111年度上易字第1106號｜刑事：詐欺｜裁判日期：112 年 03 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1106號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉彥廷選任辯護人徐紹維律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第579號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第5941號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。劉彥廷共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。事實一、劉彥廷為安貝爾有限公司（下稱安貝爾公司，址設臺北市○○ 區○○街0段00號0樓之0）負責人，與業務代表TAN ENG TECK （英文名：Tim，中文名：陳永㯖，原審通緝中）共同經營安貝爾公司。劉彥廷與陳永㯖均明知安貝爾公司即將申請停業，且其等亦無依4ACES PTE.LTD.公司（下稱4ACES公司）訂單出貨之意願與能力，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，先由陳永㯖於民國（以下除特別標註外，均指民國）108年12月27日向4ACES公司代表人Mayank Tandon佯稱：只要4ACES公司下訂單，付款後2個工作日即可出貨，如果4ACES公司於108年12月30日付款，安貝爾公司最快於109年1月3日星期五，至遲於109年1月4日星期六，即可出貨至4ACES公司位於阿拉伯聯合大公國杜拜機場租用之倉庫云云，Mayank Tandon不疑有他，同意以每支單價美金（以下除特別標註外，均指美金）258元之價格，訂購三星黑色手機600支及藍色、白色手機各400支，共計361,200元（如以當日1新台幣可兌換0.033美元之匯率計算，折合新台幣約11,026,533元）。其後劉彥廷即於同（27）日以安貝爾公司名義製作Proforma Invoice後，以電子郵件寄送4ACES公司，致4ACES公司人員陷於錯誤，於108年12月30日匯款361,200 元至安貝爾公司之中國信託銀行萬華分行帳戶（帳號000000000000，下稱系爭中信帳戶），用以支付貨款。劉彥廷於上開款項匯入後，旋將其中357,000元匯至陳永㯖指定之ANBER TRADING AND SUPPLY公司（下稱ANBER公司）馬來西亞華僑銀行帳戶（帳號0000000000號，下稱系爭馬來西亞帳戶），翌（31）日再將餘款4,200元領出花用。二、案經4ACES公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被告劉彥廷及其辯護人同意有證據能力（見本院卷一第78至83頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。貳、實體部分一、被告雖矢口否認有何共同詐欺犯行，然本案認定犯罪事實之證據及理由如下：㈠被告為安貝爾公司之登記負責人；該公司業務代表陳永㯖於10 8年12月27日與4ACES公司代表人Mayank Tandon為前揭買賣價金及交貨期日之約定；Mayank Tandon以4ACES公司名義向安貝爾公司訂購前揭手機；被告以安貝爾公司名義製作Proforma Invoice後，以電子郵件寄送4ACES公司；4ACES公司於108年12月30日匯款361,200元至系爭中信帳戶；被告於同（30）日將其中357,000元匯至陳永㯖指定之系爭馬來西亞帳戶，並於翌（31）日將餘款領出花用等客觀事實，業據MayankTandon於警詢及原審審理時證述明確（見偵字卷第17至18 頁，原審易字卷二第299至312頁），並有安貝爾公司基本資料（見他字卷第9頁）；公司登記卷（外放卷宗）；陳永㯖與 Mayank Tandon之對話紀錄（見偵字卷第150至152頁）；安貝爾公司108年12月27日Proforma Invoice、4ACES公司108 年12月27日PURCHASE ORDER、系爭中信帳戶存摺封面、花旗銀行轉帳交易明細資料（他字卷第11至14頁）；中國信託銀行109年3月6日中信銀字第109224839044070號函及所附外幣帳戶開戶申請書、交易明細表及匯出匯款申請書（見偵字卷第131至140頁）在卷可查，且為被告所不爭執（見原審易字卷一第73至74頁，本院卷一第83頁），堪認真實。㈡安貝爾公司即將申請停業，且陳永㯖無依4ACES公司訂單出貨之意願與能力，理由如下： ⒈依證人即安貝爾公司之會計師吳碩軒於原審審理時證稱：我是經由朋友介紹擔任安泊管理顧問有限公司（下稱安泊公司）的會計，因而認識陳永㯖，再認識被告，其後因為陳永㯖及被告提到從事國內外手機販賣業務的可能性，經過討論後，我建議設立一家新的公司從事這項業務，以與安泊公司在業務上做一些區隔；後來因為我在做會計處理時，注意到安貝爾公司從108年初開始業務開始下滑，便於同年7、8月間詢問公司未來的打算是什麼，公司在判斷上好像是業績上面「暫時沒有」那麼好的一個狀況。此時，一般有兩個選項，一個是申請停業，另一個就是直接解散，如果考慮可能會有後續反轉的可能性，申請停業是一個比較彈性的作法，最後決定申請停業等語（見原審卷一第502至505頁、第517頁），佐以財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）109年1月17日財北國稅萬華營業字第1093700243號函（見偵字卷第146頁）及109年8月7日財北國稅萬華營業字第1092704779號函附臺北市營業人停業申請書（見原審易字卷一第89至91頁）均顯示，安貝爾公司係於109年1月15日申請自109年1月1日起至109年12月31日止停業，經臺北國稅局於109年1月17日准予備查，可知安貝爾公司早在108年初即已出現業務下滑之情形，同年7、8月間與會計師討論後，因認暫時沒有好轉跡象，故於109年1月15日申請停業。對照系爭中信帳戶交易明細表（見偵字卷第136至138頁）顯示，該帳戶自107年1月1日起至同年12月31日止共有37筆金額款項匯入，金額最低者為9900.17元（以1新台幣可兌換0.033美元之匯率計算，折合約新台幣302,227元），且除11月外，每月均有至少1筆款項匯入。惟自108年1月1日起至同年12月30日4ACES公司匯入上開款項前，僅於108年1月2日、108年1月17日、108年5月8日及108年8月2日有款項匯入，且匯入後旋遭提領一空，復參以被告於偵訊時供稱：108年12月30日把357,000元匯至系爭馬來西亞帳戶後，剩餘的4,200元是我領出來後，支付陳永㯖使用臺灣大哥大1支門號的費用、辦公室租金新台幣31,000元及積欠我的薪資約新台幣3萬多元等語（見偵字卷第51頁），可見安貝爾公司於108年12月30日4ACES公司匯入款項前，事實上已無資金可供運用，並因而即將申請停業，且不因本案與4ACES公司之交易而有所改變。 ⒉依吳碩軒前揭有關設立安貝爾公司經過之證述，佐以安貝爾公司與安泊公司之基本資料（見他字卷第9頁，偵字卷第153頁）及臺北國稅局109年4月27日財北國稅萬華營業字第1092702566號函顯示安泊公司亦申請自109年1月1日起至同年12月31日止停業（見偵字卷第174頁），可知安貝爾公司與安泊公司之負責人雖分別為被告及陳永㯖，但實係由同一組人共同經營，且其公司所在地均為臺北市○○ 街0段00號0樓之0，並均申請自109年1月1日起至同年12月31日止停業（安貝爾公司雖曾於109年1月21日申請復業，並經臺北國稅局於翌（22）日函准在案，然此係為配合該公司處分車號000-0000號汽車而短暫申請復業，有臺北國稅局109年1月22日函〈見偵字卷第147頁〉及對話紀錄、汽車買賣契約書及安貝爾公司之統一發票及營業稅申報資料〈見本院卷一第277至283頁〉可稽），復參以被告與陳永㯖於109年1月4日及5日之對話紀錄：「11月底的時候，我（按指被告）有想辦法再貸款了1筆30萬元幫你（按指陳永㯖）處理了10月底該結算的費用...9月差59,709、10月差115,248、11月差99,372、12月差111,565、1月差155,468」、「我去年整年想辦法幫你調度借用的資金，上次有跟你說過已經差不多250萬元了」、「最後11月底我無力再面對屋主們的質疑，我只能解約了一些保單變賣了一些東西，硬是湊了30萬幫你把屋主積欠的租金都處理完了」（以上金額均指新台幣，見偵字卷第85至88頁），佐以被告於偵訊及本院審理時供稱：安泊公司是在幫房東管理房子，負責人是陳永㯖，我有出資25％，也是股東；109年1月4日及5日我跟陳永㯖之對話，是因為安泊公司有些應該付給房東的租金沒有給，所以我去貸款，把欠房東的租金繳了，並告訴陳永㯖說目前安泊我幫他處理了多少，我們把他應該要負責的，先給房東，剩下就是他要還給我們的，對話中的250萬元是他之前跟我借的，30萬元是我去貸出來的錢，但他到現在都「沒有」還錢等語（以上金額均指新台幣，見偵字卷第51頁反面、第143頁反面，本院卷二第22 至23頁），可見安泊公司於108年9月至109年1月間已積欠大額應付帳款無法清償，嗣賴被告以個人資產墊借及對外貸款，始能勉強填補，而該公司負責人陳永㯖對此狀況則完全無力處理或解決，益徵其個人財務狀況亦甚窘迫。 ⒊依陳永㯖與Mayank Tandon之WhatsApp對話紀錄，可知兩人原係約定只要4ACES公司下訂單，付款後2個工作日即可出貨，如果4ACES公司於108年12月30日付款，安貝爾公司最快於109年1月3日星期五，至遲於109年1月4日星期六，即可出貨至4ACES公司位於阿拉伯聯合大公國杜拜機場租用之倉庫（見偵字卷第150至151頁），然因安貝爾公司遲未交貨，Mayank Tandon乃自109年1月6日起主動聯繫陳永㯖，對話略以： ⑴109年1月6日：Mayank Tandon於11時26分要求陳永㯖提出 AWB（即航空貨運單），陳永㯖先稱：「Ya will send o nce have it（取得後立即傳送）」；Mayank Tandon於14時8分詢問：「Is it done（好了沒）？」，陳永㯖於 14時21分稱：「30mins bro..(給我30分鐘）」，14時54分稱：「Boss if today they can't deliver me thestock can we cancel the deal?I fully refund toyou..（老闆，如果他們今天沒有辦法給我庫存，我們可以取消合約嗎？我會完全退款）」，14時57至59分稱：「But telco side drag me」、「Due to the new year」、「I want them to done it by today or fully refund」、「I can fully refund to u immediately」、「Incase u can't wait」、「Telco side really slow」、「I can't push harder」（但電信公司那邊拖延我；因為是新年；我有要求他們今天完成或全額退款；我可以立即全額退款；因為你不能等候；電信公司那邊真的很慢；我不能再逼的更緊了），Mayank Tandon詢問：「What do they say（他們怎麼說）」，陳永㯖答稱：「They selling out 30k++units all model 」、「Ask me to wait」、「Still waiting Samsungapproval」（他們賣出超過3萬台；要求我等候；還在等三星同意），Mayank Tandon即稱：「Ok you refundmoney」、「No problem」、「Send it today」（好，你還我錢，沒問題，今天就給我），陳永㯖稱：「I c an refund anytime」（我可以隨時退款給你）。（見偵字卷第180至181頁）。 ⑵109年1月7日至9日：陳永㯖雖於109年1月6日對Mayank Ta ndon稱其隨時可以退款，然迄至109年1月8日，仍不斷藉故拖延，並於該日18時1分稱：「Boss tell ur finance I will make it before 11am tmr..」（老闆，告訴你的會計部分，我會在明天早上11點前搞定）。然至隔（9）天11點，Mayank Tandon仍未收到款項，乃不斷傳送訊息催促，惟陳永㯖均未回應（見偵字卷第182至18 8頁）。 ⑶109年1月10日，陳永㯖改傳另一LINE帳號給Mayank Tando n，並稱：「I can't repay u this money in the short time」、「I can rapay slowly by installment」、「My money is gone」（我不能在短時間內還你錢，但我可以慢慢地分期付款，我的錢不見了），Mayank Tandon詢問：「Did you tell me（可以告訴我嗎？）」，陳永㯖先稱：「I can't」（不行），後稱：「I've l ost a lot of money since 2018 year end after taking few brand distributionship..then things start getting worse n worse」、「It's a long story」（我在西元2018年年底取得一些品牌的銷售權後失去很多錢，然後事情變得越來越糟，說來話長），Mayank Tandon質問：「So you did not had money so you thought you will fraud me」（所以你沒有錢，你就想說來詐欺我嗎），陳永㯖答稱：「I'm not boss」、「I d un have any money right now」（我不是老闆，我現在真的沒有錢）（見偵字卷第190至192頁）。 ⑷109年4月22日：Mayank Tandon先稱：「No point meeti ng up」、「Without solution」（沒有解決方案，見面沒意義），陳永㯖回稱：「I have solution Boss」、「100-120K」（我有解方案啊，老闆，10至12萬美元）（見本院卷一第315頁）。 ⒋綜觀上揭對話，佐以Mayank Tandon於原審審理時之證述（見原審易字卷二第306頁、第310至312頁），可知陳永㯖於案發後面對Mayank Tandon質問時，先是推託遭到電信公司拖延而無法按時出貨，如果4ACES公司無法等待，則同意解約並願「全額」退款。迨Mayank Tandon同意解約後，陳永㯖一開始仍信誓旦旦可以「立即」退款，其後即不斷藉故拖延，最後始坦承其在107年底即出現財務問題，而且狀況越來越糟，說來話長，並推稱我不是老闆，現在真的已經沒有錢等語，此與前述安貝爾公司及陳永㯖於案發前之財務狀況大致相符，可見安貝爾公司已無資金可供運用，並因而即將申請停業，陳永㯖自身亦已陷入財務困境「多時」且無力解決，而非「偶遭突發狀況」以致於無法依約出貨，堪認陳永㯖顯係佯裝有與4ACES公司交易之真意以詐得鉅額款項應急後，再佯稱可立即全額退款以誘使對方同意解約，其後始以各種方式尋求降低求償金額或分期付款之可能，自始無依4ACES公司訂單出貨之意願與能力。㈢被告與陳永㯖有意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡與行為分擔，理由如下： ⒈依Mayank Tandon於原審審理時證稱：安貝爾公司是我們公司的供應商，108年12月，陳永㯖先來找我，讓我看他們庫存的照片，並告訴我他們有什麼機型可以提供，後來跟我說付款後兩天內就可以出貨，後來我們公司是透過花旗銀行以跨境匯款方式，匯到系爭中信帳戶，這個帳戶是安貝爾公司以電子郵件寄給我們的，安貝爾公司先寄給我們Proforma Invoice，是以電子郵件從安貝爾公司寄出，我們收到後，再寄PURCHASE ORDER給他們確認，然後我們就匯款等語（見原審易字卷二第300至303頁、第309頁），佐以安貝爾公司Proforma Invoice、4ACES公司PURCHASE ORDER、系爭中信帳戶存摺封面及花旗銀行轉帳交易明細資料（他字卷第11至14頁），可知本案與4ACES公司交易之當事人為「安貝爾公司」，而非陳永㯖個人。又被告除係安貝爾公司之「登記」負責人，依吳碩軒於原審審理時證稱：當時陳永㯖跟「被告」他們判斷有一個業務上面的可能性，因為安泊公司不是做安貝公司的業務，所以按照我們一般的建議，可能會希望在業務上可以做一些區隔，在這樣的規劃下面，「他們」就決定要獨立設立一個安貝爾公司去做這樣的業務；有關暫停營業，因為安貝爾公司的負責人是被告，所以所有文件的用印或簽名都是「被告」這邊進行，陳永㯖是否有做決定，我不曉得，我只知道在判斷業績上是否有延續性時，陳永㯖有參與討論，但後續是由被告或陳永㯖做最後的決定，我不確定；我不能很確定實際上負責人是誰，但我會先對公司主要的窗口就是「被告」；安貝爾公司於106年11月辦理設立登記及108年5 月變更章程及遷址時都有簽署委任書給我，我接觸的人就是被告跟陳永㯖，印象中被告跟陳永㯖「都有」與我討論等語（見原審卷一第503頁、第505頁、第508頁、第510頁），佐以被告於偵訊及原審時供稱：安貝爾公司就只有我跟陳永㯖兩人，我負責文書處理及帳務，陳永㯖負責在國外找買家及賣家，他在成立交易後，會請我把發票打出來寄給對方；之前所有的交易，都是款項進來後，由我匯到陳永㯖指定的帳號等語（見偵字卷第50頁反面至第52頁，原審易字卷一第73頁），可知被告與陳永㯖就安貝爾公司業務之進行顯係平行之分工關係，而非上令下從之從屬關係，亦即被告不但是安貝爾公司之登記負責人，也實際參與公司業務之決策與執行，而與單純「掛名」之名義負責人有別。 ⒉依Mayank Tandon於原審審理時證稱：此次交易跟我聯繫的人，雖然只有陳永㯖1人，但他曾於106或107年間在新加坡跟我見面時，跟我說被告是他的生意伙伴，安貝爾公司是被告所有，對我來說，陳永㯖和被告是同一間公司，而且在我們接洽的過程中，陳永㯖好幾次都會提到我的老闆要賣的更貴，或我的老闆不願意降低價格，他說的老闆，就是被告，被告像是公司老闆，陳永㯖則是負責尋找海外生意，我們付款時，也是付款給可以代表公司的那個人；我於109年1月10日到臺灣後，先是依據Proforma Invoice上面的地址找到安貝爾公司，但保全不同意我上樓，我就直接到警局報案，後來被告就跟他的律師出現，並說他身上只有4,200元，請我先收下，並請我不要走司法程序等語（見原審易字卷二第300至301頁、第303至309頁、第311 至312頁），佐以陳永㯖於109年1月10日以LINE對Mayank T andon稱：「I'm not boss」、「I dun have any moneyright now」（我不是老闆，我現在真的沒有錢）（見偵字卷第190至192頁），可知在本案交易過程中，陳永㯖始終以安貝爾公司「業務代表」身分自居，而非以「個人」或安貝爾公司「老闆」的身分與4ACES公司進行交易，復參以被告並不否認於108年12月27日以安貝爾公司名義製作Proforma Invoice後，以電子郵件寄送4ACES公司，及於108年12月30日4ACES公司匯款361,200元至系爭中信帳戶後，將其中357,000元匯至陳永㯖指定之系爭馬來西亞帳戶，餘款4,200元則於翌（31）日領出花用等客觀事實，亦於偵訊時供承於109年1月9日在警局交付4,200元予Mayank Tandon（見偵字卷第52頁反面），可見其已實際參與本案安貝爾公司與4ACES公司間之交易，對於安貝爾公司與4ACES公司間交易之履行情形，要難諉為不知。 ⒊被告既為安貝爾公司負責人，並實際負責管理公司帳務，對該公司於案發時已無資金可供運用，並即將申請停業等事實，應甚明瞭，又陳永㯖雖於108年4月即出境未回，然被告始終有以通訊軟體與之保持聯繫，參以被告除借款新台幣250萬元予陳永㯖外，還以個人名義貸款新台幣30萬元，始能勉強填補安泊公司於108年9月至109年1月間積欠之大額應付帳款，而該公司負責人陳永㯖對此狀況除完全無力處理或解決外，迄今亦未返還上揭款項予被告（見本院卷二第23頁），則被告對於陳永㯖當時財務已甚困窘，無依4ACES公司訂單出貨之意願與能力等情形，亦難推諉不知，竟仍配合陳永㯖以安貝爾公司名義製作Proforma Invo ice後，以電子郵件寄送4ACES公司，再於4ACES公司款項匯入後，旋將其中357,000元匯至陳永㯖指定之系爭馬來西亞帳戶，餘款4,200元則於翌（31）日款領出花用，堪認其與陳永㯖間應具意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡與行為分擔。㈣被告雖略辯稱：⒈安貝爾公司的實際負責人是陳永㯖，被告只是掛名負責人，單純聽從陳永㯖指示處理行政事務，此由被告與陳永㯖之對話紀錄中稱呼陳永㯖為「老闆」，即可得知。被告雖持有安貝爾公司9％股份，係因陳永㯖為外國人，需要被告掛名為負責人，且陳永㯖尚有積欠被告款項未還，故給予被告9％股份。被告係因安貝爾公司僅有陳永㯖與被告2人，且陳永㯖於108年4月因疫情出境未再返台，始負責保管安貝爾公司大小章及系爭中信帳戶存摺、印章；⒉安貝爾公司當時未有過多負債，且本案安貝爾公司與4ACES公司之交易，係4ACES公司主動與陳永㯖聯繫訂購，而陳永㯖在收到357,000 元匯款後，亦立即向CITY STAR EXCELLENT SDN BHD公司（下稱CITY公司）訂購手機並且付款，自非無依4ACES公司訂單出貨之意願與能力。至於安貝爾公司其後未依約交付手機給4ACES公司，係受CITY公司因故無法履行所拖累，不能以此遽認被告有何意圖為自己不法所有之詐欺犯意。又CITY公司雖登記為賭場仲介公司，然其「登記」營運項目與「實際」營業項目未必相同，不能以此否定陳永㯖有向該公司購買手機之事實；⒊安貝爾公司前曾多次與4ACES公司間以相同模式進行交易，且被告在本案之前亦曾依陳永㯖指示，將匯入系爭中信帳戶之款項匯至系爭馬來西亞帳戶，此次被告亦係因信任陳永㯖之指示，辦理相關行政事務，並依陳永㯖指示將部分款項匯至系爭馬來西亞帳戶，無從預見有何刑事不法行為，與陳永㯖間亦無犯意聯絡與行為分擔，自無成立共同正犯之可能。至ANBER公司之公司登記是否到期而仍繼續營業，被告並不清楚，縱若屬實，仍難遽以否定陳永㯖有以匯入系爭馬來西亞帳戶之款項向CITY公司購買手機之事實；⒋被告在得知Mayank Tandon要求退款時，即主動詢問陳永㯖是否由其將款項匯還4ACES公司，迨Mayank Tandon來台提告，亦主動返還餘額4,200元，另陳永㯖的家族在馬來西亞很有錢，其於案發後亦持續與Mayank Tandon討論返還貨款之方式與金額，可見其等主觀上均無意圖為自己不法所有之詐欺犯意，本案純屬民事糾葛；⒌被告前因發現帳戶有不明款項匯入，旋即報警處理，其後在媒體及銀行協助下，亦找到匯款人並全數返還，足見被告對於非其應得之財物，絕不會拿，遑論詐欺他人云云。然查： ⒈關於前述第⒈點：被告除係安貝爾公司的登記負責人外，亦實際參與公司業務之執行，而與單純「掛名」之名義負責人有別，已如前述。次依被告與陳永㯖之對話紀錄，可知被告雖多次稱呼陳永㯖為「老闆」（見偵字卷第73至77頁、第82至87頁、第90至91頁），惟查陳永㯖亦曾稱呼被告為「老闆」（見偵字卷第76至77頁），參以被告於本院中稱：這是一個稱呼，我們都是互稱老闆等語（見本院卷一第324頁），自難僅憑上開對話時之稱謂，遽認被告係單純聽命於陳永㯖之「員工」。至被告所稱取得持股及保管安貝爾公司大小章及系爭中信帳戶存摺印章之原因，縱或屬實，仍不影響本院前揭所認事實，自難援為被告有利之認定。 ⒉關於前述第⒉點： ⑴被告雖提出安貝爾公司108年資產負債表（見本院卷一第 349頁）及陳永㯖與Mayank Tandon之對話紀錄（見偵字卷第150至151頁），主張安貝爾公司當時未有過多負債，且本案係4ACES公司主動與陳永㯖聯繫訂購云云，然安貝爾公司當時已無資金可供運用，並因而即將申請停業，已如前述，且安貝爾公司縱無過多負債，仍無礙於上開事實之認定。又本案安貝爾公司與4ACES公司之交易，係由陳永㯖主動找Mayank Tandon乙節，業經Mayank T andon於原審時證述明確（見原審易字卷二第309頁），且經檢閱上開陳永㯖與Mayank Tandon對話紀錄內容，亦無法憑認係Mayank Tandon主動找陳永㯖聯繫訂購，則被告此部分所辯，尚難遽採。 ⑵被告雖提出其於109年8月18日至20日與陳永㯖之對話紀錄（見原審易字卷一第199至206頁），以及陳永㯖於該對話中所傳其向CITY公司訂購手機之訂購單及匯款資料（見原審易字卷一第119至125頁），惟依前述陳永㯖於109年1月10日與Mayank Tandon之對話內容，可知陳永㯖在107年底即出現財務問題，且狀況越來越糟，而非「偶遭突發狀況」以致於無法依約出貨，則其於109年1月6日與Mayank Tandon對話時稱：電信公司那邊拖延我，他們真的很慢，我不能再逼的更緊了云云，已難遽信為真。另如陳永㯖確於108年12月30日向CITY公司訂購1,400支手機，並於108年12月31日以匯款或現金方式支付貨款1,372,000元馬幣（以當日匯率計算，約折合美金303573.4元），則在本案交易金額高達新台幣千萬元，且其自身與安貝爾公司之財務狀況均甚困窘之情形下，理應盡力央求Mayank Tandon同意延緩到貨時間，以促成三方交易，而非一經質問即主動表示：「Boss if today they can't deliver me the stock can we cancel the deal?I fully refund to you..（老闆，如果他們今天沒有辦法給我庫存，我們可以取消合約嗎？我會完全退款）」。況查上揭訂購單及匯款資料係陳永㯖遲至檢察官提起本案公訴後，始經被告提交予法院，除無其他證據資料可供佐證外，陳永㯖亦始終未返台應訊以澄清事實，且查CITY公司登記營運項目為賭場仲介業（見原審易字卷一第231至236頁），在無其他事證可供參佐（例如：CITY公司確有從事販售三星手機業務，陳永㯖如何盡力催促出貨而仍不可得等）之情形下，實難單憑上開訂購單所載內容及陳永㯖匯款至CITY公司指定帳戶之事實，遽認陳永㯖已向該公司訂購「手機」且有實際履行之可能，自無從據為被告有利之認定。 ⒊關於前述第⒊點：安貝爾公司之前雖曾多次與4ACES公司間以相同模式進行交易，然依安貝爾公司107年4月18日、同年月23日、同年7月30日Invoice，及4ACES公司107年4月20日、同年月23日、同年7月30日PURCHASE ORDER（見偵字卷第112至115頁、第120至123頁），可知兩家公司之前最後1次交易之時間為107年7月30日，距離本案交易相隔1年多，且當時安貝爾公司之業務尚稱正常，與本案案發時已無資金可供運用，並即將申請停業之情形，顯然有別，自難僅因過去曾有多次交易成功之案例，即遽予推翻本院前揭認定。又被告縱曾於107年12月20日、107年12月28日依陳永㯖指示，將匯入系爭中信帳戶之款項匯至系爭馬來西亞帳戶（見本院卷一第287至305頁），然該等匯款時間與本案相隔1年，且無證據證明該2匯款與本案安貝爾公司與4ACES公司之交易有何關聯，自難援為被告有利之認定。至於被告是否知悉ANBER公司之公司登記到期，亦與本院前揭認定無關，附此敘明。 ⒋關於前述第⒋點：被告雖提出其與陳永㯖之對話紀錄（見偵字卷第90至91頁）及陳永㯖與Mayank Tandon之對話紀錄（見本院卷一第313至317頁），主張其於得知Mayank Tandon要求退款時，即詢問陳永㯖是否由其將款項匯還4ACES公司，且陳永㯖於案發後亦持續與Mayank Tandon討論返還貨款之方式與金額，另其於Mayank Tandon來台提告時，亦已主動返還4,200元云云，然此至多僅係共犯間針對如何填補或減少被害人所受損害之補償行為，與其有無詐欺犯罪事實之認定，並無必然之關聯性，尚難據為被告有利之認定。又陳永㯖之家族在馬來西亞之財力狀況如何，並無證據資料可供參佐，縱或屬實，與陳永㯖「個人」資力亦未無必然之關聯性，此由陳永㯖於109年1月10日與Mayank Tandon對話時稱：「I am asking help from friends nfamily boss」（我已向朋友及家人求助了，老闆）（見偵字卷第193頁），惟迄今仍未賠償分文，亦可得證。 ⒌關於前述第⒌點：被告雖提出網路新聞報導、受理案件登記表及現金照片等資料（見原審易字卷一第207至213頁），主張其之前曾因發現帳戶有不明款項匯入，旋即報警處理，其後在媒體及銀行協助下，亦找到匯款人並全數返還，足見被告對於非其應得之財物，絕不會拿，遑論詐欺他人云云，然此與本案犯罪事實之認定，亦無必然之關聯性，仍難遽為被告有利之認定。㈤綜上，本件被告犯行事證明確，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其與陳永㯖就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。三、撤銷改判之理由：㈠原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。㈡爰審酌被告明知其與陳永㯖均無依4ACES公司訂單出貨之意願與能力，竟為謀私利而以上開方式對4ACES公司行騙，致其受有高達361,200元（如以當日1新台幣可兌換0.033美元之匯率計算，折合新台幣約11,026,533元）之損害，另考量其參與犯罪之程度較陳永㯖輕微，犯後並已將餘款4,200元返還 4ACES公司，兼衡其智識程度、家庭生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈢按任何人都不得保有犯罪所得，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，不生利得剝奪之問題，固不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之。其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定。具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收；惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責（最高法院108年度台上字第3550號判決意旨參照）。本案4ACES公司於108年12月30受騙匯至系爭中信帳戶之361,200元，均屬犯罪所得，惟其中357,000元已於同日匯至系爭華僑帳戶，且無證據證明被告就此部分具有「事實上之共同處分權限」，依據前揭說明，無從宣告沒收或追徵。至於剩餘之4,200元，因已實際合法發還4ACES公司，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭昭吟提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日刑事第十四庭審判長法　官王屏夏法　官　潘怡華法　官　楊明佳以上正本證明與原本無異。被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官尤朝松中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上易字第1106號

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