項至第3項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院100年度台上字第862號判決意旨參照）。再按107年1月31日修正前之證券交易法第171條第5項前段原規定，犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。是所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內。經查，就事實欄一、（一）部分，未○○、申○○、巳○○業於偵查中自白，且渠等在此部分之犯罪所得2,818萬4,205元均未由該3人所實際獲得，故應該當上開減刑規定之要件。就事實一、（二）部分，巳○○、甲○○於偵查中已就犯罪事實坦承在卷，僅係認為在法律上不構成犯罪，應屬已於偵查中自白，且渠等在此部分之犯罪所得1,000萬元均未由該2人所實際獲得、保有，故應有上開減刑規定之適用。就事實欄一、（四）至（六）部分，壬○○、乙○○、癸○○於偵查中已就犯罪事實坦承在卷，僅係認為在法律上不構成犯罪，此情應屬已於偵查中自白，且渠等在此等部分之犯罪所得共計為5,996萬6,800元〈事實欄一、（三）至（六）部分之總額6,328萬6,800元扣除事實欄一、（三）部分之332萬元〉，而渠等前已與同開公司達成和解，承諾願將被查獲所餘之4,109萬4,600元交回同開公司，並已履行完畢等情，有同開公司110年2月24日同開（21）管理字第004號函暨所附之董事會議事錄、協商會議紀錄、協議書、銀錢收執據、帳戶明細查詢等件在卷可查（見原審卷八第45頁至第49頁），更於本院審理中，3人再將渠等所實際獲得、保有之其餘犯罪所得各自繳回，有本院111年第108號收據、112年第1號收據、112年第4號收據各1紙在卷可稽（見本院卷四第140頁、第233頁；本院卷五第243頁），是在上揭部分，各應可適用上開減刑規定。至於巳○○雖辯稱：巳○○於偵查中坦承犯行在先，並供出申○○交付款項給寅○○部分之案情，因而查獲其他共同被告，請依證券交易法第171條第5項後段之規定減輕巳○○之刑責云云，然由卷附法務部調查局桃園市調查處103年12月31日園防字第10357578520號函文以觀（見104他字410號卷一第1頁至第10頁），可知桃園市調查處早於103年間即因檢舉人之檢舉，開始偵辦同開公司人員違反證券交易法案，內容更已經敘明同開公司人員在華亞科技廠房案及群創公司竹南廠案中所涉之諸多不法情事，並已提及未○○等人亦涉入其中，因而報請臺灣桃園地方檢察署

等事實，是雖巳○○於日後104年5月19日起之偵查程序中曾自白部分犯罪事實，但尚難認係因巳○○之自白始查獲本案其他正犯或共犯，即未能適用證券交易法第171條第5項後段之規定減刑，故巳○○此部分所辯，顯屬無據，未能採信。

2.未○○、申○○、巳○○於事實欄一、（一）所示部分，因量處之刑度均已逾有期徒刑1年6月，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款之規定，無從依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。

3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。但該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。經查，甲○○前揭特別背信犯行；未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○上揭特別背信、普通背信、帳簿文書記載不實等犯行，均係為了非法取得同開公司之資產，危害同開公司之財產及法律秩序甚鉅，並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上實不足以引起一般同情，且事實欄一、（一）、（二）、（四）至（六）部分已有前述證券交易法第171條第5項前段減輕其刑規定之適用，亦無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，是均無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。

4.按證券交易法第171條或第173條第1項之罪之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1項、第2條第7款固分別定有明文，且上揭規定之立法目的，乃藉刑罰減免之誘因，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其他共同犯罪成員，俾瓦解共犯結構，澈底打擊難以查緝之集體性、隱密性之重大犯罪，通稱「窩裡反條款」，然此規定之適用對象不但須合於該法第2條所定之案件，且須於偵查中翔實供出與該案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯，且其前提要件尚須經檢察官事先同意，由檢察官視案情偵辦進程及事證多寡，衡酌是否有將其轉為污點證人之必要性（最高法院107年度台上字第3337刑事判決意旨參照）。經查，巳○○於104年5月19日在市調處接受詢問時，雖確曾表示願意供出所有案情，並請求轉為污點證人，同日亦在接受檢察官偵訊時，再次表達請求轉為污點證人，嗣經檢察官命具結作證乙節屬實（見104他字410號卷二第169頁、第173頁、第183頁至第184頁），但詳觀上揭過程，僅能得知巳○○雖有單方面表達希望能擔任「污點證人」之意願，惟並無事證可證有檢察官當時於衡酌案情偵辦進程及事證多寡後，認有將巳○○轉為污點證人之必要性，進而已同意巳○○之請求等情事之發生。至檢察官雖有命巳○○於具結後作證，但此顯為檢察官通常在刑事訴訟程序上會採取之一般偵查作為，實未能將此舉恣意擴張解釋成檢察官業已同意巳○○擔任所謂之「污點證人」，故顯不符合上揭須經檢察官事先同意之法定要件，當無證人保護法第14條第1項規定適用之餘地。因此，巳○○及其辯護人所辯：巳○○於104年5月19日在桃園市調處詢問時先表示願意坦白所有案情，並請求轉為污點證人，同日亦在桃園地檢署先向承辦檢察官表達請求轉為污點證人，再依刑事訴訟法規定作證，是請依證人保護法第14條第1項之規定，減輕或免除其刑云云，顯屬無稽，並不足採。

八、上訴之判斷（有罪部分）及量刑部分：

（一）原審為未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○之科刑判決諭知，固非無見。惟查：1.壬○○、乙○○、甲○○於本院審理程序中，終知坦承全部犯行，故渠等之量刑基礎已有所變更，此為原審未及審酌之事由。2.壬○○、乙○○、癸○○於本院審理中，分別主動繳回仍保有之犯罪所得，故渠等之量刑基礎已有所變更，此亦為原審未及審酌之事由。

3.本院認定未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○均有證券交易法第171條第5項減刑規定之適用，原審誤認無從適用，實屬不當。4.本院認定應分別就壬○○、乙○○、癸○○所實際取得、保有之犯罪所得諭知沒收（詳後述），但原審認定無庸諭知沒收，應屬疏漏。5.本院就第三人寅○○、己○○、子○○、辛○○因他人犯罪行為無償取得之犯罪所得分別諭知沒收、追徵（詳後述），但原審認為根本無庸開啟第三人沒收程序，亦有思慮未週之處。6.原審雖認未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○均構成違反證券交易法第171條第1項第2款之犯行，但本院認定渠等之行為，並未致同開公司遭受重大損害（詳後述），與法未符，是無庸論以證券交易法第171條第1項第2款之罪名，此部分應不另為無罪之諭知。

（二）被告上訴意旨部分

1.未○○、申○○上訴意旨略以：未○○、申○○於本案偵查中至審理時，均對本案犯罪事實自白犯罪。申○○已交付2,600萬元與寅○○，且原審判決已經認定未○○、申○○未因本案獲取任何利益，卻仍認定應收犯罪所得，卻為對實際收受本案2,600元萬犯罪所得之寅○○依法宣告沒收，認識用法顯有違誤。其次，原審判決未能依法對寅○○宣告沒收，反而認定寅○○無繳回犯罪所得責任，因此排除為保留犯罪所得、無資力償還款項的未○○、申○○有關證券交易法第171條第1項第5款減刑規定之適用，顯屬違法。因此，請法院依據刑法第57條之規定，分別對未○○、申○○從輕量刑，且未○○年紀老邁，不堪再次入獄，請依證券交易法第171條第1項第5款、刑法第59條規定減輕刑度，給予未○○得易科罰金或社會勞動之刑。至於申○○部分，以其生活狀況而言，亦不宜處以過重之形罰，並依刑法第57條、第59條規定給予自新機會，進而諭知緩刑等語。

2.巳○○上訴意旨略以：就事實欄一、（一）部分，巳○○已經於偵查中自白，且無犯罪所得，應依證券交易法第171條第5項前段規定減輕刑責。又巳○○於偵查中坦承犯行在先，並供出申○○交付款項給寅○○部分之案情，因而查獲其他共同被告，請依證券交易法第171條第5項後段之規定減輕巳○○之刑責。另請依刑法第57條規定給予從輕之刑，並依刑法第59條酌減其刑，再給予緩刑之宣告，以勵自新。其次，就事實欄一、（二）部分，巳○○於97年8月後，已經遭降調為總經理特助，日常均在板橋案場協助，鮮少進入同開公司辦公室，且巳○○並無權限決定公司資金之撥用或回饋金之支付，因此，巳○○主觀上與同開公司高層無犯意聯絡，而巳○○當時受總經理梁興盛指示前往錦億公司取回退貨款交回同開公司，而後公司高層決定如何使用該筆款項，並非巳○○所能置喙，所以巳○○亦無為客觀構成要件行為，況節省5千萬成本一事對於同開公司並無受損。再者，巳○○於104年5月19日在桃園市調處先表示願意坦白所有案情，並請求轉為污點證人，同日亦在桃園地檢署先向承辦檢察官表達請求轉為污點證人，再依刑事訴訟法規定作證，且巳○○供述內容使檢察官得以追訴其他正犯或共犯，是請依證人保護法第14條第1項之規定，減輕或免除其刑，更可以與證券交易法第171條第5項之規定遞減、免其刑。此外，若巳○○不符合證人保護法第14條第1項之規定，亦請法院依刑法第59條之規定酌減其刑等語。

3.壬○○上訴意旨略以：壬○○於偵查之始就已經自白，在歷審法院審理中，亦對於犯罪事實皆不爭執，且已與同開公司以4,109萬4,600元達成和解，業履行完畢，嗣後被告亦將事實欄一、（三）至（六）部分之犯罪所得減去上開和解金額後的餘額，與乙○○、癸○○各繳納739萬7,400元，補足其差額，因此，應能依據證券交易法第171條第5項之規定予以減刑。其次，壬○○所為之各種行為均是為了增進同開公司取得、進行工程案以取得工程款之利益，並非要造成同開公司之損害，且同開公司事實上並沒有因為壬○○之行為造成營業或財務發生困難、重整或減資等使公司受重大損害之情形。再者，請參酌刑法第57條所列各款事由，從輕量刑，並再依據第59條之規定予以減刑，並給予甲○○緩刑之機會等語。

4.乙○○上訴意旨略以：乙○○自偵查起即已坦承全部起訴事實，並於原審中與同開公司達成協議而返還協議款項完畢，日前並再依原審判決認定之全部犯罪所得數額，繳交剩餘之差額款項，請依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑，並依刑法第57條從輕科刑，再請基於刑法謙抑性原則，適用刑法第59條酌量減輕其刑，且依刑法第74條規定諭知緩刑，以啟自新。其次，證券交易法第171條第2款使公司為不利益交易罪或第3款特殊背信罪，除了行為須使公司受有各該損害之客觀構成要件外，在主觀構成要件上，行為人於行為時尚須有造成公司遭受各該損害之故意，始能論以該二罪名。然而，原審判決忽略各該浮報繳回小金庫之工程款其實具有用來為同開公司換取業務利益之代價成本性質，乙○○之所以要特別安排下游廠商將浮報之工程款繳回，並非是要拿來分贓私吞，而是要納入小金庫、收支作帳，以便於支應投標本案四個工程案時所承諾要支付業主人員或仲介人公關費、酬金，及為解決後續履約過程所生工安糾紛之和解金等所需款項。從而，可見各該浮報繳回之工程款，對於同開公司而言，並非有害無利之損害，而同樣是用來換取本案四個工程案順利得標履約之營收獲利所支出之代價成本，所以只要各該繳回小金庫運用之浮報工程款金額，並未明顯高於同開公司藉此換得之本案四個工程案順利得標履約之獲利金額，即亦難謂該浮報工程款之支出已經致使同開公司遭受損害，更遑論說是使同開公司遭受重大損害或500萬元以上損害。是以，由同開公司順利得標本案四工程案並順利履約之營收成果，有顯然高於其他工程利潤率之高額利潤乙節，可認本案行為並未造成同開公司遭受成本顯然高於獲利之損害，自難認定乙○○等三位經理人是基於使同開公司遭受損害之故意而為等語。

5.甲○○上訴意旨略以：甲○○贈與己○○1千萬元一事， 其動機是為了讓同開公司順利完成群創公司竹南廠工程，並非是為了中飽私囊，且確實已經轉交1千萬元與己○○。又甲○○已自白並認罪，更無犯罪所得，請法院適用證券交易法第171條第5項及刑法第59條等規定，准予減刑。此外，甲○○並無犯罪前案紀錄，並願意繳納公益捐，絕無再犯之虞，請給予甲○○改過自新之機會，諭知緩刑等語。

6.癸○○上訴意旨略以：癸○○對事實欄一、（三）至 （六）所示犯行，於偵查中已經坦承不諱，且與同開公司達成和解並已履行完畢，另於本院審理時自動繳交上不則之犯罪所得應有證券交易法第171條第5項前段減刑規定之適用。其次，就事實欄一、（三）所示犯行部分，癸○○雖亦為認罪之陳述，但自量性指標與質性指標綜合判斷，在客觀上難認對同開公司造成之損害已經符合證券交易法「重大性」要件，亦未達特別背信罪之量性指標，應構成刑法第342條之普通背信罪。再者，請法院考量癸○○之犯罪情節、飯後態度、所生危害及犯罪動機與目的，從輕量刑，且給予緩刑告之機會等語。

（三）經查，除有關證券交易法第171條第1項第2款、第3款之認定標準與適用、援引證券交易法第171條第5項前段規定減刑及刑法第74條第1項規定諭知緩刑等部分，為有理由外，被告其餘之上訴意旨均不足採之事實，業據本院在本判決中論述甚詳，且原判決確亦有上開違失，即應由本院予以撤銷改判。

（四）爰審酌未○○、申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○分別身為同開公司之董事、經理人，不思以正當、合法方法執行職務，竟為本案犯行，考量渠等於本案上開犯行時之職務、犯罪計畫中之分工地位、所造成同開公司之損害程度，暨未○○、申○○、巳○○於本院審理時就事實欄一、（一）部分均坦承不諱；甲○○於本院審理時就事實欄一、（二）部分坦承不諱；巳○○就事實欄一、（二）部分，雖坦承客觀行為，惟於本院審理時否認該行為構成犯罪；癸○○於本院審理時就事實欄一、（三）至（六）部分均始終坦承犯行；壬○○、乙○○於本院審理時，就事實欄一、（三）至（六）部分，雖均不爭執所為之客觀行為，但均曾先否認渠等行為構成犯罪，嗣直至本院言詞辯論期日，渠等終知坦承全部罪名，惟另一方面乙○○所委任之辯護人於言詞辯論期日當下，仍持續為其辯稱：乙○○不該當主觀構成要件云云等之犯後態度，暨分別考量被告等人之動機、犯罪手段、參與情節，與渠等之素行、年紀及未○○所自陳：工專畢業，已婚，有兩個成年的子女，目前沒有工作等語（見本院卷二第107頁）；申○○所自陳：雙碩士畢業，已婚，兩個成年兒子，目前在科技公司擔任採購經理（見本院卷三第84頁）；巳○○所自陳：高工畢業，喪偶，有兩個成年的子女，目前沒有工作等語（見本院卷二第107頁）；壬○○所自陳：企管EMBA畢業，已婚，有1個未成年的子女，目前擔任同開公司董事長特助等語（見本院卷二第223頁）；乙○○所自陳：土木研究所在職專班畢業，已婚，有兩個未成年的子女，目前擔任同開公司總經理特助等語（見本院卷二第223頁）；甲○○所自陳：大學畢業，離婚，有兩個成年的子女，目前在大陸地區從事工程方面的工作等語（見本院卷二第107頁）；癸○○所自陳：大學畢業，已婚，有1個成年的子女，目前從事工程業等語（見本院卷二第308頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（被告等人所涉各犯罪事實暨所犯罪名、所處之刑等，詳參附表一所示），並就巳○○、壬○○、乙○○、癸○○等人定其應執行之刑如主文所示。

（五）緩刑宣告部分：

1.按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，此觀刑法第74條第1項規定甚明。次按緩刑之宣告與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

2.經查，巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表5份在卷可稽（見本院卷一第383頁至第390頁、第395頁），是渠等素行堪認良好，且申○○於103年間，雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟經受緩刑之宣告，嗣因緩刑期滿未經撤銷，是其刑之宣告已失其效力，又於103年間因公共危險案件，遭判處有期徒刑2月，嗣於103年6月11日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷一第379頁至第381頁），故其素行尚屬非劣。再衡酌申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○均係為了渠等當下經營或任職之同開公司之業務能順利進行、運轉，始依循不當之陋習一時失慮致蹈法網，是渠等之惡性均實非屬過重，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，清楚明瞭所為實屬違法、不當，不至於再犯，故本院認對上揭人等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰對申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○，均依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，各諭知主文所示之緩刑期間。此外，衡酌申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○在本案的確無視法規，竟為背信等犯行，實已影響法律、交易秩序，是為促使渠等日後能重視法律規範秩序，實質導正渠等之偏差行為，本院認均應各課予申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○一定條件之緩刑負擔，令渠等能從中深切記取教訓以警惕自省，遂依據刑法第74條第2項第4款之規定，諭知申○○、巳○○、壬○○、乙○○、甲○○、癸○○應各應於判決確定日起1年內向公庫支付50萬元、40萬元、200萬元、250萬元、10萬元、180萬元，以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果，並啟自新。

3.末查未○○另因違反證券交易法案件，曾經判處有罪並定應執行刑8年10月確定，前於104年10月14日入監執行，於109年6月12日縮短刑期假釋出監，並付保護管束至113年9月23日乙節，有本院被告前案紀錄表1份可憑（見本院卷一第365頁至第377頁），是未○○既前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，迄今尚未執行完畢，故其自不符合緩刑宣告之要件，附此敘明。

九、沒收部分：

（一）沒收規定之說明：

1.本案被告為事實欄一、（一）至（六）所示之行為後，刑法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。但刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；該新修正之特別法未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

2.又證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。且立法理由明確指出：「刑法沒收新制之犯罪所得範圍較為完整，且刪除追繳及抵償之規定，爰配合修正之；但刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等語，可知基於保護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意讓違反證券交易法之犯罪所得應優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，而非適用刑法相關規定沒收後，再由被害人、第三人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還。由於此屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，自應優先適用之；未予規範部分，則同樣回歸適用刑法沒收新制相關規定。

3.「任何人都不得保有犯罪所得」為刑法沒收新制之基本精神，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，故以「實際合法發還」作為限制沒收或追徵之條件。然前揭修正後證券交易法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473條規定請求。準此，107年1月31日證券交易法第171條第7項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。

4.沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。

5.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5 項、第38條之2第2項分別定有明文。

（二）就事實欄一、（一）部分，未○○、申○○、巳○○取得共計2,818萬4,205元之犯罪所得，而巳○○於調詢、本院審理時均證稱：華亞公司新建工程因虛開發票，自下游廠商取得之款項，係由申○○在臺北市松山區敦化北路台塑大樓內，交予「林先生」（即寅○○，下同）。我是受申○○指示，將2,600萬元分成3至4次交給申○○，由申○○去交給協助同開公司得標華亞公司營造工程案的「林先生」。其中，就晨現公司324萬300元、宇力工程540萬2,250元跟華成公司432萬6,000元的三張支票，我有跟辰○○去華南銀行提領。提領回來後就跟申○○及他母親到台塑大樓，我那時候記得是去理律事務所隔壁的一個台塑公司大樓，去那邊之後我就在外面等，就看著申○○跟他母親拿著裝錢的袋子進去裡面，我有看到一個約60幾歲的「林先生」跟他接洽，我沒有進去，在外面大廳等，過不久他們出來之後，我就跟他們一起回公司等語（見104年他字6597號卷第3頁；104他410卷二第169頁至第170頁；本院卷三第430頁至第431頁；本院卷四第125頁），且申○○亦於本院審理時證稱：交錢給寅○○的部分，確實是有這個事情，第一次是跟母親及巳○○一起去交1,000多萬給寅○○，是當天巳○○交錢給我去的等語（見本院卷四第135頁），均核與未○○於原審審理時所證稱：關於本案交付寅○○活動費用一事，是我跟寅○○洽談的。我指示申○○全權處理，每次要去交付活動費用給寅○○，都是申○○跟寅○○約碰面的時間等語（見原審卷六第44頁至第45頁）；申○○於調詢中所證稱：印象中有一次是巳○○跟朱誠美陪同我，將一筆約1千多萬的現金，在寅○○位於台塑大樓9樓輝達利國際通運股份有限公司的辦公室交給寅○○等語（見104年他6597號卷第40頁）；朱誠美於偵查中所證稱：我於94年好像曾跟申○○到台塑大樓去找過寅○○，但事情都是申○○處理，也只是跟班的等語（見104年他字第6597號卷第55頁）均屬相符，且有扣案之未○○筆記本更記載有「華亞、林（發票）、TKS 、LEE 」等字句可資佐證（見104他6597卷第29頁反面），足見未○○、申○○、巳○○此部分犯罪所得中之2,600萬元均已交予寅○○等情，並非無據。又宙○○、酉○○、丙○○、戌○○就事實欄一、（一）部分，自巳○○處各分得32萬8,125元（計算式：〈540萬2250元+116萬0250元〉X5％=32萬8,125元）、18萬1,440元（計算式：226萬8,000元X8％=18萬1,440元）、10萬4,160元（計算式：130萬2,000元X8％=10萬4,160元）、27萬7,200元（計算式：346萬5,000元X8％=27萬7,200元）等情，為宙○○、酉○○、丙○○、戌○○於原審審理中及丑○○、亥○○於調詢時證述情節相符（見105偵3120卷一第58頁；105 偵3120卷二第179頁反面）。是以，未○○、申○○、巳○○就上開部分，實質上均已未因本案犯罪，保有任何利得，爰不予宣告沒收或追徵。（三）就事實欄一、（二）部分，巳○○、甲○○取得共計1,000萬元之犯罪所得，而本案檢舉人郭東順於調查局詢問時即證稱：巳○○、甲○○向錦億公司所拿取之現金係交予己○○作為回扣款等語甚詳（見104他410卷一第12頁至第17頁），核與巳○○於原審審理時所稱：我第一次拿回300萬元，第二次拿700萬元，我拿回來的錢兩次都有請甲○○簽名我知道這1千萬元是要去交給己○○等語（見原審卷八第28頁至第34頁），及甲○○於調查局詢問時所證稱：我們因為感謝己○○對我們公司的幫助，所以有拿1千萬元給友人代轉，我記得是分兩次，第一次是300萬元，由我單獨前往群創竹南廠交給我的友人再轉交給己○○。第二次是給700萬元，由我跟梁興盛分別開車到同開公司新竹工務所附近碰面，但當天己○○打電話給我說因為開會無法錢來，所以梁興盛就離開，將錢交由我轉交，隔天我就將錢交給友人再轉交給己○○等語（見104他字410號卷五第49頁），均大致相符，足認巳○○、甲○○在此部分均已未因本案犯罪，保有任何利益，爰不予宣告沒收或追徵。（四）就事實欄一、（三）至（六）部份，壬○○、乙○○、癸○○所取得之犯罪所得共計為6,328萬6,800元，但癸○○於原審審理時證稱：我在交付公關費用給子○○之前我就知道有這筆款項要交給子○○，但金額多少我不知道等語（見原審卷四第238頁）；乙○○於調查局詢問時證稱：新世紀貳廠工程案公關費是壬○○去談的，我記得我分別於2012年2月1日及4月1日各拿了150萬元給壬○○去交付等語（見104他410卷三第112頁）；壬○○於調查局及偵查中證稱：新世紀光電也有浮報工程款收取下包回扣，新世紀的公關費用是支付給子○○，但因為時間久遠真的記不起來交付這300萬元之確切時間、地點。我記得本案是分2次交付給子○○，我都是先向乙○○拿取現金後，再撥打子○○行動電話，與子○○約定交付的時間與地點，我再自行開車前往約定地點，沒有他人陪同，再將錢當場交子○○，明確告知子○○金額多少，並向子○○致謝在工程上的協助等語（見104他410卷二第304頁；104他410卷四第38頁至第39頁），且在扣案之收入與支出明細帳中更記載有「2012/2/1及2012/4/1各付了新世紀光電公司某人150萬元 」等字句可資佐證（見104他410卷三第35頁至第36頁），足見壬○○、乙○○、癸○○在事實欄一、（三）此部分犯罪所得中之300萬元已交予子○○之事實。其次，癸○○於偵查時證稱：昱成廠房部分應該有支付回扣因為支出明細表上有但因為時間久了，就算乙○○或壬○○有跟我提過，我也不會去記等語（見104他410卷四第17頁）；壬○○於調查局中證稱：昱成公司興建工程案是我去接洽的，當時辛○○是採購經理，握有本案發包的掌控權，所以在投標前，我就約辛○○到公司裡面的工地角落談話，我向辛○○表示若協助同開公司拿到案子，將會提供100萬元公關費給辛○○，辛○○也表示同意。詳細交錢時間不記得，我記得當時我是打行動電話與辛○○聯絡，並約定在臺北市南京東路與建國北路高架橋附近見面，當天下午我自己開車前往，並下車在路旁等辛○○，我看到辛○○步行過來，就將裝有100萬元的手提紙袋親自交給辛○○，並告知辛○○裡面有100萬元等語（見104他410卷四第51頁至第52頁），且在扣案之收入與支出明細帳中更記載有「2011/12/8收到來自利育公司款項300萬元、2011/12/8收到來自富呈公司款項120萬元、2014年收到來自富呈公司款項280萬元、2014/1/16付給昱呈公司某人100萬元」等字句可資佐證（見104他410卷三第35頁至第36頁），足見壬○○、乙○○、癸○○在事實欄一、（五）此部分犯罪所得中之100萬元已交予辛○○等情，並非無據。再者，張煥洲、林文旭就事實欄一、（三）部分，各分得5萬元、5,600元；吳鴻明就事實欄

一、（四）部分，分得41萬6,000元（計算式：520萬元X8％=41萬6,000元）；黃金鐘就事實欄一、（五）部分，分得56萬元（計算式：700萬元X8％=56萬元）；黃金鐘、吳鴻明就事實欄一、（六）部分，各分得78萬4,000元（計算式：980萬元X8％=78萬4,000元）、215萬7,344元（計算式：2,696萬9,800元X8％=215萬7,344元）等情，為張煥洲、林文旭、吳鴻明、黃金鐘等人於原審審理中陳述在案甚詳（見104偵14016卷一第174頁、第185頁至第186頁、第202頁、第236頁；104偵14016卷三第76頁、第79頁反面；104年他410卷一第296頁、第303頁）。另考量壬○○、乙○○、癸○○業已與同開公司達成和解，承諾同開公司取回遭發現尚留存之4,109萬4,600元等情，有同開公司110年2月24日同開（21）管理字第004號函暨所附之董事會議事錄、協商會議紀錄、協議書、銀錢收執據、帳戶明細查詢等資料在卷可查（見原審卷八第45頁至第49頁），進而由時間序及金額綜合以觀，可推知前揭所餘4,109萬4,600元應係事實欄一、（六）所示犯罪所得之一部應屬無疑。是以，扣除張煥洲、林文旭、吳鴻明、黃金鐘各自所分得之部分及第三人子○○、辛○○分別獲取之部分犯罪所得後，在事實欄一、（三）、（四）、（五）、（六）部份，壬○○、乙○○、癸○○3人本共同保有犯罪所得各為26萬4,400元、478萬4,000元、544萬元、373萬856元，再以三人平分之方式估算後（元以下四捨五入），在前揭各部分，本院依法應各對壬○○、乙○○、癸○○個別予以諭知沒收之金額分均為8萬8,133元、159萬4,667元、181萬3,333元、124萬3,619元。然壬○○、乙○○、癸○○業於本院審理中已各自向本院繳回739萬7,400元等情，有本院111年第108號收據、112年第1號收據、112年第4號收據各1紙在卷可稽（見本院卷四第140頁、第233頁；本院卷五第243頁），是繳回款項之數額均已超過本院對渠等分別諭知沒收犯罪所得之總額，因此均無庸宣告追徵，附此敘明。（五）又按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦應沒收之：1.明知他人違法行為而取得。2.因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。3.犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，刑法第38條之1第2項亦有規定。另按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。第三人未為第1 項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項亦有明文。經查，未○○、申○○、巳○○已將前揭犯罪所得2,600萬元交予寅○○；巳○○、甲○○已將前開犯罪所得1,000萬元交予己○○；壬○○、癸○○、乙○○已將前揭犯罪所得300萬元交予子○○、100萬元交予辛○○等情，業經本院認定係屬實在，是寅○○等人所辯稱：均未曾收取上揭款項云云，均與事實不符，實不足採，且辛○○另雖辯稱：這個採購案的時間點跟他們說交付給我錢的時間點相差3年多，為何要給我錢云云，然如前所述，此部分壬○○等人收取不法所得之時點係自100年12月8日起至於103年間止，因此壬○○等人於103年1月16日始給付雙方約定之100萬元給辛○○，並無不合常情之處，故辛○○此部分所辯，亦難認有理，同不能採信。況若寅○○、己○○、子○○、辛○○收取上揭款項確有其法律上之原因，必定會詳加爭執，但渠等均除空言否認有收到上揭各筆款項外，始終未曾提及收取款項之理由，益徵渠等均係無償或以顯不相當之對價取得前揭款項。從而，本院認應依法對第三人寅○○、己○○、子○○、辛○○所取得之犯罪所得2,600萬元、1,000萬元、300萬元、100萬元，分別依法諭知沒收、追徵。

十、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨雖另略認：  1.就事實欄一、（一）2部分，未○○、申○○、巳○○共同基於意圖為寅○○之利益而違背職務、非常規交易及違反證券交易法第174條第1項第5款傳票內容為虛偽記載之犯意聯絡，由巳○○要求下游承攬華亞公司新建廠房案鋼筋綁紮工程之廠商宇力工程行負責人宙○○，配合將宇力工程行所承攬工程之總工程款金額虛偽墊高，並承諾支付發票金額之5％（含營業稅及相關稅費）予宇力工程行，宙○○為求工程款項請款順利，明知簽約金額超過真實施工之工程款，竟與未○○、申○○、巳○○基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，虛偽製作以同開公司為買受人、發票金額為433萬3,350元、開立日期為95年1月6日、發票號碼KU00000000號、銷售額412萬7,000元、稅額20萬6,350元之不實發票1紙（即如起訴書附表一編號2之1所示，下稱起訴書附表一編號2之1發票）予同開公司。俟巳○○亦明知上開發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍基於基於違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作科目名稱為「在建工料」金額不實之轉帳傳票會計憑證（日期：95年1月10日、傳票編號：000011號，即如起訴書附表一編號2之1 所示，下稱起訴書附表一編號2之1傳票），以支票方式核撥此部分虛增之工程款，巳○○再指示宙○○於面額為433萬3,350元、支票號碼：RC0000000號、受款人：宇力工程行、發票日為95年1月12日之支票1紙（即如起訴書附表一編號2之1所示，下稱起訴書附表一編號2之1支票）背書後交還，隨後由巳○○親自或透過午○○指示不知情同開公司員工辰○○，於94年1月12日後某日，持該支票赴華南商業銀行所屬不詳分行提示兌現，兌得現金433萬3,350元後交由巳○○保管。另宙○○於95年2月間以驪佳公司之名義與同開公司簽訂合約，實際工程款項僅300萬元，惟因巳○○要求宙○○配合虛偽墊高工程款項，宙○○又承前填製不實會計憑證之犯意，另以驪佳公司名義虛偽製作以同開公司為買受人、發票金額為325萬9,420元、開立日期為95年2月17日、發票號碼KU00000000號、銷售額604萬9,552元、稅額30萬2,478元之不實發票1紙（即如起訴書附表一編號3之2所示，下稱起訴書附表一編號3之2 發票）予同開公司，俟巳○○亦均明知該發票之銷售日期及金額均屬不實，仍承前違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作科目名稱為「在建工料」、「保留應付帳款」金額不實之轉帳傳票會計憑證（日期95年2月20日、傳票編號：000008號，即如起訴書附表一編號3之2所示，下稱起訴書附表一編號3之2傳票），以支票方式核撥此部分虛增之工程款，巳○○再指示宙○○於面額為625萬9,420元、支票號碼：SC0000000號、受款人：驪佳公司、發票日為95年2月20日之支票1紙（即如起訴書附表一編號3之2所示，下稱起訴書附表一編號3之2支票）背書後交還，隨後指示不知情之地○○於95年2月20日持該支票赴華南商業銀行南京東路分行辦理提示兌付，該支票款項除300萬元轉帳匯入宇力工程行員工姚文節設於玉山商業銀行林口分行0000000000000號帳戶並扣除匯費40元，餘325萬9,380元由地○○交付予巳○○。因認未○○、申○○、巳○○此部分涉犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易、同條項第3款之特別背信及同法179條第1項、第174條第1項第5款傳票內容不實及商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證等罪嫌。  2.就事實欄一、（一）3部分，巳○○明知未經華成公司負責人亥○○之同意，基於行使偽造私文書之犯意，擅自偽刻華成公司之大、小章後，蓋用在發票人為同開公司、付款人為華南商銀仁愛路分行，發票日期為95年1月17日、票號RC0000000號，金額432萬6,000元支票（即起訴書附表一編號4所示，下稱RC 0000000號支票）背書人欄，偽造完成表示華成公司同意轉讓，該支票權利並擔負票據責任之私文書1紙，再透過午○○指示不知情之辰○○於95年1月17日持票至華南商業銀行仁愛路分行提領現金432萬6,000元，再交予巳○○。因認巳○○此部分涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌。

3.就事實欄一、（一）部分，未○○、申○○、巳○○共同基於使同開公司為不利益交易，且不合營業常規之犯意聯絡，為上揭犯行；就事實欄一、（三）至（六）部分，壬○○、癸○○與乙○○均共同基於使同開公司為不利益交易，且不合營業常規之犯意聯絡，為上揭犯行。因認未○○、申○○、巳○○、壬○○、癸○○、乙○○就上揭部分，均涉犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪嫌。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。（三）訊據未○○、申○○、巳○○均堅詞否認有何上開公訴意旨（一）1、部分犯行，均辯稱：上開公訴意旨（一）1 、部分均有實際施作，僅係因監督付款之關係，即由上游之同開公司代為兌領上開支票之工程款後，代下游包商支付工程款之情形等語。而就上開公訴意旨（一）2、部分，巳○○亦堅詞否認有何此部分偽造文書之犯行，辯稱：上開支票背書所蓋用之華成公司大、小章係華成公司負責人亥○○之胞妹天○○所使用，我並沒有盜刻印章，該支票背書係天○○在支票上蓋章等語。經查：  1.就起訴書附表一編號2之1部分，宙○○於原審審理中證稱：該部分款項確實有實際施作，係監督付款的方式支付等語（見原審卷六第216頁至第231頁、第233頁至第235億），且有宇力工程行開立之發票、付款明細、工資明細表、林口機械起重工程有限公司請款明細表、吊車作業簽單、未繳費明細表、餐券、背心領用憑證、請款明細單、吊車簽單等件在卷可稽（見原審卷二第32頁至第102頁），而上開單據所載工程總金額加營業稅後，數額即與如起訴書附表一編號2之1所載金額433萬3,350元相符，應認該部分工程確有施作。次查，就起訴書附表一編號3之2部分，同開公司與驪佳公司簽訂之鋼筋綁紮工程總金額為672萬1,725元，依合約保留工程款10％後，金額為604萬9,552元，加計5％營業稅，並扣除之退貨折讓8萬8,200元及其稅費4,410元，即為如起訴書附表一編號3之2所示之支票面額工程款625萬9,420元等情，此情核與宇○○、宙○○於原審所為之證述情節相符，且有付款計價單、供應商施工/ 材物料驗收檢驗表、轉帳傳票、統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單等件在卷可稽（見原審卷三第46頁至第51頁），足見未○○、申○○、巳○○此部分所辯並非無據，即公訴意旨認此部分工程未實際施作，應有誤會。  2.又就上開公訴意旨（一）2、部分，亥○○、天○○於原審審理中均證稱：RC0000000 號支票背書部分所蓋之華成公司大、小章係華成公司所使用之印章等語甚明（見原審卷七第274頁至第297頁），再參諸天○○曾在載有：「茲收到同開科技工程股份有限公司新台幣肆佰參拾貳萬陸仟元整」之簽收單上簽署「亥○○」等情，為天○○於審理中所坦認，並有簽收單1紙在卷可稽（見105年度偵字第3120號卷五第132頁），而該簽收單之金額即與如RC0000000 號支票面額相同，核與巳○○所辯：該簽收單係表示華成公司收受RC0000000號支票之意等情相符，況亥○○業於原審審理中證稱：開立金額為432萬6,000元之發票予同開公司，惟實際上並未施作等情甚詳（見原審卷七第280頁至第295頁），衡情巳○○實無再偽刻華成公司大、小章或盜蓋印文在前開支票背書人欄之必要，是此部分既存有合理懷疑，自難認巳○○有何行使偽造私文書之犯行。（四）按證券交易法第171條第1項第2款構成要件所稱之「非常規交易」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。此與所得稅法第43條之1規定之「不合營業常規」，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機關得將交易價格調整，據以課稅；公司法第369條之4、第369條之7規定之「不合營業常規」，重在防止控制公司不當運用其控制力，損害從屬公司利益，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋庸為一致之解釋（最高法院98年度台上字第6782號判決意旨參照）。又證券交易法第171條第1項第2款之罪，所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害（最高法院104年度台上字第1614號判決意旨參照）。證券交易法第171條第1項第2款使公司為不利益交易罪，係刑法詐欺及背信犯罪之特別立法，乃針對嚴重影響公司及投資人權益之惡性重大不法交易，基於保護廣大投資大眾目的，於民國93年4月28日修正公布時，將原致公司遭受「損害」之規定，修正為致公司遭受「重大損害」為其結果要件，性質上屬實害結果犯，倘公司所遭受「損害」程度未達重大，即無成立同條第2項加重犯罪之餘地；而損害是否「重大」之認定，應以受損害之金額與該公司之規模（例如公司年營業額及公司資產等）加以比較，以衡量其重大損害程度（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資等情形）。有罪判決書，對於此項「重大損害」結果要件之具體事實，不僅須詳加認定記載明白，且須說明其憑以計算之依據及理由，方足資以論罪科刑（最高法院109年度台上字第2792號判決意旨參照）。經查，未○○、申○○、巳○○就事實欄一、（一）所示部分，所為不利益同開公司之不合營業常規交易，共計導致同開公司受有2,818萬4,205元之損害；壬○○、癸○○、乙○○就事實欄一、（三）至（六）所示部分，所為不利益同開公司之不合營業常規交易，分別導致同開公司受有332萬元、520萬元、700萬元、4,776萬6,800元之損害，業如前述，本院審酌上開損害雖確造成同開公司之損失，導致營業利益上之減損，然同開公司於94年度、95年度之年營業收入分別為26億3,425萬2,000元、21億3,309萬9,000元；同開公司於100年度、101年度、102年度、103年度之年營業額分別為11億3,752萬5,000元、11億3,453萬2,000元、6億6,067萬3,000元、11億7,113萬4,000元等情，有同開公司94年度、95年度、100年度至103年度之損益表各1份可參（見原審卷十第209頁；原審卷十一第6頁；原審卷十二第6頁、第42頁反面、第90頁、第138頁）。進而，就事實欄一、（一）部分，未○○、申○○、巳○○所造成同開公司之損害，占同開公司94年度營業收入約1.07％及95年度營業收入約1.32％，難認會因此造成同開公司之營業或財務發生困難；就事實欄一、（三）部分，壬○○、癸○○、乙○○所造成同開公司之損害，占同開公司100年度營業收入約0.292％及101年度營業收入約0.293％，並不會因此造成同開公司之營業或財務發生困難；就事實欄一、（四）部分，壬○○、癸○○、乙○○所造成同開公司之損害，占同開公司100年度營業收入約0.457％及101年度營業收入約0.458％，亦不會因此造成同開公司之營業或財務發生困難；就事實欄一、（五）部分，壬○○、癸○○、乙○○所造成同開公司之損害，占同開公司100年度營業收入約0.615％及103年度營業收入約0.598％，實不會因此造成同開公司之營業或財務發生困難；就事實欄一、（六）部分，壬○○、癸○○、乙○○所造成同開公司之損害，占同開公司101年度營業收入約4.21％及103年度營業收入約4.07％，同難認會因此造成同開公司之營業或財務發生困難。綜上可知，未○○、申○○、巳○○就事實欄一、（一）部分；壬○○、癸○○、乙○○就事實欄一、（三）至（六）部分，分別所為之交易，雖確實有造成同開公司之損失，但均難認定為重大損害，是均未能以證券交易法第171條第1項第2款之罪相繩。（五）綜上，上揭各部分本均應為無罪之諭知，惟檢察官認為未○○、申○○、巳○○就上揭公訴意旨（一）1部分所為，與本院認定未○○、申○○、巳○○有罪之事實欄一、（一）部分，有接續犯之事實上一罪關係。其次，檢察官認為巳○○就上開公訴意旨（一）2部分所為，亦與本院認定巳○○有罪之事實欄一、（一）部分，有想像競合之裁判上一罪關係。再者，檢察官認為未○○、申○○、巳○○、壬○○、癸○○、乙○○就上開公訴意旨（一）3部分所為，亦分與本院認定未○○、申○○、巳○○有罪之事實欄一、（一）部分；壬○○、癸○○、乙○○有罪之事實一、（三）至（六）部分，均有想像競合之裁判上一罪關係。是以，本院均不另為無罪之諭知。乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：（一）同開公司係經主管機關及臺灣證券交易所股份有限公司核准上市集中買賣股票，為證券交易法所稱之發行人。被告丁○○於94年至96年間擔任同開公司執行長及被告午○○歷任同開公司財務經理及財務協理，渠等明知均為同開公司之經理人，而丁○○與未○○、申○○於94年間同開公司承攬華亞公司新建廠房案期間，以支付居間與台塑集團協調之寅○○酬庸為名，竟指示午○○及巳○○，接續使同開公司為下列不利益，且不合營業常規交易。丁○○、午○○遂與未○○、申○○、巳○○共同意圖為寅○○之利益而違背職務、非常規交易及違反證券交易法第174條第1項第5款傳票內容為虛偽記載之犯意聯絡，而為以下行為：  1.巳○○要求晨現公司負責人丑○○配合將晨現公司所承攬工程之總工程款金額虛偽墊高，並承諾支付發票金額之8％（含營業稅及相關稅費）予晨現公司，丑○○為求工程款項請款順利，明知簽約金額超過真實價格，竟仍基於填製不實會計憑證之犯意，虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號1所示之不實發票予同開公司。俟午○○及巳○○均明知如附表二之二編號1所示發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍基於違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號1所示之科目名稱為「在建工料」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分虛增之工程款後，巳○○再指示丑○○在支票背書後交還，隨後即由巳○○於94年12月9日親自前往華南銀行仁愛路分行提領現金702萬405元，復透過午○○指示不知情之同開公司員工辰○○於95年1月17日持前述支票前往華南商業銀行仁愛路分行提領現金324萬300元，再交付未○○或午○○。  2.巳○○要求宙○○配合將宇力工程行所承攬工程之總工程款金額虛偽墊高，並承諾支付發票金額之5％（含營業稅及相關稅費）予宇力工程行，宙○○為求工程款項請款順利，明知簽約金額超過真實施工之工程款，竟仍基於填製不實會計憑證之犯意，虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號2所示、起訴書附表一編號2之1發票等不實發票予同開公司。俟午○○與巳○○亦明知上開發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍基於違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號2所示、起訴書附表一編號2之1傳票等金額不實之轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分虛增之工程款，巳○○再指示宙○○於支票背書後交還，隨後由巳○○親自或透過午○○指示不知情同開公司員工辰○○，分別於94年1月12日後某日、95年1月17日，各持前述2張支票赴華南商業銀行所屬不詳分行提示兌現，金額共計973萬5,600元，兌得現金均交由巳○○保管。另宙○○於95年2月間以驪佳公司之名義與同開公司簽訂合約，實際工程款項僅300萬元，惟因巳○○要求宙○○配合虛偽墊高工程款項，宙○○又承前填製不實會計憑證之犯意，另以驪佳公司名義虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號3所示、起訴書附表一編號3之2發票等不實發票予同開公司，俟午○○與巳○○亦均明知上開發票之銷售日期及金額均屬不實，仍承前違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號3所示、起訴書附表一編號3之2傳票等金額不實之轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分虛增之工程款，巳○○再指示宙○○在該2張支票背書後交還，隨後指示不知情之地○○於95年2月20日持前述2張支票赴華南商業銀行南京東路分行辦理提示兌付，前述2張支票款項除300萬元轉帳匯入宇力工程行員工姚文節設於玉山商業銀行林口分行0000000000000號帳戶，所餘441萬9,630元（計算式：441萬9,670元-前開匯費40元）由地○○交付予巳○○。  3.巳○○要求華成公司負責人亥○○配合虛偽不實交易，並承諾支付發票金額之8％（含營業稅及相關稅費）予華成公司，亥○○為求工程款項請款順利，明知未實際施作附表二之一編號4部分，竟仍基於填製不實會計憑證之犯意，虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號4所示之不實發票予同開公司。俟巳○○與午○○亦均明知如附表二之二編號4所示發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍基於違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號4所示之科目名稱為「在建工料」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分虛增之工程款，亥○○取得該支票即透過同開公司不詳人員轉交巳○○，詎巳○○擅自偽刻華成公司之大、小章後，蓋用於該支票背書人欄，偽造完成表示華成公司同意轉讓該紙支票之權利並擔負票據責任之私文書1紙，再透過午○○指示不知情之辰○○於95年1月17日持票赴華南商業銀行仁愛路分行提領現金432萬6,000元，再交付予巳○○。  4.巳○○要求被告即安利企業社負責人酉○○，配合為虛偽不實交易，並承諾支付發票金額之8％（含營業稅及相關稅費）予安利企業社，酉○○為求工程款項請款順利，明知並未實際施作附表二之一編號5部分，竟仍基於填製不實會計憑證之犯意，虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號5所示之不實發票予同開公司。俟午○○與巳○○亦均明知如附表二之二編號5所示發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍基於違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號5所示之科目名稱為「在建工料」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分虛增之工程款，巳○○再指示酉○○在該張支票背書後交還，隨後指示不詳人員持前述支票赴華南商業銀行南京東路分行提領現金226萬8,000元，再交付予巳○○。  5.巳○○要求永錠公司負責人丙○○配合將永錠公司所承攬工程之總工程款金額虛偽墊高，並承諾支付發票金額之8%（含營業稅及相關稅費）予永錠公司，丙○○為求工程款項請款順利，明知簽約金額超過真實價格，竟仍基於填製不實會計憑證之犯意，虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號6所示之不實發票予同開公司。俟午○○與巳○○亦均明知如附表二之二編號6所示發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍基於違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號6所示之科目名稱為「在建工料」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分虛增之工程款，巳○○指示丙○○在支票背書後交還，再交由不詳人員持前述支票前往華南商業銀行南京東路分行提領現金130萬2,000元再交付予巳○○。  6.巳○○要求永鉅公司負責人戌○○配合為虛偽不實交易，並承諾支付發票金額之8％(含營業稅及相關稅費) 予永錠公司，戌○○為求工程款項請款順利，明知並未實際施作附表二之一編號7部分，竟仍基於填製不實會計憑證之犯意，虛偽製作以同開公司為買受人、如附表二之二編號7所示之不實發票 張予同開公司。俟巳○○與午○○亦均明知如附表二之二編號7所示發票之銷售日期及金額均屬不實，竟仍基於違反商業會計法及證券交易法之犯意聯絡，持上開不實發票指示不知情之公司會計部門職員製作如附表二之二編號7所示之科目名稱為「在建工料」金額不實之轉帳傳票會計憑證，以支票方式核撥此部分虛增之工程款，巳○○指示戌○○在該紙支票背書後交還，再交由不詳人員持前述支票前往華南商業銀行南京東路分行提領現金346萬5,000元再交付予巳○○。  7.巳○○與午○○依丁○○、未○○與申○○之指示，共同以上開違背職務行為之方式，使同開公司為不利益之交易，且不合營業常規或為虛偽不實交易，同開公司因而多支付共計3,577萬6,975元之工程款而遭受重大損害。上開款項扣除發票金額之5％至8％退還予上開各公司後，由巳○○分次將共計約2,600萬元款項交付予申○○，再由丁○○與申○○轉交寅○○，其餘款項則不知去向。  8.因認丁○○、午○○均涉犯證券交易法第171條第1項第2 款之使公司為不利益交易、修正前同條項第3款之特別背信及同法179條第1項、第174條第1項第5款傳票內容不實及商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證等罪嫌。（二）癸○○與巳○○、甲○○負責群創公司竹南廠案時，先由甲○○與群創公司工務部經理己○○接洽，嗣順利承攬該工程後，因故變更工程設計，而使工程成本大為降低，己○○未與同開公司重新議價，使同開公司原先向錦億公司簽訂價值2億元之電纜，因變更工程設計後，僅需使用價值1億5,000多萬元之電纜而大符節省成本，癸○○即與巳○○、甲○○共同意圖為己○○不法之利益，均明知同開公司經費支用，均須檢附相關證明文件，按正常核銷程序請款，竟基於違背職務之犯意聯絡，於97年12月25日及98年3月19日在未徵得同開公司同意並開立進貨退出折讓單下，即與錦億公司總經理張博超協議將同開公司原進貨價值1,000萬元之電纜線退運寄庫予錦億公司，錦億公司再辦理退貨退還現金，以此方式為違背其等職務之行為。巳○○復於不詳時間，2次親自前往錦億公司向張博超個人領取共計1,000萬元現金，先交由不知情之午○○暫存放在同開公司保險箱內，再由甲○○分別交付300萬元及700萬元現金予己○○。因認癸○○涉犯修正前證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除(最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例要旨參照)。

三、丁○○部分：（一）公訴意旨認丁○○涉有上開罪嫌，無非係以未○○、丁○○、申○○於調詢及偵查中之供述，認定丁○○曾2次陪同申○○將總計2,600萬元之款項交予寅○○，故其與未○○、申○○及巳○○就事實欄一、（一）部分有犯意聯絡及行為分擔等情為其主要論據。（二）訊據丁○○堅詞否認有何上開犯行，辯稱：自從未○○入主同開公司後，我的職務調整為執行長，但實際上沒有任何實權，亦未與未○○、申○○等人謀議支付寅○○費用之事，我雖然在申○○之請求下，曾陪同與寅○○見面2 次，但申○○並未提及此行目的，當面所談內容亦無涉及報酬或給付費用之事，對於該款項之來源並無所悉亦無參與等語。（三）經查，未○○於原審審理中證稱：要給寅○○活動費用一事，是我去跟寅○○談的，我後來只有交代申○○去執行，並沒有交代丁○○去籌措或交付費用，至於申○○如何執行我不清楚，事後申○○有跟我說帶一個公司高級、資深的同事一起去交錢等語（見原審卷六第41頁至第47頁），且申○○於原審審理中亦證稱：給付寅○○的活動費是未○○去跟寅○○洽談。丁○○陪我去交付活動費2 至3次，我沒有跟丁○○說明前往的目的，見到寅○○時，大部分是寒暄，交付東西之後就會離開，現金裝在手提紙袋裡，沒有現場清點，也沒有討論到交付活動費的話題，丁○○也沒有詢問交付的物品為何。就我所知，丁○○沒有參與交付介紹費的事情等語（見原審卷六第48頁至第67頁），是依未○○、申○○上揭證述，可知丁○○對於交付活動費予寅○○一事，並未受未○○之指示參與本件任何構成要件行為，且於陪同申○○前往與寅○○見面時，申○○亦未曾向丁○○提及交付款項之事，更在渠等談話之過程中，亦無提及此事，故本院認不能僅以申○○於交付寅○○款項之時，曾帶同丁○○一同前往乙事，即認丁○○必有與未○○、申○○、巳○○有何犯意聯絡或行為分擔。四、午○○部分：（一）公訴意旨認午○○涉犯上開罪嫌，無非係以巳○○、午○○於調詢及偵查中之供述；辰○○於調詢及偵查中之證述；RC0000000號支票影本等件，認定午○○知悉上開部分之工程均未實際施作，仍指示不知情之公司會計製作不實之轉帳傳票會計憑證，並指示不知情之辰○○前往提領現金等情為其主要論據。（二）訊據午○○堅詞否認有何上開犯行，辯稱：未○○、申○○、巳○○都沒有告訴我要配合開立不實轉帳傳票，套取公司現金之事，我完全是依照工地提出的廠商領款發票及經過申○○簽核的請款申請單，審核後開立支票。我沒有指示辰○○拿支票去提領現金等語。（三）經查，巳○○於原審及本院審理時一致證稱：同開公司開給廠商的工程款支票，除了本案要交給寅○○之款項之外，還有因為「監督付款」之原因會取消禁止背書轉讓，通常情況是因為當時工地出很多狀況，有一個廠商倒掉，之後我們找協力廠商進來幫忙，協力廠商會要求要現金，那個部分就會去申請取消禁背，就是除了1月17日的這三張支票之外，其他也有這種類似監督付款的情形，會有取消禁背的情形。如有取消禁止背書轉讓的需求，我會跟財會部門申請，但忘記有沒有跟午○○講過。我也沒有跟午○○講過要由誰把支票款項領出來或款項之用途。同開公司之支票開出來之後，正常流程是廠商去公司領支票，因為那時候工地有很多廠商急著要用錢的部分，會申請塗消禁背，廠商就直接可以拿到票。有特殊狀況的會取消禁背。塗銷禁背都是要有個簽呈的流程，就是塗銷禁背的單子是附在請款的單子裡面回公司後，副總要簽名，總經理簽名，然後才交給財務部等語（見原審卷六第75頁至第84頁；本院卷四第129頁至第130頁、第132頁至第133頁），再參諸申○○於原審審理中所證稱：支票如果要取消禁止背書轉讓，會計與財務部門都按照申請單申請的事項來開立發票與準備用印，午○○不會單獨個別請示，而塗銷禁止背書轉讓的支票應該是不會交給午○○，我也沒有跟午○○提到要支付業主介紹費的事，且如果廠商因周轉需要或工地要求對下包進行監督付款，都有可能塗銷支票的禁止背書轉讓等語（見原審卷六第58頁至第67頁），是依巳○○、申○○上揭證詞，可知午○○未曾自巳○○、申○○處得知工程未實際施作而開立支票及不實轉帳傳票，進而套取同開公司款項之事，又因塗銷支票禁止背書轉讓之記載，既尚有因同開公司下游廠商周轉或監督付款之情形而有必要，則未必與本案有何關連，自難據塗銷支票禁止背書轉讓乙節便認定午○○必與未○○、申○○、巳○○有何犯意聯絡存在。此外，巳○○雖曾於調詢時證稱：午○○於塗銷支票禁止背書轉讓記載，會跟申○○求證，塗銷之後，再將支票交給我等語（見104他字410號卷二第170頁），惟巳○○於原審審理時卻改證稱：我其實不確定塗銷禁止背書轉讓是誰在處理，我只是猜想午○○會向申○○求證，也可能是事後我跟午○○有談論過這件事，記憶有些混淆等語（見原審卷六第85頁至第86頁），即難執巳○○上開證詞，而對午○○為不利之認定。（四）至同開公司之出納辰○○雖曾持同開公司開立予晨現公司、宇力工程行及華成公司如起訴書附表一編號1之2、2之2、4所示之支票，於95年1月17日前往華南商業銀行兌現等情，有全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果1份在卷可稽（見105年度偵字第3120號卷一第60頁至第61頁），然辰○○於調詢、偵查及本院審理中證稱：同開公司是一間大公司，流程是一關一關的，我是拿到支票或是薪資轉帳，我就交給銀行，比如薪資轉帳的資料我就交到銀行去，如果是支票要我領現出來，我就去領現。這3張支票是誰交給我，領回款項後交給誰，我沒有印象了。如果按照公司通常工作程序，支票是主管即午○○交給我，兌現後會再將款項交給午○○。同開公司三張支票我沒有印象是不是午○○拿給我做提示，老闆叫我去提示也可以，我會認為是午○○交給我，是因為午○○是我的主管，我在公司才短短5、6個月，我怎麼會記得這些事情，因為是每天日常的工作，不會記錄它，我領出來的錢不是交給老闆就是交給財務部，實際上交給誰我真的不記得了，不確定交給誰，這個不能亂講，我根本一點記憶都沒有了。是否是申○○叫巳○○陪我去領錢，我不記得了，的確時間太久了。跟巳○○一起去領錢是有可能，可能金額比較大，他們怕危險。我是申○○他們帶進同開公司的，是詹太太介紹我這份工作的等語（見104年度他字第410號卷二第1頁至第5頁、第11頁至第13頁；本院卷二第413頁至第414頁、第417頁至第418頁；本院卷三第418頁、第424頁至第426頁、第431頁至第42頁），且巳○○於本院審理時明確證稱：就晨現公司324萬300元、宇力工程540萬2,250元跟華成公司432萬6,000元的三張支票，我有跟辰○○去華南銀行提領。因為時間很久，所以我在調查局時是說沒有印象，後來因為我有看到廠商簽收單三張，其中兩筆金額都是300多萬元很接近，當時我怕弄錯，上面我的筆跡有寫是哪一家公司，我有在上面註明華成公司，我看到這個的時候，才想起來這三張支票是當時總經理申○○帶去華亞工地給我，請廠商來做簽收領取，我在華亞工地親自拿給讓廠商簽收，之後再交還給我，我把支票帶回公司交還申○○，帶回公司當下，我也不曉得總經理會找辰○○去提領。當天申○○就派我跟辰○○一起去華南銀行提領，因為一個女生去提領這麼多錢有危險，我記得很清楚是因為我臨時接到這個命令要跟辰○○一起去領的時候，我借了一個背包，那個背包裝得滿滿的，大概是1,200萬元左右，當時華南銀行經理還叫我能不能不要提領現金，他願意幫我免費匯給廠商，我說就是要現金，因為我記得當時快過年了，我把他們的新鈔都領光了，所以我才有這樣的印象在。94年4、5月間申○○、未○○入主同開公司，因此他們對同開公司的員工沒什麼信任度，辰○○是他們帶來的人，需要由我來保護受他們信任的人，才會派我去陪辰○○提領，午○○沒有參與上揭過程。提領回來後就跟申○○及他母親到台塑大樓，我那時候記得是去理律事務所隔壁的一個公司，去那邊之後我就在外面等，就看著申○○跟他母親拿著裝錢的袋子進去裡面，我有看到一個約60幾歲的人跟他接洽，我沒有進去，在外面等，過不久他們出來之後，我就跟他們一起回公司等語（見本院卷三第430頁至第431頁；本院卷四第125頁至第128頁）；申○○亦於本院審理時證稱：有可能是我指示辰○○等語（見本院卷三第433頁），是細繹辰○○之證詞，可知辰○○始終確實一再證稱其對於上開3張支票自何人處取得，兌現後將款項交予何人均不清楚，則能否遽認午○○確有經手上開3張支票實非無疑，且巳○○亦坦認：該等支票是申○○命其與辰○○一同至華南銀行取款，取款後再交與申○○，午○○並未參與上情等節，是辰○○之證詞尚難作為對午○○不利之認定。（五）綜上，午○○與未○○、申○○、巳○○就上開公訴意旨所指之犯行，有無犯意聯絡或行為分擔，實尚存有合理懷疑，即依據卷內現存之證據，實自難認定午○○有為上開犯行。五、癸○○部分：（一）公訴意旨認被告癸○○涉犯上開罪嫌，無非係以巳○○、甲○○、午○○於調詢及偵查中之供述，與張博超於調詢及偵查中之證述等件為其主要論據。（二）訊據癸○○堅詞否認有何此部分之犯行，辯稱：我於群創公司竹南廠案時，是該案工地經理，但我不清楚甲○○、巳○○自錦億公司拿取現金後，交予己○○之事，我也沒有參與此事等語。（三）經查，觀諸巳○○於調詢、偵查及原審審理中，對於此部分犯行之經過，大致均證稱：當時係同開公司總經理梁興盛請我去錦億公司拿取現金共計1,000萬元，拿回後，放在梁興盛的保險箱內，再由梁興盛及甲○○將款項拿去交付予己○○等語（見104偵14016卷三第2頁至第5頁、第239頁至第240頁；原審卷八第24頁至第36頁），而甲○○於調詢、偵查及原審審理中證稱：當時為了酬謝己○○，我分兩次將款項1,000萬元交予己○○，一次是我單獨去，一次是我與梁興盛一起去等語（見104他410卷五第47頁至第57頁、第76頁至第84頁；104偵14016卷四第43頁至第45頁；原審卷四第108頁至第111頁），是由甲○○、巳○○之證述合併觀之，均未見癸○○曾參與本件之謀議或行為分擔。至雖巳○○於偵查中曾一度陳稱：錦億公司的款項是甲○○或癸○○叫我去拿的云云（見104年度他字第410號卷二第226頁至第233頁），惟其於本院審理中亦改證稱：當時係梁興盛指示我去錦億公司拿錢等語甚詳，實難僅以巳○○上開前後不一之陳述，遽為對癸○○不利之認定。又遍觀卷內資料亦未見有何積極證據足資認定癸○○參與此部分之犯行，是難認癸○○有何此部分公訴意旨所指之犯行。六、結論及上訴之判斷（無罪部分）（一）綜上，檢察官所提之積極證據，均不足以證明丁○○、午○○有起訴書犯罪事實欄一、（一）所指之犯行，亦不足證明癸○○有何起訴書犯罪事實欄一、（二）所指之犯行，即丁○○、午○○、癸○○前揭被訴部分，俱尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認丁○○、午○○、癸○○確有檢察官所指上開犯行，揆諸前揭法條規定及說明，自應對丁○○、午○○涉嫌起訴書犯罪事實欄一、（一）部分；癸○○涉嫌起訴書犯罪事實欄一、（二）部分，各為有利於被告之判斷，均為無罪之諭知。（二）原審本於同上之見解，以不能證明丁○○、午○○、癸○○有此部分檢察官所指之犯行，而為丁○○、午○○、癸○○無罪之諭知，其認事用法，核無不合。茲檢察官上訴意旨所指各節，均不足使本院形成丁○○、午○○、癸○○有上揭犯行之確實有罪心