111年度上易字第1039號｜刑事：背信｜裁判日期：112 年 01 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1039號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告許郁蘋選任辯護人李瑀律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第648號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度調偵續字第55號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。許郁蘋犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。事實一、許郁蘋於民國102年3月1日起，受僱在廖珮絨所經營之鑽石運動彩券行（址設新北市○○區○○路000號）擔任店員負責販賣彩券，係為廖珮絨處理事務之人。許郁蘋知悉其受僱工作內容包括於客人購買彩券（含投注彩券）時，應向客人收取投注金，自己以客人身分下注時亦同，且明知廖珮絨於105 年9月7日明確向許郁蘋表示，不同意許郁蘋以賒欠投注金之方式自行下注，詎許郁蘋仍意圖為自己不法之利益，而基於背信之犯意，自105年9月7日至106年1月16日止，接續於其在彩券行值班期間擅自下注彩券，而未支付投注金，以此方式違背其應為廖珮絨之彩券行處理向投注之人收取投注金之任務，合計累計未收取之金額為新臺幣（下同）84,000元，許郁蘋因此受有相當於該投注金額之投注利益，致廖珮絨受有損害。二、案經廖珮絨訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分一、證據能力：㈠、本判決如下引具傳聞性質之供述證據，均經當事人及被告辯護人於本院準備程序同意有證據能力（見本院卷第120頁），經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議（見本院卷第158頁），本院復查無該證據有顯不可信之外部情狀，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。㈡、本案認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。二、上揭事實，業據上訴人即被告許郁蘋（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（見本院卷第161頁），並據告訴人廖珮絨於偵查、原審及本院審理中證述及指訴明確（見偵字第35065 號卷第8頁背面、調偵字第883號卷第9頁、原審易字卷第71 至87頁、本院卷第119、162頁），復有卷附彩券行日報表、被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、告訴人製作之計算表等件在卷可佐（見原審易字之日報表卷、調偵續第55號卷第61頁、本院卷第105至111頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、查被告受僱擔任告訴人經營彩券行之員工，負責為告訴人處理向彩券行客人收取投注金之事務，於被告以客人身分自行下注時，仍負有以員工身分收取投注金之相同義務，係為他人處理事務，距明知告訴人已明確禁止其賒帳自行下注，仍以自己名義下注而未使告訴人取得投注金，自屬違背其為他人處理事務之任務。故核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪，被告於任職彩券行期間內所為之多次違背任務之行為，係基於單一犯罪目的，於密接之時地以相同之犯罪手法所為，侵害同一法益，各行為之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難強行分開，應視為數個舉動之接續實行，應論以接續犯之一罪。乙、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另略以：被告於前揭鑽石運動彩券行擔任店員期間，意圖不法之所有，基於背信之犯意，自104年間某日起至105年9月6日止，陸續下注超過告訴人同意之額度，而違背任務，致告訴人受有損害，因認被告此部分行為涉犯刑法第342條第1項背信罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以被告之供述、告訴人之指訴及告訴人所提供之上開彩券行日報表、被告與告訴人、告訴人之夫莊文虎間之通訊軟體LINE對話紀錄、被告所書立之業務侵占事件描述自白書、借款契約書(兼作借據)與本票影本各1份等件，為其主要論據。四、訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：被告此部分自行下注卻未同時支付投注金之行為，告訴人當時都知道，因告訴人迄至105年9月7日前，對被告這樣的行為並沒未做出明確肯、否之表示，難認已設定明確行為界線，故被告此部分之行為，應屬民事債務問題，難認構成刑事不法等語。經查：㈠、被告於任職鑽石彩券行期間，利用其於彩券行內值班店員時，自104年間某日起至105年9月6日止陸續自行下注彩券而未同時將下注金額交付彩券行，違背其應收取客人投注金之任務，連同前揭認定有罪部分之下注金額，合計積欠未收取之投注金為250萬3,000元等情，為被告所不爭執（見本院卷第80頁），並有被告自行書立之自白書（見偵字第35065號卷第11頁）可稽，復有前述告訴人之指訴及彩券行日報表可證，此部分之客觀事實固堪認定。㈡、然按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（曾經選為判例之最高法院30年上字第1210 號刑事判決同此意旨可參）。查： 1.鑽石彩券行並未禁止員工為自己下注，此據告訴人於偵查中陳稱：伊不會禁止員工下注，因為員工自費下注不會影響店內生意，伊當然不禁止等語明確（見調偵字第883號卷第9頁背面），至告訴人固同時表示，只要被告付的出來，其就不會禁止被告下注，並於原審證稱：伊應該是默認員工在少許負擔範圍內可以自行下注等語（見原審易字卷第73頁），似指僅在被告能力可及範圍內，始同意被告自行下注，至所稱「能力可及範圍」為何，告訴人並未具體指明投注額度。 2.其次，觀諸告訴人於偵查中陳稱：被告當天下注完成都會傳當天報表給伊，並且把其下注之部分記載在收入欄，伊雖然發現被告有私自下注之行為，也知道被告無法負擔，但伊仍然繼續僱用被告，並將其薪資作為抵償下注金額之用（見調偵字第883號卷第6至7頁），於原審證稱：於104年發現被告開始下注等語（見原審易字卷第73頁），並於本院陳稱：被告每次在伊彩券行替自己下注，伊之所以會知道，有一些是被告在交接班提出報表後主動告訴伊，有一些是被告下班之後，伊發現有投注單放在抽屜內，投注單上有註明被告的姓或名字，意思就是說被告有用他自己的名義下注投注單但還沒有付錢等語（見本院卷第81頁），足認被告陸續自行下注而未付錢，且金額已超過告訴人認為被告所能負擔之程度等情，為告訴人當時所知悉。 3.再者，告訴人於原審證稱：伊發現被告自行下注後，最早一開始是說「少少的下」，一直到後來因為她的金額真的很龐大，伊便表示「不能再下了」，最後說「不能再下」，是在105年；伊是於105年9月7日告知被告「妳該停了啦，不然真的沒完沒了了」；被告於105年一整個年度幾乎都是用賒帳的等語在卷（見原審易字卷第73至75、79頁），佐以告訴人與被告間手機LINE通訊軟體對話內容，於105年9月7日「之前」，告訴人係向被告表示：「（被告傳送日報表予告訴人）又賭多少錢」、「（被告：月底想辦法補）妳一天賭掉你兩個月的薪水、妳有啥辦法補、不賭會死嗎」、「（被告：慘了現在害我自己今天又卡到了）妳瘋狂了」、「（被告：我月底想辦法先給你）你起肖啊，太狂了」等語（見調偵續第55號卷第63至93頁），一方面可知告訴人於105年9月7日前已知悉被告係在無法負擔之範圍內仍持續下注，另一方面，告訴人固有規勸被告不要賭博，然告訴人並未明確禁止被告繼續賒帳下注；另觀諸卷附被告與告訴人配偶莊文虎間之LINE通訊軟體對話紀錄（見偵續字第33號卷第6至9頁），顯示2人間對話內容除係對帳外，告訴人配偶僅曾表示「那照妳這麼說，我不准妳賭是我不對了！」一語而不准被告「賭博」，且無從認定時間。 4.據上，被告於105年9月7日前持續有自行下注而賒欠投注金之舉，告訴人知悉後，固以「不賭會死」、「瘋狂了」、「你起肖啊」等語，欲提醒被告勿沉溺於賭博，但仍與被告對帳尚繼續發生之被告自行下注所賒欠金額，至105年9月7日始明確不准被告再自行下注，則被告於告訴人明確表示禁止其自行下注前，其主觀上認為告訴人並未禁止其繼續賒帳下注，自己仍可以此方式繼續下注，告訴人只是希望其不要越賭越大，尚非全無可能，是被告辯稱於105年9月7日前並無取得不法利益之背信犯意，即非全無可採。 5.檢察官雖以告訴人縱未完全禁止被告下注，然除有特別可信賴之情形，否則告訴人身為彩券經營者，斷無可能毫無限制允許被告賒帳購買彩券或下注，主張被告係未獲授權或超越授權下注。然被告為告訴人彩券行之員工，二人間尚有親戚關係（見偵字第35065號卷第8頁背面），彼此間有相當程度之親誼，非僅屬一般彩券行與客人間關係，是告訴人知悉被告過度下單後，係先採取規勸，此由告訴人於偵查中稱：被告下注後帳有少我才會發現，我有勸告被告不要這麼做，因為我們有遠親關係等語（見偵字第35065號卷第8頁背面）可證，是本案被告與告訴人既非全無信賴關係，被告因而認為告訴人願意給予其較大之賒欠額度，讓其先投注，事後再慢慢清償所負之投注金債務，主觀上並無不法利益或損害告訴人利益之不法意圖，即非全無可能。 6.至於被告固曾出具業務侵占事件描述自白書、借款契約書( 兼作借據)與本票影本等件（見偵字第35065號卷第11至13頁），經核內容僅能認定被告賒欠之投注金額，且被告辯護人於偵查中已表示被告對於欠款沒有爭執，被告當時即將生產，迫於無奈才書立該自白書、本票，被告認為告訴人已同意，因為告訴人曾經告知被告可以少少玩，此從卷附LINE對話紀錄可知等語（見調偵續字第55頁第118頁）；又被告於本院準備程序雖表示認罪（見本院卷第119頁），然旋由被告辯護人具狀表明係就起訴之客觀事實不爭執，但對105年9月7日之前之下注行為仍不構成犯罪（見本院卷第134頁），是尚難逕認被告就此部分犯行已有自白，並據為認定被告犯罪之證據。㈢、綜上，公訴意旨指訴被告此部分犯行，依現存證據，尚無法排除僅係積欠投注金之債務糾紛，被告是否有背信之主觀犯意，仍有合理懷疑，本院無從形成被告此部分犯罪之確信，基於罪疑為有利於被告原則，應認不能證明被告此部分被訴之犯罪事實，依法原應為被告無罪之諭知，然因檢察官起訴認被告此部分之犯行，與前開經本院論罪之犯行部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丙、撤銷改判之理由：一、原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告被訴自104年間某日起至105年9月6日止之背信犯行部分，尚有合理懷疑，無從證明被告犯罪，業據說明如前，原審未察，予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴否認起訴之全部犯行，關於前揭論罪部分，被告犯行事證明確，業經認定如前，被告此部分之上訴固無理由，惟上訴否認前揭經本院不另為無罪諭知之起訴犯行部分，為有理由；檢察官依告訴人之請求，以告訴人所受損失金額達250萬元，分毫未獲賠償，足認被告犯後態度不佳，據此指摘原判決量刑過輕，然原判決認定之犯罪事實既有部分應改為不另為被告無罪之諭知，如前所述，自應改量處較原判決宣告刑為輕之刑，以符罪責相當原則，是檢察官上訴請求改量較重之刑，上訴為無理由，惟原判決因有前開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任彩券行員工，不思克盡職守，卻違背其任務，致告訴人受有損害，實屬不該，自承為繼續下注以填補投注輸錢虧損，始接續為犯行之犯罪動機、目的及其手段，被告前無犯罪科刑紀錄之素行，犯行造成告訴人受有84,000元之犯罪危害程度，犯後於本院終能坦承犯行，並於本院審理中與告訴人達成民事調解，並已履行全部賠償條件（有調解筆錄、和解金清償證明書、郵政跨行匯款申請書及告訴人之陳述可佐，見本院卷第137、158、171至173頁）之犯後態度，兼衡被告自述大學畢業之智識程度、在自家小吃店幫忙、經濟狀況普通，已婚，有2名幼子，和解金係其向人借得等一切情狀（見本院卷第163頁），改量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、被告素無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後已坦承犯行，並與告訴人達成民事調解並賠償損失，且依調解筆錄所載，告訴人請求法院給予被告從輕量刑、自新或緩刑之機會，本院衡酌上情，並考量被告因沉溺於彩券投注而犯罪，尚非惡行重大，且有兩名幼子需照顧，經此次偵審及刑之宣告，當已知所警惕，而無再犯之虞，因認本案刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。四、被告於本案因背信犯行受有84,000元之利益，固屬於被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收、追徵，然被告已與告訴人調解成立，並已賠償告訴人所受損失（賠償金額220萬元），依同條第5項規定，爰不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周容提起公訴，經檢察官吳宗光上訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　31　　日刑事第二十庭審判長法　官吳淑惠法　官王惟琪法　官吳祚丞以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官楊宜蒨中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　 1　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上易字第1039號

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