110年度金上重訴字第59號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：111 年 12 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上重訴字第59號上訴人即被告蔡宴溱選任辯護人陳崇善律師李旦律師江俊賢律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金重訴字第23號，中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12567號、第20980號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於有罪部分撤銷。蔡宴溱與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳月。其餘被訴部分無罪。扣案之西元二○一六年四月二十七日投資合作合同沒收。事實一、蔡宴溱（英文名：Angela，暱稱「女神」）自民國103年7月起，在澳門浩天國際控股集團（下稱澳門浩天集團，該集團主席兼任該集團旗下浩天企業管理顧問有限公司【下稱澳門浩天企管公司】負責人呂達豐【對外自稱呂達凱】，另經檢察官通緝中）旗下醫美診所任職，負責店務管理事宜，復於104年間，調任該集團旗下市場部副理，負責投資移民、生物科技與醫美相關業務推廣。嗣澳門浩天集團於103年9月間，來臺投資設立浩天投資顧問有限公司（下稱浩天投顧公司，登記負責人為莊美蘭，其亦為澳門浩天集團之財務主管，浩天投顧公司實際負責人為呂達豐），蔡宴溱則依呂達豐指示為該公司存款帳戶之款項存提及帳務管理。緣呂達豐、莊美蘭自103年2月起，即以澳門浩天企管公司之名義，與其他真實身分不詳之業務人員，在澳門地區共同推廣「B2賭廳投資案」，以澳門賭場之借貸放款為投資標的，投資人需以澳門浩天集團員工或其親友之名義，以最低港幣或人民幣5萬元加入投資，投資期限為60日，每期保證可獲取本金5%、3%之利潤，到期保證返還本金，經換算之投資年報酬率為30% 、18%；嗣於105年3月間，則變更投資案內容，投資期限調整為1年，每月可獲取本金1.5%之利潤，到期保證返還本金，經換算之投資年報酬率為18%，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金顯不相當之紅利，由莊美蘭負責投資帳務及合約相關管理事宜。其後，該集團來臺以浩天投顧公司名義推行上開投資案，臺灣投資者則得以最低新臺幣（以下未註明幣別者同）20萬元或25萬元不等之金額參與上開投資。蔡宴溱則經呂達豐之推介招募，自103年8月起，陸續以如附表編號1所示投資金額自行投資加入前開B2賭廳投資案，而其明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟自斯時起，萌生與浩天投顧公司實際負責人呂達豐、該公司登記負責人莊美蘭共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，於返臺期間以向他人分享投資經驗與心得並提供其集團員工之身分等方式，對外招攬他人得以集團員工親友之名義參與前開「B2賭廳投資案」，而於如附表編號8至17所示初始投資日期之前，直接或間接（指由不知情之人招攬加入投資之情形）招攬如附表編號8至17所示投資人以其親友之名義，陸續以各該附表編號所示投資金額加入上開投資，且依呂達豐之指示，以浩天投顧公司所申設兆豐商業銀行南京東路分行帳號00000000000號帳戶（下稱浩天投顧公司兆豐帳戶）作為收受會員投資款、發放獲利之用，而與呂達豐等人共同非法經營銀行收受存款業務，蔡宴溱以上揭投資案非法吸收之資金如附表編號8至17所示共計3,912萬1,900元。嗣蔡宴溱在其非法經營銀行業務之犯罪尚未被有偵查權之機關或公務員發覺前，主動於105年7月27日前往法務部調查局臺北市調查處，向調查局人員供出上情自首，並接受本件裁判，因而查悉上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。理由甲、程序部分：壹、上訴審理範圍：一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」而依修正理由所載，該條第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。查本案係於110年12月21日繫屬本院（見本院卷一第3頁之收文章戳），並非刑事訴訟法施行法第7條之13所指仍適用修正前規定之案件，即應適用前開修正後刑事訴訟法第348條第2項之規定。二、原審判決就被告蔡宴溱被訴起訴書附表一至三中，除附表編號2至16所示者外之其餘投資人（不含附表編號17之彭淑貞），亦涉犯銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務罪部分，認尚無足夠積極證據證明被告有此部分犯罪，而不另為無罪之諭知（見原審判決第43至46頁），檢察官並未提起上訴，被告亦僅就原判決認定有罪部分上訴（見本院卷一第239頁），則上開原判決不另為無罪諭知部分，依前引刑事訴訟法第348條第2項但書規定，即因未上訴而確定，不在本院審理範圍，先予敘明。貳、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查檢察官起訴書證據清單所引證人即同案被告徐琮傑、證人張峻豪、陳泰宇、周曉芳、林信興、包育丞、陳麗娟、鄒小玲、周沄庭、金文怡、賴豪哲、陳芬梅、陸志鴻、羅文亮、潘奕滕（原名潘辰佳）、楊彥興、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、林菀玲、曾晏瑜、林艷雀、曾昭宗、張雅雯等人於調詢時之陳述，屬被告蔡宴溱以外之人於審判外之陳述，且經其辯護人爭執證據能力（見本院卷一第243頁），復查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，上開證人於調詢時所述，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本案辯護人雖爭執證人於偵查中向檢察官所為證述屬審判外陳述且未經交互詰問而無證據能力（見本院卷一第243頁、第277頁），然證人徐琮傑、陳泰宇、林信興、包育丞、王景暘、周沄庭、潘奕滕、楊彥興、蔡榮展、吳景農等人於偵查中向檢察官所為之證述已依法具結（見A1卷第22至26頁、第36至40頁、第115至118頁；A2卷第101至105頁、第107頁、第114至115頁、第128至130頁；A5卷第37頁反面、第38頁反面至39頁、第43頁、第46頁、第96至98頁；A6卷第149至151頁；A7卷第117至123頁），且於原審或本院以證人身分到庭供被告及其辯護人實施交互詰問而為合法之調查，即已完足為經合法調查之證據，揆諸前揭說明，自具得證明犯罪事實存否之證據適格，應有證據能力。三、按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第1款之公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條第2款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第3款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。亦即該條第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照）。是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第3款概括容許之紀錄文書，均得作為證據（最高法院101年度台上字第4363號判決意旨參照）。再者，基於備忘之目的而製作之文書，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文書本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力，又賦予此種備忘文書之證據能力，應屬刑事訴訟法第159條之4第3款傳聞例外，與同條第2款賦予日常例行性業務製作之文書證據能力，尚有區別（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。經查：㈠、卷附「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案，係法務部調查局臺北市調查處調查官持臺灣臺北地方法院所核發106年度聲搜字第346號搜索票至陳泰宇位於臺北市大安區和平東路處所搜索後，由陳泰宇帶同至其位於同市文山區萬美街另址住處同意搜索而搜得其所保管呂達豐之筆記型電腦內扣得，業據陳泰宇於原審證述甚明（見原審卷二第345頁；後轉存至起訴書證據清單欄編號32之隨身碟內便於查看），並有搜索票、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見A17卷第288頁、第317至322頁），即屬合法取得之扣案物，並經原審列印其內資料後附卷存參（見原審卷一第309至337頁）。㈡、被告於106年5月26日調詢中經提示上開檔案後，供稱：「（經詳視後作答）這份資料應該是莊美蘭做的，因為莊美蘭是浩天集團的財務長，我還在澳門任職時呂達豐就表示若他不在時，相關合約事宜都由莊美蘭負責，這份資料的用途就是供集團記帳及管理合同之用。…『女神』應該是指我。」等語（見A17卷第4頁反面至5頁），是經被告確認後，已可知該份檔案乃係浩天集團財務長莊美蘭所製作，且目的即在於記帳及管理合同，應屬莊美蘭業務上或通常業務過程所須製作之文書，而具有例行、規律之情形，其於完成該記載之際，當不可能預見日後可能被提供作為證據，該檔案並係臺北市調查處調查官就本案執行搜索時所直接扣案，非臨訟而刻意製作，則莊美蘭虛偽記載之可能性甚微，參以其內經列於被告即「女神」業務員項下之客戶（即投資者），如附表編號2至8所示者均與被告具有親屬關係，如附表編號9至17所示者，是由被告之親屬介紹或再輾轉介紹而來（詳後述），均與被告有所關聯，有一定之真實性，可徵該檔案之內容實具有可信之特別情況，是依刑事訴訟法第159條之4第2款、第3款規定，該「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案之文書證據應具有證據能力。四、至其他本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。乙、被訴違反銀行法部分：壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告固坦認其受僱於澳門浩天集團，擔任旗下公司之市場部副理，該集團於上開期間確有規劃、營運前開「B2賭廳投資案」，而其曾依呂達豐之指示，處理浩天投顧公司帳戶內款項進出事宜等事實，惟矢口否認有何違反銀行法犯行，辯稱：針對「B2賭廳投資案」部分，我沒有招攬投資人，沒有參與，我的業務內容跟工作範圍屬性都只有在澳門，我之前是負責醫美的業務，後來被調到市場部，但市場部也沒有涉及賭場投資案這個業務。我的認知這個賭場投資案是內部員工的投資案，是一種員工福利等語。辯護人則為其辯護稱：關於投資案部分，被告並未替澳門浩天集團向不特定人從事招攬投資之行為。依據證人之證詞，潘奕滕、楊彥興等人參與投資，係其等自行上網查詢相關資料，被告並未向他們說明額外的報酬或是紅利，其等也只是閒聊談到。被告至多僅係於家庭聚餐時，私下分享自身投資經歷，本身也是投資受害人等語。二、查被告自103年7月起任職於澳門浩天集團，原先負責澳門醫美診所之店務管理，其後調任該集團旗下公司之市場部副理，負責投資移民、生物科技產品、醫美等相關業務拓展；復於103年9月間，經集團主席呂達豐之指示，回臺協助設立浩天投顧公司，並依指示處理該公司存款帳戶之款項存提及帳務管理，而浩天投顧公司之登記負責人係由澳門浩天集團之財務主管莊美蘭擔任等事實，為被告所坦承（見A18卷第2至4頁、第52至60頁、第70至73頁反面；A4卷第51至56頁反面、第88至90頁；原審卷一第131至136頁、第291至297頁、卷二第412至416頁），核與證人即該集團企業發展部副總裁張峻豪於本院審理時、證人徐琮傑於原審審理時、證人即頌暘法律事務所合署律師王景暘、證人即富葰文化創意有限公司負責人林信興、澳門富葰藝術中心藝術總監包育丞於偵查及原審審理時就此部分所為之證述相符（見A1卷第22至25頁、第115至118頁；A2卷第101至105頁；原審卷二第7至21頁、第285至295頁、第331至341頁），並有澳門浩天集團人員通訊錄、浩天投顧公司於上海銀行、元大銀行、兆豐銀行申設帳戶之開戶申請文件、客戶基本資料、交易明細在卷可稽（見A1卷第100頁正反面；A17卷第162至171頁）。又呂達豐自103年起，以澳門浩天企管公司之名義，在澳門地區推行前揭「B2賭廳投資案」，由莊美蘭負責投資帳務及合約相關管理事宜，而被告則經呂達豐之介紹招攬，陸續以如附表編號1所示投資金額加入上開投資案；嗣浩天投顧公司於103年9 月核准設立後，如附表編號8至17所示投資人於如附表編號8至17所示初始投資時間起，陸續以如附表各該編號所示投資金額參與投資「B2賭廳投資案」，其中如附表編號9至17所示投資人之部分投資款項，均係匯入浩天投顧公司兆豐帳戶，且部分投資人之利潤亦係由上開浩天投顧公司兆豐帳戶轉帳支付等情，亦據被告供承在卷（見A18卷第2至4頁、第52 至60頁、第70至73頁反面；A4卷第51至56頁反面、第88至90頁；A17卷第3至6頁反面；A3卷第209至211頁；原審卷一第131至136頁、第291至297頁、卷二第412至416頁；本院卷二第82頁），且經證人即投資人周沄庭、潘奕滕、楊彥興於偵查及原審、證人即投資人羅文亮、吳景農、蔡榮展、鄭榮傑、賴豪哲、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞於偵查或本院審理時證述甚詳（見A5卷第38頁反面至39頁；A7卷第117至120頁；A2卷第128至129頁反面；原審卷二第249至284頁；本院卷一第448至471頁、卷二第14至36頁、第94至97頁），並有投資合作合同、收據影本、浩天投顧公司之兆豐帳戶交易明細暨電子檔、上開扣案「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案及列印資料、賴豪哲所提台新銀行帳戶、永豐銀行帳戶存摺影本、交易明細存卷可憑（見A1卷第41至42頁反面、第65至67頁；A3卷第7至17頁、第165至183頁；A18卷第25至26頁反面、第95至101頁反面、第108頁正反面、第110至122頁反面、第130至131頁、第134至135頁反面、第137至138頁反面、第148至155頁；A16卷第25至34頁；A17卷第7至8頁反面、第79至80頁反面、第92至93頁反面、第96至98頁反面、第116至117頁反面、第166至171頁反面暨卷附光碟；原審卷一第307 至337頁），是前揭部分之事實，應堪認定。三、本案「B2賭廳投資案」屬於銀行法規範之收受存款行為：㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條之1參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及以收受存款論之「準收受存款」：⑴、所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故有規範之必要。⑵、又所謂以收受存款論之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。㈡、查國內金融機構103至105年間之1年期定存利率約1%至2%間，此為公眾周知之事實，而本案「B2賭廳投資案」之制度設計，其年投資報酬率可達18%至30%不等，明顯較上開利息高出十幾倍以上，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」，甚為明確。四、按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人（最高法院111年度台上字第4094、4095號判決意旨參照）。經查：㈠、介紹投資及提供合約等行為： ⒈證人周沄庭於偵查時證稱：我和母親經常去澳門，被告當時在做醫美，她說她被挖角到澳門，就有個聚會說要不要一起吃飯。我母親的朋友在澳門有賭場，可以讓我等投資，我們就問被告老闆投資利潤為何，因為澳門投資是很普遍的，老闆也有投資賭場，可以放錢借給客人。我有一次與被告吃飯，楊彥興打來的，他就和他的朋友一起來吃飯，當場被告就有向楊彥興及其友人介紹浩天投資，後來楊彥興有跟我說要投資多少，並把錢給我等語（見A7卷第117至120頁）；再於原審審理時證稱：我有參加浩天集團B2賭廳投資案，會知道該投資案是因為我蠻常去澳門，剛好知道被告在澳門工作，我就去找她，被告說她老闆呂先生要招待吃飯，吃飯過程中老闆就有說到他們公司有做賭廳放款，可以賺利潤。103年間，我與被告、潘奕滕、楊彥興等人有聚餐一次，聚餐之前，潘奕滕、楊彥興與蔡宴溱並不認識，是因為我在澳門聽過這件投資案後就蠻有興趣，我想知道後續，就問被告內容，想瞭解他們公司是否正派、有沒有規模。也因為我跟楊彥興蠻常聊天，聚餐前就有跟他提到投資這件事，楊彥興就說他想瞭解看看，就順便把楊彥興找來。我在聚餐前，應該就有投資澳門，後來他們來臺灣設立分公司，才有投資臺灣。聚餐後我有再增加投資，因為是2個月1期。被告說他們公司B2投資案是2個月3%利潤。換約的部分，我會請被告幫忙，被告有拿過合約給我。我是先問被告自己有無投資，被告說她有投資，我問她怎樣領到錢、她放多少等，我聽完她分享才做第一筆投資，在澳門付款。楊彥興、潘奕滕的款項是我帶現金去澳門，或者是我去澳門賭錢時，可以先匯款去澳門賭廳，再從澳門領港幣，交給呂先生或他秘書等語（見原審卷二第275至284頁）。 ⒉證人潘奕滕於偵查時證稱：我是在一次聚餐時，因為被告而接觸到浩天集團。浩天在澳門，我知道這家公司多元化經營，有事務所、餐飲業等，被告說有一個投資機會，兩個月有投入金額的3%。我是跟楊彥興一起投資，但我都是用現金或匯款給楊彥興，紅利是楊彥興用現金或匯款給我。被告大部分是叫我們上網看，我等看了才知道他們有多角化經營模式。我是聽了被告的陳述後，就與楊彥興一起投資。我有把我投資的狀況跟醫師朋友說，醫師朋友們當時有問要如何支付投資款，我就提供浩天帳戶給他們，合約書的部分本來是要浩天直接寄到他們的家裡，但他們不想給家人知道，就由我幫他們收取，做服務拿給他們等語（見A2卷第128至129頁反面；A7卷第117至120頁）；再於原審審理時證稱：我有參加「B2賭廳投資案」，是有一次跟楊彥興出去吃飯，被告、周沄庭也在場，是被告介紹的，被告有介紹公司整體投資有哪些營運及規劃，我跟楊彥興就決定投資。該次聚餐前，我並不認識被告、周沄庭。我記得當時該公司有做醫美，在澳門好像經營蠻完整，這是一個很多元的公司，應該有簡介在現場，簡介是介紹公司集團的，我只知道是投資這家澳門浩天公司。我在調查局說當時被告有向我和楊彥興介紹，他們集團有許多事業體，多角化經營，投資款項是用於集團事業的經營，獲利方式是2個月一期，3%的利潤，25萬元為一單位等經過是實在的。我有以楊彥興名義投資，羅文亮、吳景農、鄭榮傑、賴豪哲等人則是因為我告知他們B2投資案訊息，才加入投資，我有告訴他們關於公司整體規劃跟投資獲利如何計算。我之前在調查局詢問時提到我繼續投資時，曾向被告索取合約等經過也是實在的。關於投資方案中3%利潤與25萬元為一單位，應該是該飯局中被告回答的。我在調查局時說，我一開始是以楊彥興名義投資100萬，之後又以自己名義匯款62萬2,500元，領回一筆47萬7,500元，105年5、6月間，我有向被告表示要加碼投資，被告說已經沒有25萬元的限制，我也有就加碼投資部分，向被告索取合約等投資經過都是實在的等語（見原審卷二第249至265頁）。 ⒊證人楊彥興於原審審理時證稱：我有參加過浩天集團B2賭廳投資案，我也有跟周沄庭及潘奕滕、被告等人在聚餐時，討論到B2賭廳投資案。該次聚餐前，我並不認識被告。一開始是周沄庭告訴我這個投資案，我想了解。據我所知，被告在這家公司好像也有投資，並有獲利及具體效果，我等也想賺到錢，所以來詢問更詳細的資訊。聚餐當中，被告有談論到她投資賺到錢了，我們想賺錢，所以也跟著投資。關於B2投資案獲利、利潤的計算方式，我記得是2個月3%，應該是由周沄庭或被告那邊得知的。我在調查局說自己投資400萬元部分，是陸續投資的。潘奕滕的100萬也是陸續，就是真的嘗到甜頭後，拿到利潤，又加上一點本金，一直滾出來的等語（見原審卷二第265至275頁）。 ⒋被告於調詢時供稱：浩天投顧公司簽約的程序，都是由呂達豐親簽2份合約之後，自澳門郵寄到臺灣給客戶，客戶簽名後自己留存1份，寄另一份回澳門。我在澳門浩天集團工作時，有時呂達豐會把簽好的約交給我，叫我回臺時帶到前述浩天投顧公司的辦公室，他會叫別人去拿。我會按照呂達豐的指示，處理浩天投顧公司之兆豐帳戶的帳務，我都是用網路辦理轉帳事宜。…楊彥興是周沄庭的小叔，潘奕滕是楊彥興的朋友，我們是在一次聚會上認識，我表示自己有在浩天集團投資，他們因此也有興趣並加入投資，後來他們自己也有另外找人加入等語（見A18卷第2至13頁；A17卷第3至6頁反面）。於偵查中供稱：103年間，我有跟周沄庭的朋友吃飯，…關於本件投資案，我進公司就知道投資細節，也知道公司有在招攬投資，一開始公司說法是回饋給員工，但也沒禁止員工以外的人投資等語（見A1卷第70至73頁反面；A3卷第209至211頁；A4卷第88至90頁）。再於原審審理時供稱：B2賭場投資案的部份我算清楚，一開始呂達豐是告訴我等，這個是針對員工的福利，員工所享有的利潤回收，60天為一期，一期的利潤大概3-5%不等，比例的認定是呂達豐決定的，由他來指示什麼樣的客戶給什麼樣比例的利潤。針對合約部份，我只有負責轉交或是寄送，我會協助將投資文件帶回臺灣，拿到浩天投顧公司放。而楊彥興是周沄庭的小叔，他和潘奕滕都不是浩天的員工，他們是有一次吃飯的時候有聽到這些，我們是聊天單純講到投資案等語（見原審卷一第131至136頁、第291至297頁、卷二第412至416頁）。 ⒌由上開證人所證及被告所述，可知被告確有介紹潘奕滕、楊彥興等人投資，且有經手轉交、寄送投資合約之行為，潘奕滕、楊彥興原不認識被告，因被告介紹投資案而促成其等參與投資之決意。又證人羅文亮、吳景農、蔡榮展、鄭榮傑、賴豪哲、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞雖於偵查或本院均證稱係透過潘奕滕引介而參與投資，未與被告直接接觸，但被告既經手相關合約轉交事宜，且於調詢中供稱知悉潘奕滕後來也有另外找人加入，業如前述，浩天投顧公司「賭廳投資B2- 合同編號統計.xls」檔案中，並係將上開投資人之業務員均註記為被告即「女神」，當可認上開投資人均係經由被告之輾轉介紹而加入「B2賭廳投資案」，方會列在被告名下。㈡、處理入出金帳務部分： ⒈被告於調詢時供稱：我是依呂達豐之指示處理帳務問題，投資人同意投資後，將款項匯入帳戶後，呂達豐會指示我確認匯款金額及客戶名稱，澳門浩天集團即會將雙方合作契約用印後直接寄送給投資客戶，我則依呂達豐指示，定期回報帳戶內款項，並依其指示將投資人款項再分配匯給各投資人或作為公司營運之用。關於在臺的投資款部分，我都是依呂達豐指示，將款項匯回澳門或匯到特定帳戶。浩天投顧公司之兆豐帳戶存摺是由我保管，公司大小印鑑章我曾經保管過，約於105年4月間則由我帶回澳門交由莊美蘭保管。浩天集團的員工都是在任職後才開始加入投資，因為呂達豐以提供集團成員及相關親友投資優惠後，才有外部人員投資，員工都是在集團任職，才拉攏親友進來投資等語（見A18卷第2至13頁；A17卷第3至6頁反面）；於偵查時供稱：關於浩天公司的投資案，投資合同在澳門每間公司甚至賭場都有在做類似的業務，只是%數不同，在澳門來講是非常普遍的投資行為。臺灣投資人的部分，自浩天投顧公司設立到倒閉期間，我有負責將本利匯還投資者，但不全然是我，呂達豐叫我匯給誰，我就匯給誰。我之前提到我會依照呂達豐指示處理入出金事宜，包含投資者款項匯入帳戶後，呂達豐指示我確認匯款金額、客戶名稱及定期回報帳戶內款項，並依照其指示將投資人的款項再分配給各個投資人，或作為公司營運之用等經過，都是屬實的。呂達豐會要我確認何人是否有入帳進來，確認後回報給他後，他會再要我出帳給誰。浩天投顧公司之兆豐帳戶是我負責，我會用網銀處理，若有回台灣的話，呂達豐也會要我去銀行臨櫃處理。銀行的大小章及存摺是由呂達豐、莊美蘭或我輪流使用。關於本件投資案，我進公司就知道投資細節，也知道公司有在招攬投資，一開始公司說法是回饋給員工，但也沒禁止員工以外的人投資。指示我出金給投資者都是呂達豐的指令等語（見A1卷第70至73頁背面；A3卷第209至211頁；A4卷第88至90頁）。於原審審理時亦供稱：B2賭場投資案的部份我算清楚，一開始呂達豐是告訴我等，這個是針對員工的福利，員工所享有的利潤回收，60天為一期，一期的利潤大概3至5%不等，比例的認定是呂達豐決定的，由他來指示什麼樣的客戶給什麼樣比例的利潤等語（見原審卷一第133頁）。 ⒉再觀諸卷附「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案列印資料（見原審卷一第307至337頁），其上記載各投資人於103年2月2日至104年3月31日期間參與「B2賭廳投資案」之投資情形，除含各該投資人姓名、投資日期、合同編號、投資金額（含幣別）及業務員外、並包含資金發放日（部分附註解約）等事項，復參以卷附浩天投顧公司兆豐帳戶交易明細（自電子檔列印，見本院卷一第485至527頁），於103年10月30 日至105年7月12日間，除有上開投資人陸續匯入款項至該帳戶外，亦有自該帳戶匯款予上開投資人之交易紀錄，交易說明中均有註記投資人姓名等情。則被告既稱其有保管該帳戶之存摺，且實際經辦該帳戶款項之進出存提，對於該等款項係包含「B2賭廳投資案」投資人之資金，且其轉帳匯出者，亦含括向投資人支付之利潤或出金款項乙節，應知之甚詳，堪以補強被告於調詢、偵查中所為其有確認投資者入金及依呂達豐指示分配出金給投資者等供述之憑信性。㈢、綜合上開事證，被告受雇於澳門浩天集團，其前於呂達豐在澳門地區推廣「B2賭廳投資案」時，即經呂達豐推介、招募而以澳門浩天集團之員工身分加入該投資案，且其確實知悉上開投資案之方案內容、入出金方式、報酬率及利潤計算方式，則其對於該投資案係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容，應知之甚詳。而被告既迭稱該B2賭廳投資案是員工福利，屬於內部員工之投資案，竟仍向前不相識之楊彥興、潘奕滕等人介紹澳門浩天集團之經營項目、營運概況，並說明「B2賭廳投資案」之內容、利潤分配方式、分享個人參加該投資案之經驗與心得，更提供其集團員工之身分，讓楊彥興、潘奕滕暨潘奕滕所輾轉介紹如附表10至17所示之投資者，參與「B2賭廳投資案」，可徵被告已有容許並轉介對不特定多數人招攬投資之情形，使浩天投顧公司可藉此吸收多數或不特定投資人之資金，擴大吸金範圍及集團規模、猶如集團手足之延伸，被告嗣更依集團指示傳遞投資合約、確認浩天投顧公司帳戶內投資款項之進出與利潤支付、參與此部分構成要件之實行，是被告就上開投資人部分所為，顯已非親友間單純分享投資訊息，而係立於公司之地位與立場而招攬、處理投資事宜，與呂達豐、莊美蘭等人有違反銀行法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔，甚為明確。被告及其辯護人辯稱僅係單純介紹投資訊息分享心得，並非可採。㈣、另被告、辯護人雖辯稱被告並非負責浩天投顧公司之帳務管理或款項存提，僅係依指示經手部分浩天投顧公司款項，且於浩天集團任職之陳泰宇、周曉芳、林信興等人亦曾協助處理公司款項，卻未經檢察官起訴，不能以此認被告有參與招攬B2賭廳投資案等語。然查被告僅須知情而依指示從事有關B2賭廳投資案之入出金事宜，即可認其有此部分之行為分擔，並不以其達到「負責」整體帳戶管理事宜為必要；又其他員工既未經起訴，並非本院審理範圍，其等具體個案情形，與被告亦未盡相同，尚難逕予比附援引，況本院既已認有足夠之證據證明被告犯有上開罪名，被告自亦無主張「不法之平等」餘地，是被告、辯護人上開所辯，均不足為有利於被告之認定，於此敘明。五、準此，被告、辯護人所辯均非可採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。貳、論罪及刑之減輕事由：一、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。本案本件被告行為後，銀行法於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，同法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」修正後則規定「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30 日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。從而本案即應適用上開修正施行後之銀行法第125條第1項規定，且因被告違法吸金犯罪獲取之財物或財產上利益未達1 億元，應適用同條第1項前段規定論處。二、按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。又公司法所稱「公司負責人」，在股份有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項、第2項則有明文規定。三、浩天投顧公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，並承諾返還本金。本件「B2賭廳投資案」於臺灣之營運方式，係以浩天投顧公司名義對外推廣、招攬投資人，簽立契約、並吸收資金，業經本院認定如前，即係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。被告雖非浩天投顧公司之負責人，惟對前開「B2賭廳投資案」知情且參與執行吸金業務，而與法人行為負責人即莊美蘭、實際負責人呂達豐等人共同實行犯罪，為共同正犯，即應依刑法第31條第1項、第28條規定，論以犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同違反非銀行不得經營銀行業務規定之罪。四、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參照）。被告係在密切接近之一定時、地持續實行本案複次行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。五、起訴書應予更正部分及犯罪事實之擴張：起訴書認潘奕滕就本件「B2賭廳投資案」之投資款為162萬元（即起訴書附表一編號68），然依證人潘奕滕前揭證詞、浩天投顧公司之兆豐帳戶交易明細暨電子檔，潘奕滕之投資金額應如本判決附表編號9所示，起訴書此部分容有誤會，應予更正。又起訴書認投資人李淑綺之投資款為50萬元（即起訴書附表一編號51），而漏未敘及其嗣後另有加碼投資如附表編號15所示，亦漏未論及投資人彭淑貞有以如附表編號17所示金額加入投資部分，容有疏誤。惟此部分與前揭認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自仍應併予審理。六、公訴意旨雖認本案被告所共同吸金規模已達1億元以上，而認應論以銀行法第125條第1項後段之罪，惟除附表編號2至17者外，其餘皆業經原審不另為無罪諭知，未據檢察官上訴而確定，本院認定有罪之附表編號8至17部分所獲取之投資款項共計為3,912萬1,900元，未達1億元，是公訴意旨認被告所為係犯上開銀行法第125條第1項後段之罪，即有未恰，惟基本社會事實同一，且經本院於審理期日告知前述被告所犯罪名，使被告、辯護人就此有辯論之機會，當無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條為上開銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同違反非銀行不得經營銀行業務規定之罪。七、刑之減輕事由：㈠、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。被告係與莊美蘭、呂達豐依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯，已如前述。本院審酌被告受僱於澳門浩天集團，依照集團主席暨浩天投顧公司實際負責人呂達豐之指示執行業務，非基於支配主導地位，亦非具有決策權之人，其分工角色、犯罪情節、對於犯罪之貢獻程度及可責性相較於主要犯罪核心人物呂達豐、莊美蘭等，顯然較輕，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。㈡、按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑，同法第125條之4第1項前段定有明文。 ⒈刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用「自首」字樣或言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年度台上字第1101號判例意旨可資參照）。而自首之主要目的在促使行為人犯後悔悟，並於偵查或調查犯罪機關發覺前主動揭露其犯行，俾能由偵查或調查犯罪機關儘速著手進行調查，以節省偵查或訴訟資源，故以犯罪之人告知其主要犯罪事實為已足，並不以所告知之事實與事實真相完全吻合為必要，若犯罪之人對所涉之犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，乃其辯護權之行使，尚不影響其自首之效力（最高法院108年度台上字第1291號判決意旨參照）。本案被告於有偵查權限之公務員未發覺其有上開非法吸金之犯行前，即於105年7月27日主動前往法務部調查局臺北市調查處，坦認其涉有上開犯行並接受裁判，有調查筆錄1份附卷可考（見A18卷第2至4頁），是被告非法經營銀行業務犯行應合於自首要件。嗣被告雖以前詞置辯否認犯罪，然此核屬被告辯護權之行使，揆諸上開說明，無礙其自首之成立。 ⒉被告犯罪所得之認定： ①按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。準此，本案如附表編號8至17「投資情形」欄所載，各該編號投資人主要是將投資款項直接匯入浩天投顧公司兆豐銀行帳戶內，編號8、9之楊彥興、潘奕滕則有部分投資款項係以現金交付給周沄庭匯至澳門，尚無證據證明被告有直接分得上開投資人之投資款項而具有事實上處分權限，即難認其就此部分享有犯罪所得。 ②被告雖稱其於浩天集團任職期間，每月領有港幣2萬5千元之薪資（見A17卷第2頁反面；原審卷二第415頁），但依其所述，主要是負責澳門浩天醫美診所業務，後擔任澳門浩天國際控股集團市場部副理，負責投資移民、生技產品推廣醫美診所會員招募及投資事宜等業務（見A17卷第2頁反面；原審卷一第133頁、第292至293頁），再參以證人林信興於原審所證：被告算公司會計，我不知道是會計還是特別助理之類的，我有印象她是會計，是因為臺北有些業務需要，有時會從她那邊撥款。通常都是臺北有什麼款項需要請款，或我們有錢要匯回澳門、要結算款項時會跟被告聯繫。應該說我們提出的款項，被告會先跟我等核對，沒問題後公司就直接撥款。有時是被告會直接找我，因為我們每個月會結算薪資跟收支等語（見原審卷二第285至290頁），可知被告於浩天集團所處理之業務甚多，且浩天集團並有經營醫美、投資移民、生科產品及藝術中心等多項事業，上開由被告以公司立場介紹投資之人數復僅為10人，其中8人更是由潘奕滕所招攬聯繫，入出金部分又主要是以匯款方式為之，堪認此部分業務占被告薪資比例甚微，依「罪疑惟有利於被告」原則，本院認應視其並未因此分有相當於犯罪所得之薪資，較為妥適。 ③雖證人即澳門富葰藝術中心藝術總監特助鄭巧倩於偵查中證稱：公司說有3.5%獎金，是母公司浩天公司匯給業務的佣金，是我與總裁呂達豐的特助AURA聊天時有講到等語（見A3卷第95至100頁、第117至123頁），但證人即澳門富葰藝術中心藝術總監包育丞於偵查中證稱：只有任職在浩天公司的人才有佣金，其他任職在子公司的人沒有負責這項業務，所以沒有佣金等語（見A3卷第121至122頁），包育丞與鄭巧倩且均否認有因此領得佣金（見A8卷第30頁；A3卷第118頁）。至證人即呂達豐特助周曉芳雖於偵查中證稱：呂達豐是說若招攬客戶會有3.5%報酬，每個投資會有3.5%獎金，3.5%的獎金應該是每人都有等語（見A4卷第6至8頁反面；A2卷第101 至110頁反面），但被告並非一般業務人員，而係擔任市場部副理並有依指示從事前述帳務等諸多事務，是否亦適用上開佣金制度，並非無疑，本院認在無其他較為明確之積極證據佐證下，尚難僅因浩天集團就業務人員有上開制度，即以擬制推測之方式，認非屬一般業務人員之被告亦因此就其所介紹之上開投資人，領有佣金或其他報酬、獎金。 ⒊準此，本案既難逕認被告分有犯罪所得，自無從「自動繳交全部犯罪所得」，是其只要有自首情形，即應有銀行法第125條之4第1項前段減免其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第2445號判決意旨參照），從而被告符合自首要件，經綜衡其犯罪情狀及犯後態度，本院認尚不宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑。 ⒋關於浩天集團涉及違反銀行法吸金之事，投資人林妍伶於被告自首應訊前之105年7月21日即已向臺灣新北地方檢察署提出告訴，提告內容已敘及浩天公司在香港爆發非法吸金之事（見A14卷第4頁之詢問筆錄），並有報刊資料可佐，其內已記載浩天集團主席呂達凱（呂達豐之化名）及其照片（見A14卷第16頁），另莊美蘭於浩天投顧公司103年9月間在臺灣設立登記時，即登記為負責人（見A17卷第196至226頁反面之公司登記資料），而可認屬浩天集團或浩天投顧公司之主要成員，是除呂達豐、莊美蘭始終未曾到案外，縱認有查獲情事，亦難認是因被告之供述而查獲，併此敘明。㈢、被告上開刑之減刑事由，應依刑法第70條規定遞減輕其刑。參、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：被告除與呂達豐、莊美蘭等人共同招攬如附表編號8至16所示投資人投資「B2賭廳投資案」外（起訴書漏載附表編號17之投資人彭淑貞），就附表編號2至7所示投資人，亦係其所招攬加入，而與呂達豐、莊美蘭等人共犯銀行法第125條第1項後段非法經營收受存款業務罪。二、公訴意旨認被告此部分涉有上開罪嫌，無非以此部分各該投資者之證述，其等投資合作合同、匯款憑證、歷史交易紀錄、「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案列印資料等為其主要論據。惟按於公司經營者違反銀行法第29條第1項之吸金案件中，其下多有人協助向他人招攬投資之行為，此一舉動大致可以分為兩類，其一，是基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定多數人招攬投資；其二，是在站在投資人之立場，不論是基於分享賺錢資訊之心態，或是為賺取公司允諾之獎金，才拉攏或介紹其他投資人共同參與投資。前者，行為人與公司經營者既然有共同經營收受存款業務之認識，較有可能具備違反銀行法第29條第1 項之故意。至於後者，因行為人是立於投資人之立場，介紹親友加入投資，或為自身爭取公司允諾之獎金，其並無與公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自然也就欠缺違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。三、經查：㈠、附表編號2之投資人張峻豪為被告前夫，編號3之投資人蔡桔甄為被告胞姐，編號4之投資人蔡瑁䅞為被告胞弟，編號5之投資人林汭萱為斯時蔡瑁䅞之女友，亦認識被告，當庭稱其為姐姐（見本院卷一第443頁），編號6之投資人高惠美為被告表姊，編號7之投資人周沄庭為高惠美之女，即被告之表外甥女，另王景暘為高惠美之女婿，就親屬關係上即等同被告之表外甥女一家等事實，業據上開投資人、王景暘及被告於偵查、原審或本院審理時證述或供述甚明，是上開投資人顯與被告為具有一定情誼之親友關係。㈡、證人張峻豪於偵查及本院審理時均證稱當時被告介紹其與呂達豐認識，是被告表示呂達豐想要投資一些產品，要請其介紹投資產品給呂達豐，是與呂達豐會談時，呂達豐向其介紹推銷「B2賭廳投資案」等語（見A1卷第87頁反面；A4卷第54頁反面；本院卷一第435、438頁）。㈢、證人蔡桔甄於本院審理時證稱其並未投資「B2賭廳投資案」，是被告向其借錢而指示其匯入浩天投資公司兆豐銀行帳戶內，當時沒有講利息，其也沒有算利息，被告還的錢沒有分什麼利息跟本金，被告借錢時也沒有說明用途，不記得被告有講過什麼投資案等語（見本院卷一第362頁、第364至367 頁）㈣、證人蔡瑁䅞於本院審理時證稱：我當時因為去澳門旅遊而認識浩天公司的老闆呂先生，我們在吃飯聊天的時候，他因為知道我以前是做廚師，他跟我說他想在澳門開間台式的餐飲，問我有沒有興趣，聘請我過去那邊做他們當地台式餐飲的主廚，我覺得他開出來的薪資條件有符合我的預期，跟他聊完之後我就過去了，我在那邊待了3、4年，B2的方案是我到澳門之後，在跟老闆開過幾次會之後，老闆跟我說公司有針對員工的部分，等於是變相給員工入股，讓員工對公司更有向心力，他就說出B2的方案說你可以自己投資我們公司，多久有一個回饋給你的回饋金，等於是當作自己的餐廳經營，我覺得既然自己都有心要過去那邊當主廚了，去的目的就是為了多賺一點錢，我就跟呂先生說「好，不然我就當作投資自己的公司」，我就放錢進去，被告並未招攬我投資，是呂達豐提到該投資案時跟我講，我才知道被告有投資等語（見本院卷一第368頁、第377至378頁）。㈤、證人林汭萱於本院審理時證稱：「B2賭廳投資案」我是直接把錢拿給我前男友蔡瑁䅞，他跟我說姐姐即被告現在在澳門，在那邊做的還不錯，說有這個投資的東西，會有利息，因為那時候我們原本有討論到要結婚，想說賺一點結婚基金，所以就問我要不要一起投資，他說他也有投資，我就把存的錢拿去投資等語（見本院卷一第442至443頁）。㈥、證人高惠美於本院審理時則證稱：我並未投資「B2賭廳投資案」，被告也未向我招攬，我未曾拜託女婿王景暘協助處理資金事情，我有幫浩天在臺灣買當鋪，他們有匯錢給我等語（見本卷一第383頁）。雖其女婿王景暘曾匯款至浩天投顧公司兆豐銀行帳戶，縱認該部分款項可能是王景暘以高惠美名義投資，但王景暘於原審證稱，是呂達豐向其招攬投資，並直接跟呂達豐聯絡確認投資款項，並未透過被告投資等語（見原審卷二第331至332頁）。㈦、證人周沄庭於原審審理時證稱：因為我蠻常去澳門，剛好知道阿姨即被告在澳門工作，我就去找她，被告說她老闆要招待我們吃飯，吃飯過程中老闆就有說到他們公司有做賭廳放款，可以賺利息這件事，該老闆是呂先生。因為我在澳門聽過這件事後就蠻有興趣，呂先生講的一些東西我想知道後續，就問被告內容，想瞭解他們公司是否正派、有沒有規模，當時我應該已經先投資澳門了，是先投資澳門，後來他們來臺灣，才有投資臺灣；是呂先生跟我講之後，我再問被告，因為我跟呂先生沒見幾次面，所以他講的也不是很清楚，所以我再去問被告等語（見原審卷二第275至278頁）。㈧、雖被告前曾稱其姊蔡桔甄是知道我有投資，一開始有如期拿到利潤，所以後來也想投資，透過我是員工投資等語（見原審卷二第414頁），但於本院審理時稱是其以蔡桔甄之名義投資，蔡桔甄本人並未投資（見本院卷二第82頁），核與前引蔡桔甄所證相符，雖蔡桔甄確有自浩天投顧公司兆豐銀行帳戶中收得匯款，但其既稱主觀上認知為被告還錢，則究否為其本人投資或被告以其名義投資，容非無疑。又高惠美部分縱認是其女婿王景暘以其名義投資，然由上開證人張峻豪、蔡瑁䅞、王景暘、周沄庭所證，可知其等乃係由呂達豐主動招攬而萌生投資意念，被告至多是在其等有疑義時予以協助說明，衡情應較偏於與親友分享賺錢投資經驗，而非立於公司立場而加以招攬，或謂蔡桔甄、蔡瑁䅞是因與被告為姊妹、姊弟關係而有所袒護，但衡以被告與其等之手足情誼關係，及被告本身亦有鉅額投資等情，當亦可認乃係基於告知賺錢投資管道之心態為之，當時與其弟論及婚嫁之林汭萱，應亦同此心理。其後縱有協助轉交合約文件或處理投資款向入出金等事宜，當亦係基於幫助親友之心態為之，較符情理。揆諸前揭說明，本院認就上開投資人部分，尚難認有足夠之積極證據可證明被告係基於與呂達豐、莊美蘭等人共同經營銀行業務之主觀犯意聯絡為之，即難認其此部分所為成立公訴意旨所指銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪，或本院所認定銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪，原應為此部分無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，業如前述，本院爰就此部分不另為無罪之諭知。丙、被訴豪天公司不實驗資部分：壹、公訴意旨另以：徐琮傑（業經原審以簡易判決處刑確定）係豪天開發股份有限公司（址設臺中市西屯區市○○○路000號25 樓之2，下稱豪天公司）負責人，為公司法第8條之公司負責人，亦為商業會計法第4條之商業負責人，明知公司設立登記應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回，竟與被告及呂達豐共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，由呂達豐指示被告於104年12月2日匯款500萬元至「豪天開發股份有限公司籌備處徐琮傑」之玉山商業銀行大墩分行帳號0000000000000號帳戶（下稱豪天公司籌備處帳戶）、於同年月14日分別以ATM 轉帳50萬元、匯款存入150萬元、轉帳250萬元及50萬元股款轉入至豪天公司籌備處帳戶，充作豪天公司設立登記資本額1,000萬元，再以該帳戶存摺作為股款證明，委由不知情之經緯會計師事務所會計師製作不實之資產負債表、公司設立登記資本額查核報告書等財務報表等文件，表明已向股東收足股款，並持上開豪天公司籌備處存摺影本、股東繳納股款明細表及查核報告書等申請文件，向臺中市政府申辦公司設立登記，致使不知情之承辦公務員經形式審查後，認要件具備，而核准設立登記，並將上開不實事項登載於其職務上所掌之公司登記簿上。公司登記完成後，呂達豐另指示被告、徐琮傑於同年月15日自前揭豪天公司籌備處帳戶分別轉出500萬元、200萬元、於同年月21日轉出50萬元、249萬9,000元移作他用，而未實際用於該公司之營運，足生損害於主管機關對於公司管理之正確性。因認被告此部分所為，係涉犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪等罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。參、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告之部分供述、證人即同案被告徐琮傑之證述、相關匯款交易憑證、帳戶交易明細及豪天公司設立登記資料等件，為其主要論據。訊據被告固坦承有擔任豪天公司人頭股東，本人並未實際出資及依指示匯入相關款項之行為，惟否認有上開犯行，辯稱：匯出、轉出款項部分我沒有經手，也沒有參與，呂達豐叫我匯款我就匯款，他也不會告訴我匯款的實質內容跟目的，我從頭到尾都不知道等語。肆、呂達豐於104年間計畫來臺籌設豪天公司，並由同案被告徐琮傑擔任該公司名義上股東兼登記負責人，持股25萬股，由被告擔任該公司之股東兼董事，持股15萬股，並由徐兆治、王景暘擔任該公司股東，各持股5萬股，由莊美蘭擔任該公司之股東兼董事，持股50萬股，擬辦理該公司1,000萬元之設立登記；其中莊美蘭之股款部分，係於104年12月1日自國外匯入港幣119萬476.19元，結售新臺幣500萬元（當時匯率為1:4.2）至豪天公司籌備處帳戶、又王景暘之股款50萬元，則由其匯入豪天公司籌備處帳戶、徐琮傑之股款，則係由被告於104年12月14日，自其台新銀行帳戶內匯款333萬6,000元至徐琮傑之玉山銀行15730號帳戶，同日再由徐琮傑將其中250萬元轉帳至豪天公司籌備處帳戶作驗資之用；被告之股款，則係由其台新銀行帳戶匯款150萬元至豪天公司籌備處帳戶作驗資之用；徐兆治之股款部分，係自徐兆治之玉山銀行帳戶轉帳50萬元至豪天公司籌備處帳戶作驗資之用。嗣上開驗資款中之500萬元旋於同年月15日，自豪天公司籌備處帳戶匯至律師陳建三之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶、其中200萬元則於同日自豪天公司籌備處帳戶匯至浩天投顧公司兆豐銀行帳戶、其中50萬元旋於同年月21日轉帳至徐兆治之玉山銀行帳戶、其中249萬9,000元則於同年月21日轉帳至徐琮傑之玉山銀行08591號帳戶，斯時該豪天公司籌備處帳戶內餘額僅存1,272元等情，業經被告、證人即同案被告徐琮傑、證人王景暘陳述在卷（見A1卷第13至16頁、第22至25頁、第70至73頁反面、第108至118頁；A4卷第88至90頁、第96至97頁；A17卷第9至12頁；A18卷第2至4頁、第5至13頁；原審卷一第291至297頁、第365至389頁、卷二第7 至21頁），並有經濟部投資審議委員會104年10月26日經審一字第10400229680號函、104年12月16日經審一字第10400324160號函、玉山銀行匯入匯款通知書、匯入匯款買匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書、豪天公司發起人名簿、發起人會議事錄、股東繳納現金股款明細表、徐琮傑、蔡宴溱、徐兆治、王景暘之身分證影本、莊美蘭之澳門特別行政區護照、董事長、董事及監察人願任同意書、玉山銀行個金集中部109年1月20日玉山個（集中）字第1090004782號函檢送存戶豪天開發股份有限公司（帳號0000000000000號）之交易明細1份、存摺影本、台新國際商業銀行108年4月8日台新作文字第10807143號函檢送北大分行存戶蔡宴溱（帳號00000000000000號）之交易明細1份、相關交易傳票存卷足參（見A17卷第248頁反面、第252頁反面至261頁反面、第265 頁反面至267頁；A4卷第92至93頁；原審卷一第197至200頁、第467至468頁）；又經緯會計師事務所之會計師於104年12月14日受豪天公司委託，依照該公司所提供資本額變動表、股東繳納現金股款明細表與豪天公司籌備處帳戶之存摺等資料，出具資本額查核簽證報告書後，由豪天公司之不詳員工於104年12月24日前某日，先持設立登記申請書向主管機關臺中市政府申辦公司設立登記，經臺中市政府於104年12 月24日函文通知文件未備齊，限期補正，該員工則於同年月28日再持設立登記表、發起人會議事錄、全體發起人身分證件影本、董事會議事錄及簽到簿、經濟部投資審議委員會核准函文、資本額查核簽證報告書等件以及補正申請書，向臺中市政府申辦公司登記，於同日經主管機關核准豪天公司設立登記等情，亦經證人徐琮傑陳述在卷（見A1卷第22至25頁），且有豪天公司登記案卷（內含豪天公司設立登記表、臺中市政府104年12月24日府授經商字第10407610920號函、104年12月28日府授經商字第10407624830號函、補正申請書、登記申請書、發起人會議事錄、公司章程、全體發起人身分證件影本、董事會議事錄及簽到簿、玉山銀行匯入匯款通知書、匯入匯款買匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書、董事長、董事及監察人願任同意書、資本額查核簽證報告書）存卷可憑（見A17卷第227至269頁反面），是此部分事實固均堪認定。伍、依前所述，被告固循呂達豐之指示參與豪天公司驗資款項匯入部分之行為，但本案此部分之爭點，乃在於被告當時是否知悉呂達豐並無實質繳納股款之真意，而與其具有犯意聯絡並參與部分行為。經查：一、被告雖坦承其僅係由呂達豐安排擔任豪天公司名義上之股東及董事，且非由其出資繳納其名下股款等情，然股東股款之繳納，未限定須以個人資金繳納其名下所應繳納之出資款項，由他人代繳，並無不可，被告既係經呂達豐安排擔任名義股東，則由呂達豐調度資金替其繳納股款，自屬合理，尚難以此即認被告同意擔任名義股東且非以個人資金繳納股款此舉，即已知悉呂達豐會於驗資後即將款項匯出而無實際繳款之真意。二、豪天公司籌備處帳戶內股款1,000萬元，其中200萬元於驗資完畢後之104年12月15日，係經徐兆治以臨櫃匯款之方式轉匯至浩天投顧公司之兆豐帳戶內，有豪天公司籌備處帳戶之交易明細、玉山銀行匯款申請書、浩天投顧公司之兆豐帳戶交易明細附卷可稽（見A4卷第92至93頁；原審卷一第198頁；本院卷一第518至519頁），可徵並非被告將豪天公司之驗資款項匯出。至於徐兆治何以會將豪天公司驗資款項匯出，證人即同案被告徐琮傑於調詢時明確證稱：被告把1,000萬元匯到豪天公司帳戶以供驗資之用，驗資後再依呂達凱（本名即呂達豐）的指示把該l,000萬元轉匯入陳建三銀行帳戶，陳建三事後亦擔任豪天公司法律顧問等語（見A1卷第13頁反面）；雖其嗣於偵查中稱：驗資之後，有依照蔡宴溱、呂達豐的指示將1,000萬元匯款到指定的帳號等語（見A1卷第22頁反面），但其於原審就此部分又進一步證稱：我是依照呂達豐指示匯出給相關的人。徐兆治是我面試的豪天公司籌備處員工，領錢是我依照呂達豐的指示叫助理去辦的，股款有無到位都是跟被告聯繫，股款匯出是呂達豐指示（見原審卷二第14至15頁）。驗資完畢的款項有500萬、200萬分別匯到陳建三、浩天投資顧問有限公司的帳戶，匯款代理人是徐兆治，此部分是按照呂達豐的匯回比例跟我說，我跟徐兆治說等語（見原審卷二第20頁）。是依徐琮傑上開所證，其一開始即只提到是呂達豐指示其匯出驗資款，後雖夾雜被告在內，但於原審已具體表示股款有無到位是與被告聯繫，股款匯出是呂達豐指示，即無從以此認被告是知情並指示徐琮傑將驗資款項匯出，而具有不實繳納股款等犯意。三、徐兆治將豪天公司驗資款中之200萬元於104年12月15日轉匯至浩天投顧公司兆豐帳戶內後，同日連同浩天投顧公司兆豐帳戶內餘款，有以網路轉帳之方式（交易紀錄備註欄記載為「C938」），轉帳153萬7,500元至「B2賭廳投資案」之投資人楊靜蘭的帳戶、轉帳80萬元至被告之台新銀行帳戶，隨即由被告於同日以現金提領方式提出70萬元等情，固有被告之台新銀行帳戶交易明細、浩天投顧公司兆豐帳戶交易明細、兆豐銀行中英文摘要對照表在卷可憑（見原審卷一第467頁；本院卷一第518至519頁；A17卷第167頁）。然縱使上開轉帳匯款行為係被告所為，但斯時已發生在徐兆治將豪天公司驗資款項匯出之後，被告自仍有可能依其所辯，僅係依呂達豐之指示為上開轉帳匯款行為，未必知悉該匯入浩天投顧公司兆豐帳戶內款項即為豪天公司之驗資款項，顯不能因被告有為後續之轉匯行為，而逕認其有參與呂達豐將驗資款項匯出之決策或對此事先或事中有所知情。四、至被告雖曾於調詢中提及：當時據呂達豐告訴我，會計師說驗資完後就可以動用款項等語（見A1卷第59頁反面），惟公司所收取之股款，本即要用在公司籌備及營運之用，而非一直保留在公司籌備帳戶內不能動用，故上開所稱「驗資完後就可以動用款項」此語，其意亦可能是指即可動用該帳戶內之驗資款項支付公司籌備及營運所需，非必指可將股款取回之意思，尚不能以被告所言此語，遽認其有於驗資後取回股款之不實繳納犯意。陸、綜上所述，本案既僅能證明被告有負責豪天公司驗資款項匯入部分，及於豪天公司驗資款項由徐琮傑依呂達豐指示指派徐兆治匯出後，被告有將已匯入浩天投顧公司兆豐銀行帳戶內之款項為後續轉帳匯款行為，不能排除被告確僅係依呂達豐指示而為相關存匯、轉匯行為之可能性，無足夠之積極證據證明被告有於事前或事中知悉呂達豐之未實際繳納股款犯意進而與其具有前述違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實等犯意聯絡，依「罪疑惟有利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定。揆諸前揭說明，本案既不能證明被告此部分犯罪，依法即應諭知其此部分無罪之判決。丁、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項壹、原判決認被告二人所為係犯上開與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務等罪，予以論科，固非無見，然查：一、前開附表編號2至7部分被訴違反銀行法及丙部分即被訴豪天公司不實驗資違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實部分，應為被告無罪或不另為無罪諭知，原審遽認有罪，容有未恰，被告上訴意旨否認該等部分犯罪，為有理由。二、就上開本判決事實欄一部分，原判決認被告分有犯罪所得，尚有未當，業如前述，故雖被告上訴意旨猶否認此部分犯行，並非可採，但原判決既有上開違誤之處，仍應由本院就原判決關於有罪判決部分予以撤銷改判（即業已確定之原判決不另為無罪諭知部分，不在本院撤銷範圍）。貳、量刑部分：一、本院就上開有罪部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非受政府監管之銀行業者，不可以各種名義吸收他人資金，竟共同以上開非法方式向他人吸收資金，導致投資人以積蓄投入，造成財產上之損失，並助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，行為實有不當，被告雖於本案係自首並於偵查中曾一度坦承犯行，然嗣於法院審理時即翻異前詞而否認犯罪，是就犯後態度部分無從於量刑時為有利於被告之衡酌，兼衡被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，且就整體犯罪分工上並非居於具決策權限之主要地位，被告犯罪之動機、目的、手段，各該有罪部分投資人於原審及本院所表達之意見，暨被告自陳其專科畢業之教育智識程度（見A18卷第2頁），現在家幫忙海鮮水產買賣、需照顧扶養中風的母親之家庭經濟狀況（見本院卷二第92頁，併參照本院被告書狀卷第53至67頁被告所提診斷證明書等量刑參考資料）等一切情狀，量處如主文所示之刑。二、至被告雖於本案係自首，且於偵查中曾坦認其所犯非法吸金之犯行，前亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其嗣於原審及本院審理時已改口否認犯罪，難認有悔悟之意，迄亦未與被害投資人達成和解、賠付損失，本院審酌上開各情後，認並無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，於此敘明。參、沒收部分一、被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月27日修正公布，並自105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本案有關沒收部分，應適用修正後刑法相關規定。二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又宣告前2條（即第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。刑法第38條之2第1項前段、第2項分別定有明文。查扣案之投資合作合同（扣押物編號C-11，契約記載日期為西元2016年4月27日），係被告與其共犯所有供為本件犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣押物，至多僅係證據資料，或非被告所有，或尚無證據足認該等物品係專供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，或屬一般日常用品、價值低微，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，均不予宣告沒收。三、另本案尚無足夠之積極證據證明被告分有犯罪所得，業經本院論述如前，即無犯罪所得沒收、追徵問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段，刑法第2條第1項後段、第2項、第11條、第28條、第31條第1項但書、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官張書華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14　　日刑事第五庭審判長法　官王屏夏法　官戴嘉清法　官張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日附件：本件偵查卷宗代號對照表編號案卷 A1 105年度他字第11066號 A2 106年度他字第4279號 A3 107年度他字第9830號（光碟1片） A4 106年度偵字第11533號（光碟1片） A5 106年度偵字第12567號（光碟1片） A6 106年度偵字第20980號卷一 A7 106年度偵字第20980號卷二（光碟2片） A8 108年度偵字第16292號 A9 108年度偵字第26294號（光碟1片） A10 107年度發查字第3730號 A11 109年度限出字第74號 A12 109年度限出字第75號 A13 109年度聲他字第446號 A14 新北地檢105年度他字第4411號 A15 新北地檢106年度偵字第579號 A16 桃園地檢106年度他字第73號（光碟1片） A17 法務部調查局臺北市調查處浩天投顧公司涉嫌違反銀行法案證據卷 A18 法務部調查局臺北市調查處證據卷二附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院110年度金上重訴字第59號

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