111年度上易字第1185號｜刑事：背信等｜裁判日期：112 年 04 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1185號上訴人即被告黃憲文選任辯護人馮聖中律師劉仁閔律師許博凱律師上列上訴人即被告因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金重易字第1號，中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第1521、20117號、110年度偵字第8297、8298、9222號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、黃憲文之父黃固榮（民國103年9月9日死亡）與黃杏中、黃榮圖（上2人均已死亡）係兄弟。黃固榮、黃杏中、黃榮圖於76年、77年間起及80年間，曾以如附表1、3所示之出資比例合資購買如附表2、附表4所示之土地（下稱本案土地），並將如附表2編號1所示之土地借名登記於黃憲文名下，將如附表2編號2及附表4所示之土地，借名登記於黃固榮名下。詎黃憲文明知黃固榮去世前曾留有遺囑，載明如附表2編號2、附表4所示之土地，係黃固榮與如附表1、3所示之出資人合資共有，並非全為黃固榮之遺產，而黃固榮死亡後，與原實際所有權人之借名登記契約關係雖已消滅，然黃憲文同意沿襲原有模式而辦理繼承登記，而成為附表2、附表4所示之土地之名義上所有權人，與附表1、3所示之出資人或其等之繼承人成立借名登記契約，為受如附表1、3所示共有人或其等之繼承人委託處理事務之人。詎黃憲文竟意圖為自己不法之所有，基於使公務員登載不實及背信之犯意，其明知黃固榮過世後，係委由代書周世真依遺囑辦理繼承登記，並將如附表2編號2及附表4所示之土地借名登記至其名下，亦明知本案土地所有權狀均交由代書周世真持有、保管，並未遺失，竟於如附表2、4所示之切結書日期，簽具不實之切結書，表明本案土地之所有權狀遺失欲申請補發，將上開不實切結書及其國民身分證影本委由不知情之林志隆、許裕旻於如附表2、4所示之申請補發日，向新北市三重地政事務所（下稱三重地政事務所）辦理補發，致三重地政事務所不知情之承辦人員將本案土地所有權狀遺失之不實事項，以電腦登記方式登載於職務上所掌之地籍異動索引等電磁紀錄之準公文書，並將如附表1、3所示之本案土地之原所有權狀作廢，補發土地所有權狀予黃憲文，足生損害於如附表1、3所示共有人及三重地政事務所對土地所有權狀核發管理之正確性。嗣黃憲文取得土地所有權狀後，先於107年10月17日，持如附表4編號3、10至12、15至16所示之土地，向上海商業儲蓄銀行（下稱上海商業銀行）辦理設定最高限額抵押權新臺幣（下同）5億4,000萬元；又於108年4月1日，持如附表2、附表4 編號1至2、4至9、17至18所示之土地，向上海商業銀行辦理設定最高限額抵押權2億5,200萬元；復於108年4月2日，持如附表4編號3、10至12、15至16所示之土地，向上海商業銀行辦理設定最高限額抵押權2億2,800萬元；再於如附表7所示之時間，貸款如附表7所示之金額，共計8億5,400萬元，並將其中部分款項用於購買個人之保險，致生損害於如附表1、3所示共有人取回本案土地所有權完整性及本案土地交易價值、土地應有部分財產價值之財產利益。二、案經黃秋香、黃世杰、朱麗碧、黃志廷、黃世昌、黃彩鳳、陳峻忠、陳峻郎告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、審理範圍㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。㈡第一審以上訴人即被告黃憲文（下稱被告）之所為，係犯刑法第214條、第220條第2項之使公務員登載不實公文書罪及刑法第342條第1項之背信罪，且屬異種想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之背信罪處斷。另認公訴意旨所指被告取得本案土地之所有權狀後，即基於行使使公務員登載不實文書犯意，向上海商業銀行辦理設定最高限額抵押權等節，認被告此部分尚涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云，因認此部分不能證明被告犯罪，惟此部分倘成立犯罪，則與前開經認定有罪部分有吸收犯之實質上一罪關係，亦與背信罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。本件檢察官未上訴，僅被告提起上訴，而於111年8月11日繫屬本院，有原審法院111年8月10日北院忠刑全111金重易1字第1110007126號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於新法施行後繫屬本院之案件，則本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。基此，上開經原判決認定不另為無罪部分，非上訴審理範圍，附此敘明。二、證據能力㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用作為認定被告有罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷二第22頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷二第201-202頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、被告抗辯及選任辯護人之辯護要旨㈠被告抗辯訊據被告固坦承有以遺失為由向三重地政事務所申請補發本案土地之所有權狀暨將本案土地設定最高限額抵押權，並向銀行辦理貸款之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實、背信之犯行，辯稱：伊不知本案土地之所有權狀仍為證人周世真所保管，亦不知本案合資人有針對土地使用要求要多數決之決議，其本件所為僅係籌措供本案土地將來所需繳納相關費用之資金，主觀上無使公務員登載不實故意、客觀上亦無違背任務之行為云云。㈡辯護人則為被告辯護稱 ⒈被告因遍尋不著本案土地所有權狀，主觀上誤認自己不慎遺失，始向主關機關申請補發，並無使公務員登載不實之直接故意，而無從論以刑法上之使公務員登載不實罪。 ⒉本案土地之共有及借名登記關係係源自父執輩而來，借名契约關係係存續於父執輩之間，不論係自被告父親黃固榮繼承之共有土地，或是父親黃固榮借用被告名義登記之土地，其借名關係均係存續於「黃固榮」與「原始土地共有人」之間，被告從始至終均非本案土地借名關係之當事人。在黃固榮過世後，前述父執輩間之借名關係消滅，被告亦無意延續承繼父執輩間之借名關係，且未曾與土地之共有人間重行達成借名合意。而被告於107年1月完成辦理包含本案地在内之父親遺產之繼承登記前，即已於106年間配合出席共有人之一之告訴人黃秋香所發起協商會議、108年間仍持續配合共有土地關係之釐清，堪認被告在繼承開始後實無意延續父執輩所遺留下來之借名闕係，而係希望盡速終結土地共有關係而辦理共有土地返還，與全體共有人間至多僅有返還土地之給付義務對向關係，而非為全體共有人處理事務之内部關係，不該當「為本人處理事務」之構成要件。 ⒊縱認被告與土地共有人間有委任關係，惟被告係為確保所有土地合資人之利益，亦為確保兒女日後有能力繳納因借名之合資土地所生各項必要費用，遂委由上海商業銀行理專規劃理財方案以降低上開風險，理專建議得以被告名下土地設定抵押權登記貸款後購買保險組合，於被告去世後始得請領保險金14億900萬餘元，先償還貸款8億5000萬餘元，再用於繳納被告繼承人繼承之遺產及相關稅捐，二者相差無幾。況依本件96年備忘錄及備忘錄補充之約定，係針對土地「出售之處分」進行規範，限制出名人不得擅自出售合資土地，應經合資人多數決即出資比例過半數同意始得出售，並規範土地登記名義人應依前述決議配合辦理過戶事宜，對於登記名義人是否得設定抵押並無限制。只要在未來按合資比例返還土地或依合資人多數決決議出售土地時，該土地上沒有登記名義人私人的抵押權登記即可。故被告於107年間在本案土地上設定抵押權之行為，並不在前揭備忘錄及備忘錄補充所限制之範圍。甚且108年10月8日林口土地協商會議中所提出之林口土地分配協議書第4點：「出資人於本合資土地上，因個人關係所產生之任何債務及抵押權設定，均應負完全責任，應於簽訂林口合資土地分配表30日前負責清償，並塗銷抵押權完竣，不得影響其他出資人之權益」，亦明確揭示借名登記土地之出名人所應負義務僅為返還合資土地時，土地應未有非因共有人關係設定之抵押權登記，而非自始限制不得於合資土地設定抵押權登記。 ⒋被告因父親黃固榮去世繼承遺產需繳納遺產稅而承受高額負債，就合資土地所衍生之遺產稅近5000萬元部分，於103年至106年間均有尋求其他合資人按合資比例共同負擔，惟其他合資人均避不見面，106年間雖有開過合資協商會議又因出席的合資比例不足導致流會，被告最終只得將自父親繼承而來的土地以公告現值抵繳前揭遺產稅而受有損失。嗣於107年間，被告已年近60歲，害怕突然去世致兒女面臨無法繳納遺產稅之相同情境，除已墊付之8000多萬元，地價稅每年亦需持續墊繳，更有遺產稅三級累進稅率之新制適用，是時若以合資土地之公告現值抵繳合資土地所生遺產稅，將致全體土地合資人權益受損，故被告始透過理財專員建議以貸款購買保障型保險之方式，為全體土地共有人利益，預先規劃借名土地之遺產稅源，自無違背任務之行為。 ⒌是以被告將本案土地為抵押貸款而取得之8億5千萬元款項，分別以被告及配偶名義購買南山人壽添美福美元利率變動型終身壽險、國泰人壽尚美利利率變動型美元終身壽險及法國巴黎人壽尊爵100變額萬能壽險，保費共計8億5005萬9899 元，且其中「南山-添美福」、「國泰-尚美利」保險種類屬於「保障型保險」，只有在被保險人死亡後才能領取保險金，且所領取之保險金經估算為14億900萬6793元，得用以優先清償貸款、支付本案土地預估遺產稅額、保險受益人受領系爭保險給付估約應繳納之所得稅額、美金保單匯差損失風險估算，尚不足605餘萬元，亦不包含被告自己所有財產所生遺產稅或被告先前已經為土地共有人代墊高達8千萬元之代墊款部分乙節，故由上開保險規劃保障之範圍，足認被告並無圖利自己或損害他人之意。況本案土地並未有既定的交易計畫，且土地所有權係登記在被告名下，合資人並不因本案土地設有抵押權登記而受有交易價值減損之損害云云。二、本院之判斷㈠被告父親黃固榮（於103年9月9日死亡）與黃杏中、黃榮圖（上2人均已死亡）係兄弟。黃固榮、黃杏中、黃榮圖於76年、77年間起及80年間，曾以如附表1、3所示之出資比例合資購買如附表2、附表4之本案土地，並將如附表2編號1所示之土地借名登記於被告名下，將如附表2編號2及附表4所示之土地，借名登記於黃固榮名下。而本案土地所有權狀原均由代書周世真保管，於黃固榮死亡後亦由代書周世真辦理繼承登記。嗣被告於如附表2、4所示之切結書日期，簽具切結書表明本案土地之所有權狀遺失欲申請補發，並將上開切結書及其國民身分證影本委由林志隆、許裕旻於如附表2、4所示之申請補發日，向三重地政事務所辦理補發，三重地政事務所承辦人員將本案土地之土地所有權狀遺失等情，以電腦登記方式登載於職務上所掌之地籍異動索引等電磁紀錄之準公文書，並將本案土地原所有權狀作廢，補發土地所有權狀予被告。被告再於107年10月17日，持如附表4編號3、10至12 、15至16所示之土地，向上海商業銀行辦理設定最高限額抵押權5億4,000萬元；於108年4月1日持如附表2、附表4編號1至2、4至9、17至18所示之土地，向上海商業銀行辦理設定最高限額抵押權2億5,200萬元；於108年4月2日，持如附表4編號3、10至12、15至16所示之土地，向上海商業銀行辦理設定最高限額抵押權2億2,800萬元；嗣於如附表7所示之時間，貸款如附表7所示之金額，合計8億5,400萬元，並將部分款項用以支付所購買保險費用。此情為被告所不爭執（見原審卷第98頁至第99頁；本院卷一第21頁；本院卷二第218-220頁），並經證人周世真、黃吉美證述在卷，復有卷附如附表二、四、六、七「卷證出處」欄所示證據可稽，堪先信實。㈡被告之借名登記人地位 ⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院109年度台上字第529號、99年度台上字第1662號民事判決意旨參照）。借名登記如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方合意，或登記名義人單方自願為之，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照）。 ⒉如前所述，附表2、附表4之本案土地原先分別借名登記為被告及黃固榮名下，而其中附表二編號1所示土地自始即借名登記為被告所有，此部分被告與相關合資人原即存在借名登記之委任關係。黃固榮固於103年9月9日死亡，而其生前於103年5月8日曾預立遺囑，記載略以：「立遺囑人名下登記之新北市林口區土地（該遺囑所附附表一所示土地，包含本案土地）係立遺囑人與他人合資共有，並非全部為立遺囑人之遺產，應於出資比例確定後，依照出資比例分配予全體出資人所有，本人分配所得之土地全部給予立遺囑人之繼承人黃憲文」（他1卷第175頁），被告亦自承告訴人黃秋香於黃固榮病危時，曾至醫院請黃固榮書立上開遺囑，並將該遺囑拍照後傳給被告觀看，故其知悉黃固榮就本案土地而言僅係借名登記人，尚有其他合資人等語（他1卷第275-276頁）。嗣除附表二編號1所示自始即借名登記為被告所有之土地外，附表二、四其餘本案土地，亦由代書周世真於107年1月間依遺囑所載辦理繼承登記，僅登記為被告一人所有，而非登記為黃固榮之所有繼承人所有，被告至此就本案土地亦取得借名登記人地位。縱使自黃固榮死亡後，相關合資人亦因死亡而由其等繼承人（如告訴人黃秋香、黃世昌等）繼承權利義務，亦無礙被告就本案土地之借名登記人地位，及對於其他合資人或繼承人之借名登記委任關係（前揭遺囑雖經臺灣臺北地方法院以109年度重家繼訴字第41號判決判處無效確定，惟被告於案件中主張為有效遺囑，且代書周世真亦係依該遺囑將本案土地登記為被告所有）。 ⒊況於被告依遺囑登記為本案土地之借名登記人前，告訴人黃秋香於106年7月10日曾有召開討論協商會議欲討論相關借名登記土地如何分配，被告亦配合出席，希冀釐清土地及共有人結構範圍，雖因出席之土地共有人出資比例未達半數而流會，然已見是時被告基於借名登記人地位處理相關事務（見本院卷一第221-227頁；本院卷二第269頁），此後亦數次以合資人之身份(親自或派員）參與合資土地分配協商會議(見偵3卷第173-211頁），益臻被告係基於借名登記之出名人地位而處理相關事務。縱有被告所指其無意延續父執輩所遺留之借名關係，然仍無礙於其已就本案土地取得借名登記人地位，且與其他合資人或合資人之繼承人成立借名登記委任關係，更基於借名登記人地位處理相關事務。㈢被告所為使公務員登載不實部分 ⒈被告已就本案土地取得借名登記人地位，且與其他合資人或合資人之繼承人成立借名登記委任關係，更基於借名登記人地位處理相關事務，已如前述。而被告於107年9、10月間（詳如附表二、四「申請補發日」欄所示日期）以遺失為由，向地政機關申請補發本案土地之權狀正本，經地政機關之公務員以電腦登記方式登載於職務上所掌之電磁紀錄，將本案土地之原所有權狀作廢，並補發土地所有權狀與被告，已如前述。被告雖供稱不知道土地權狀是由證人周世真保管（見他1卷第276頁）；證人周世真交給伊父親名下土地權狀有1 、2百筆，伊簽收時不確定本案土地有無包含在裡面，後來伊有貸款需求，就選擇了本案土地做土地抵押，伊找不到本案土地的權狀，當時本案土地已經過戶到伊名下了，伊父親過世後，所有土地的繼承登記都是交由證人周世真幫忙辦理，證人周世真跟伊表示他要退休了，不想再接案子，伊就再找了另外一位代書去補申請本案土地的權狀，伊沒有問過證人周世真本案土地權狀在哪裡等語（見他1卷第276頁，他2 卷第24頁）。由被告上開供述內容以觀，可見被告知悉伊父親名下有1、2百筆土地之所有權狀是由證人周世真所保管，則被告在找不到本案土地之權狀時，衡情應會先詢問證人周世真，確認本案土地之權狀是否在證人周世真保管中，然被告竟捨此不為，率爾以遺失為由向地政機關申請補發，則被告辯稱：伊沒有使公務員登載不實之故意云云，已礙難採信。況且，由被告上開供述內容以觀，被告知悉如附表2編號2及附表4所示之土地，證人周世真有為被告辦理繼承，將上開土地登記過戶至其名下之事實，被告由此事應可認知上開土地之權狀係由證人周世真所保管，證人周世真方能辦理上開土地之所有權繼承登記，益徵被告辯稱：伊不知道本案土地之所有權狀為證人周世真所保管云云，並不足採。 ⒉而證人周世真於偵查中亦具結證稱：伊有保管本案土地之所有權狀，最早是被告的父親黃固榮找伊做代書，保管本案土地所有權狀，後來黃固榮過世，伊有把本案土地中的19筆辦繼承登記給被告，因為建林段650地號本來就是登記在被告名下，黃固榮和他的兄弟黃杏中於94年間來委託伊保管1百多筆土地權狀，其中包含了本案土地之權狀，就伊了解，19筆土地原本登記在黃固榮名下，黃固榮跟黃杏中都跟伊說這是借名登記在黃固榮的名下，後來黃固榮過世了，伊就把這19筆土地登記在被告的名下，本案土地的權狀正本，當初是黃固榮與黃杏中交給伊保管，他們針對這20筆土地內有許多合資及借名登記，本案土地是公的，後來即便是過戶到被告名下，伊也沒有把本案土地權狀正本交給被告，後來黃固榮過世後，如果是黃固榮名下私人獨自擁有的土地，黃固榮過世後，伊辦好繼承登記後，就把這些黃固榮私人土地的權狀交給被告，由被告簽收，黃固榮名下私人土地有1、2百筆，伊有交給被告1、2百筆土地權狀，伊交土地權狀給被告時，伊忘了有無跟被告說本案土地是公的，所以伊仍然保管這20筆土地的權狀等語（見他1卷第274頁至第275頁）。復再明確供述略以：關於伊在黃固榮過世之後處理土地的原則，若土地原係借名登記為黃固榮所有，則依黃固榮的遺囑登記在被告名下，其他為黃固榮私人所有土地部分，則登記為黃固榮全體繼承人公同共有；黃固榮委託伊管理土地，沒有立字據，都是口頭交代，所以借名登記改成被告之後，伊繼續保管公的權狀，而伊也在黃固榮過世之後辦理被告代表（全體繼承人）公同共有部分，此部分的權狀（正本）只有被告才有。伊有整理土地明細（即如附表五），表示伊有交給被告公有（大公）土地影本，私有土地則給正本。而借名土記登記在被告名下的45筆中，被告取其中19筆加計於黃固榮過世前即登記在被告名下的1筆辦理抵押登記。這些所有權狀正本仍為伊所持有等語（見偵3卷第37-39頁）。審酌證人周世真與被告素無恩怨，衡情應無刻意偽證之動機與必要，且佐以證人周世真所提出之明細，確有於107年10月17日分別交付公有（大公）土地影本，私有土地正本（該明細中之大公土地詳如附表五所示，被告對此明細表亦未爭執）之登載，是證人周世真之上開證述內容應堪採信。 ⒊復據證人黃秋香於偵查中亦證稱：依據上一代合資的協議，所有土地權狀正本都是由證人周世真保管，所以伊等的認知是被告應該知道這件事，雖然伊不知道證人周世真有無明確跟被告表示本案土地權狀在她那裡等語（見偵1卷第119頁至第120頁）。考量證人黃秋香、周世真所述相符一致，並無齟齬，故證人黃秋香之上開證述內容，亦堪採信。 ⒋綜合證人周世真、黃秋香之證述內容以觀，可證「被告知道本案土地為借名登記之土地」、「證人周世真已將黃固榮私人所有土地之權狀交給被告，至於本案土地因為僅是借名登記在黃固榮名下，故未交付權狀正本給被告，而僅提供影本」、「依據共有人的認知，合資土地之權狀正本都是由證人周世真保管，被告應該知道此事」、「證人周世真有交付1 、2百筆土地之權狀給被告，而被告在申請補發本案土地之權狀前，未先詢問證人周世真即向地政機關申請補發」，再佐以被告申請補發權狀後更係私自、未經其他合資共有人同意之下，持本案土地設定最高限額抵押權並向銀行申貸，衡情被告係明知本案土地為借名登記土地，而由證人周世真負責保管權狀正本，若其逕行向證人周世真索取權狀正本以辨理上情，恐遭證人周世真拒絕且事跡敗露，方跳過證人周世真而直接向地政機關申請補發權狀正本，以便後續辦理上揭設定最高限額抵押權及貸款事宜。況依上揭證人周世真所提出之明細，登載伊交付部分大公土地所有權狀影本及私人土地所有權狀正本之日期同為107年10月17日，顯見被告對於證人周世真就大公土地所有權狀及私人土地所有權狀均係分別交付影本及正本乙節明確知悉，此次交付時間更與其本件先後於107年9月11日、107年10月24日申請補發日期相近，其中107年10月24日申請時間更係較證人周世真於107年10月17日交付部分大公土地所有權狀影本及私人土地所有權狀正本後僅1星期。基此，更加證明被告主觀上知悉本案土地之權狀正本實為證人周世真所保管，卻仍向地政機關申請補發，被告主觀上有使公務員登載不實之故意，彰彰甚明。被告辯稱：伊主觀上沒有使公務員登載不實之故意云云，實不足採。 ⒌綜上，被告有使公務員登載不實之故意乙事，已至為明灼。準此，被告明知本案土地之所有權狀並未遺失，卻以遺失為由向地政機關申請補發，使不知情之地政機關公務員將此等不實事項登載於職務上所掌之電磁紀錄，被告有使公務員登載不實公文書之犯行，已洵堪認定。㈣被告將本案土地設定最高限額抵押權，並向銀行辦理貸款，而有違背借名登記人任務之行為，而犯背信罪部分 ⒈就被告主觀上有無背信故意及客觀上有無違背任務之行為乙節被告已就本案土地取得借名登記人地位，且與其他合資人或合資人之繼承人成立借名登記委任關係，更基於借名登記人地位處理相關事務，已如前述。是以被告就本案土地即有不得任意處分或設定負擔於其上之義務。又本案土地之原始合資人於96年9月曾就包含本案土地之相關合資土地簽立「備忘錄」（他1卷第103-105頁；備忘錄附表一載明大、小公合資之合資人及合資比例、附表六土地明細則將本案土地全數囊括在内)，約定「爾後剩餘大小公土地之處分及分配由合資人共同議決」，嗣於同年10月間再簽訂「備忘錄補充」（他1卷第145頁），就上開「由合資人共同議決」之約定補充、更正為「未出售土地之處分，為免窒礙難行，應依多數决即依合資比例過半數同意而決定」，明確約定就合資土地之處分無須共同議決，但仍需「依合資比例過半數同意而決定」，且究非任一合資人或借名登記名義人可單獨為處分或設定負擔。而雖上開備忘錄或備忘錄補充或為黃固榮親簽用印並代理被告簽名用印，或僅黃固榮簽名其上，被告並未出席，然備忘錄所指其他非本案合資土地之包含黃固榮在內之合資人，於102年間曾持上開備忘錄及備忘錄補充，對另一受借名登記人黃榮圖之全體繼承人訴請依合資比例將合資土地移轉登記予其他合資人，因黃固榮在該民事事件審理中死亡，故由包含被告在內之繼承人具狀聲明承受訴訟，並經准許，經法院依前揭備忘錄及備忘錄補充等資料認定各出資購買土地者，就合資購得之土地約定各取得其財產權，僅為管理之便，而借用特定出資者之名義為登記，原借名登記契約已因黃榮圖死亡而消滅（惟本件被告另已就本案土地取得借名登記人地位，且與其他合資人或合資人之繼承人成立借名登記委任關係，更基於借名登記人地位處理相關事務，已如前述），包含被告在內之合資人得請求黃榮圖之繼承人依應有部分比例及共有型態為所有權移轉登記（本院102年度重上字第347號判決及確定證明書參照；他1卷第147-173頁），是以被告就上開合資人約定包含本案土地在內之相關土地之處分，需依合資比例過半數同意而決定乙節知之甚詳，遑論借名登記人依法並無自行處分借名登記土地之權限。被告既已知本案土地在未經其他合資人共同議決、或經合資比例過半數之共有人同意而決定前，不得擅自就本案土地設定最高限額抵押權、以本案土地作為擔保向銀行辦理貸款，並將貸款所得款項用於私人購保保險等花費。故被告辯稱：伊不知道本案合資人有針對土地使用要求要多數決之決議，伊主觀上無背信之故意云云，洵非可採。又上開「備忘錄補充」已明定「未出售土地之處分，為免窒礙難行，應依多數决即依合資比例過半數同意而決定」，所指「處分」，當包含無論係出售或設定相關物權負擔，被告辯稱處分僅指「土地出售」，對於登記名義人是否得於「土地設定抵押」並無限制云云，全屬無稽。另被告雖又以黃榮圖家族前此亦有將借名登記之土地向銀行設定最高限額抵押權，合資人卻未對其質疑違背借名登記約定等節，主張合資人並無約定限制借名登記人不得以其名下合資土地設定抵押云云，惟黃榮圖家族前此所為，是否未經合資比例過半數同意而為，而有違背備忘錄之約定，應依個案判斷，至於是否涉犯背信罪，亦應依法認定，而不得比附援引適用於本件，併此敘明。 ⒉被告雖辯稱其因該等本案土地已墊付相當高額之遺產稅、地價稅及管理費等，迄今更已高達上億元，卻無其他合資人支付，其年事已高亦退休，且政府規定之遺產稅新制亦有調高課徵之情，若其突然死亡恐繼承人將無法負擔遺產稅，會有個人所有土地實物抵繳或借名登記土地因無法獲得過半數合資比例之合資人同意而未能出售或將之以公告現值抵繳致生損害之情，始以買保險的方式來保障所有相關人等的利益，並未將貸款所得為私人所用云云。然被告就相關借名登記之本案土地所支付之費用，依法本得請求其他合資共有人依合資共有比例償還或主張相互扣抵，且依核實課稅及公平課稅原則，被告或其之後繼承人非不得向稅捐機關主張就本案土地實質上非全然屬於其被繼承人所有之財產，其等負有移轉登記所有權予真正權利人者，使稽徵機關不依登記之形式認作遺產而准自遺產總額中扣除並課稅；甚而或以本案土地設定最高限額抵押權並申辦貸款後，將貸款用以支付因本案土地合資、繼承所生之相關稅費，以名符其實之專款專用。然被告卻捨此不為，於登記為借名登記人後，以本案土地所有權人之形式外觀，就本案土地設定最高限額抵押權，並將貸得資金部分作為私人用途，難認適法。 ⒊且按背信罪之本質，在於忠實義務的違反，也就是受任人未為委任人最大利益為考量，而將自己的利益置於委任人的利益之前。被告將本案土地設定最高限額抵押權，並將貸得資金作為私人使用，其中亦支付私人保險費用，保險受益人更是被告之繼承人、子女，獲利者為被告本人及其繼承人、子女，其他共有人則將面臨將來恐無法完整取回土地所有權，以及土地交易價值因設定最高限額抵押權而減損之不利益，被告顯未謀求委任人之最大利益，而是為謀取自己之利益，被告主觀上有為自己不法利益之背信故意，客觀上有違背任務之行為，並造成本人利益之損害等情，均洵堪認定。至被告另辯稱將貸款款項用以支付保險費係為確保所有土地合資人之利益，亦為確保兒女日後有能力繳納因借名之合資土地所生各項必要費用，且係由理專建議以被告名下土地設定抵押權登記貸款後購買保險組合，於被告去世後始得請領保險金14億900萬餘元，先償還向上海商業銀行借貸之8億5000萬餘元，再用於繳納被告繼承人繼承之遺產及相關稅捐，二者相差無幾，故無不法所有意圖，更無背信犯意云云。惟查，依被告所提出之由其個人及配偶擔任要保人、被保險人之保險契約節本所示（本院卷一第397-502頁），險種均為人壽保險，以被保險人即被告或其配偶死亡為給付條件，支付項目為身故或完全失能、喪葬費用、祝壽等保險金，此與被告所指係為確保兒女日後有能力繳納因借名之合資土地所生各項必要費用無涉，被告更無從確認其之繼承人或兒女必將此等保險金作為支付上開費用之用；再者，依被告前此所提出上海銀行專戶（即貸款入帳專戶）專款專用說明（偵6卷第55頁），指出保單支出為744,166,181元，嗣於本院則提出理專之保險規劃資料，改稱保費合計為850,059,899元（本院卷二第287、289頁），二者明顯不符，差距非微，是否實際支付保費及支付數額已有可疑。而其所稱預留遺產稅額，亦為「推估」、「納入遺產稅提高之不確定風險」而得，顯有拼湊之嫌。又如附表七所示，被告向上海商業銀行貸款日期，係自107年10月22日起止至109年4月24日，各次貸得金額亦不一，另本件被告所指購買之保單，依其上開所提出之保險契約節本，支付保費之日期則係自107年10月至108年5月，被告所稱貸得款項係專款專用於支付保費，亦無從核對以實其說。又被告所稱會將所領取之保險金償還向上海商業銀行貸得之款項後，剩餘保險給付係用於支付被告繼承人辦理繼承被告名下被借名登記土地共計46筆所應繳納之遺產稅（本院卷2第293頁），是除被告所稱以本案土地設定最高限額抵押權而貸得之款項係用以支付保險費、所領取之保險金將先償還向上海商業銀行貸得之款項後，再用於繳納被告繼承人繼承之遺產及相關稅捐等節難以信實外，被告所稱剩餘保險給付用以支付其借名登記土地之遺產稅之支付範圍，竟不僅止於本案土地（20筆），更包含其他被告為借名登記人之土地，總計多達46筆。此情實亦坐實被告係為謀取自己之利益，主觀上有為自己不法利益之背信故意，客觀上亦有違背任務之行為，本案土地除被告外之其他共有人面臨將來恐無法完整取回土地所有權，以及土地交易價值因設定最高限額抵押權而減損之不利益。 ⒋另於被告依遺囑登記為本案土地之借名登記人前，告訴人黃秋香於106年7月10日曾有召開討論協商會議欲討論相關借名登記土地如何分配，被告亦配合出席，希冀釐清土地及共有人結構範圍，此後被告亦數次以合資人之身份(親自或派員）參與合資土地分配協商會議(見偵3卷第173-211頁），顯見合資共有人或繼承人有意盡速釐清合資土地之權利義務暨依合資比例分配登記，若各該合資土地有附負擔之登記，於共有人決議出售分配款項時，勢必減損交易價值，若共有人決議按合資比例為所有權分配登記時，亦將面臨分割困難無法完整取回土地所有權之情事。另被告申辦貸款業就本案土地設定最高限額抵押權（詳如附表二、四「設定抵押」欄所示）以為擔保，銀行已取得十足擔保，更得於被告未能清償貸款時拍賣本案土地受償而侵害合資共有人之權益，此不因被告將其法定繼承人即配偶及子女等人約定為貸款之連帶保證人而有不同。故被告辯稱本案土地未有既定的交易計畫，且所有權登記為被告所有，其亦將法定繼承人即配偶及子女約定為貸款連帶保證人」，合資人不因本案土地設有抵押權登記而受有交易價值減損之損害云云，顯於法有違。 ⒌證人黃美吉於原審審判程序中雖具結證稱：伊任職於被告擔任公司負責人的憲文投資股份有限公司從事財務工作，銀行放貸後，資金會撥款到被告在上海商業銀行的活期存款專戶，這個戶頭是為了這個貸款而開設的，資金是運用在買保險，分別是以被告及被告的太太為要保人跟被保險人，被告的小孩是受益人，買了南山人壽、國泰人壽還有法國巴黎人壽的保單，伊一接到這個工作任務，被告就有跟伊強調，這是一個專款專戶，是為了借名登記土地所做的資金管理專戶，這個專戶的資金除了購買保險以及支付銀行貸款利息外，沒有其他用途云云（見原審卷第221頁至第223頁、第226頁至第227頁）。惟考量證人黃吉美係受僱於被告擔任負責人之憲文股份有限公司，證人黃吉美可能有偏袒被告之動機，是在無其他補強證據作為佐證下，證人黃吉美上開所述是否與事實相符，尚非無疑。況就「購買保險之目的是為了本案土地所作的資金管理」乙事，證人黃吉美是從被告處所聽聞，且無從自相關保險契約之約定、保險金給付內容獲致相同結論，已如前述。被告購買保險之真正目的實不得而知，是證人黃吉美之上開證述，尚不足以作為對被告有利認定之依據。 ⒍被告雖聲請傳喚證人即本案土地原始合資人之一之陳金讓、證人即上海商業銀行企業金融客戶關係經理鍾淑蓉、上海商業銀行財富管理部理財主管葉美秀到庭，欲釐清本案土地共有人間對於借名登記之約定、借名登記信賴關係存續之對象；被告係經證人鍾淑蓉、葉美秀之建議，始為本案土地抵押貸款購買保險、保險給付足以清償塗銷抵押權而無害全體合資人利益，並預留衍生之借名費用經濟來源，被告所為並非基於個人私益云云。惟觀諸被告所提出證人陳金讓於民事案件所呈之陳述意見書（本院卷二第59-61頁），其說明個人係與友人共同集資投資而由黃固榮主導購買土地，投資較為單純，且其年事已高，記憶力已感較差，希望法院惠免出庭作證等語，故證人陳金讓就被告上開聲請調查證據事項無法明確說明，且本院依上開事證，足以認定被告就本案土地取得借名登記人地位，且與其他合資人或合資人之繼承人成立借名登記委任關係，更基於借名登記人地位處理相關事務。另本案無從認定被告係將貸款所得款項全數支付保險費用，且本案被告所提出之保險契約均為人壽保險，保險金給付條件為被保險人即被告或其配偶死亡，給付項目則係限於身故或失能保險金、喪葬費用保險金、祝壽保險金等，與是否用以支付本案土地之遺產稅或相關管理費用無涉，且縱被告係經證人鍾淑蓉、葉美秀之建議，始為本案土地抵押貸款購買保險，仍無礙於被告未經本案土地之其餘合資共有人認可、或經合資比例過半數之多數議決，擅自將本案土地設定最高限額抵押權，並貸款取得款項，而有違背本案土地所有權人所委以其借名登記之任務，並使其餘合資共有人面臨將來恐無法完整取回土地所有權，以及土地交易價值因設定最高限額抵押權而減損之不利益之情事。是本案待證事實已明，無傳喚證人鍾淑蓉、葉美秀到庭證述之必要。 ⒎基此、被告未經其他共有人之同意或授權，即擅自將本案土地設定最高限額抵押權並據以向銀行申辦貸款，再將貸款所得資金用以購買私人保險，被告主觀上有背信之故意，客觀上有損害本人利益之背信結果等情，均至為明灼。三、綜上，本件事證明確，被告所辯無非臨訟推諉卸責之詞，不足為採。被告之犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪一、新舊法比較被告行為後，刑法第214條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行。惟此次修法僅將罰金刑計算標準統一（即將銀元改為新臺幣，無須再經換算），是就被告所涉使公務員登載不實犯行，其法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題，應逕行適用新法，合先敘明。二、被告所犯罪名㈠使公務員登載不實部分 ⒈按刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」為其構成要件。須一經他人申明、申請或申報與事實不符之事項，公務員經由形式審查即予採信，並登載於其職務上所掌之公文書，使成為該公務員或所屬機關之一定意思表示者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院69年度台上字第732號、98年度台上字第2452號判決參照）。 ⒉復依土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項規定，土地所有權狀因滅失而申請補給者，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，俟公告期滿無人提出異議後，即登記補給之。故申請補發土地所有權狀事件，經地政機關依法審查，認申請人與登記名義人相符，且已敘明滅失原因及檢附切結書或其他相關證明文件，並踐行法定公告程序期滿無人異議者，地政機關承辦公務員依法即應將滅失之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，並據以補給（補發）新土地所有權狀，顯未就所有權狀滅失一事之真偽，進行任何調查或裁量、判斷，是對此項補發之申請，承辦公務員固非一經申請即予登載，而仍須為上開各項審查，然尚僅止於形式審查，從而，申請之內容若有不實，自足構成刑法第214條之使公務員登載不實罪（最高法院109年度台上字第2522號判決意旨參照）。 ⒊又現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地、建物登記之電磁紀錄上，依刑法第220條第2項，以公文書論。 ⒋經查，被告謊報本案土地之所有權狀遺失，向三重地政事務所之公務員申請補發所有權狀，經該事務所依規定公告，並通知登記名義人即被告後，於30日內無人異議，因而據以補發本案土地之所有權狀，並將原土地所有權狀作廢，被告謊報本案土地所有權狀遺失之情形，已因於公告期間無人異議，而使公務員將該不實事項，登記於職務上所掌之地籍異動索引等電磁紀錄上，足生損害於地政機關對於地籍管理與核發土地所有權狀之正確性，亦足生損害於本案土地之其他共有人。故核被告所為，係犯刑法第214條、第220條第2項之使公務員登載不實公文書罪。 ⒌公訴意旨漏未援引刑法第220條第2項之規定，容有未洽，應予補充。又刑法第220條並非罪刑之規定，僅係闡述在紙上或物品上之文字、符號，如依習慣或特約，足以為表示其用意之證明，或錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，於觸犯刑法分則偽造文書、印文罪章之罪，應以文書論，即學理上所謂之準文書，惟偽造或變造準文書時，仍依其文書之性質適用各該有罪刑規定之法條論罪科刑，罪名亦無庸贅載「準」字（最高法院103年度台非字第115號判決意旨參照），故此部分無庸變更起訴法條，附此敘明。㈡背信罪部分 ⒈按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。 ⒉經查，如前所述，附表2、附表4之本案土地原先分別借名登記為被告及黃固榮名下，而其中附表二編號1所示土地自始即借名登記為被告所有，此部分被告與相關合資人原即存在借名登記之委任關係。嗣於黃固榮死亡後，除附表二編號1 所示自始即借名登記為被告所有之土地外，附表二、四其餘本案土地，亦由代書周世真於107年1月間依遺囑所載辦理繼承登記，僅登記為被告一人所有，而非登記為黃固榮之所有繼承人所有，被告至此就本案土地亦取得借名登記人地位。縱使自黃固榮死亡後，相關合資人亦因死亡而由其等繼承人（如告訴人黃秋香、黃世昌等）繼承權利義務，亦無礙被告就本案土地之借名登記人地位，及對於其他合資人或繼承人之借名登記委任關係。被告既受委任為本案土地之借名登記出名人，自當知未經其他共有人之同意、授權或經過半數議決，不得擅自將本案土地設定最高限額抵押權，或以本案土地為擔保向銀行貸款，此乃身為借名登記出名人之基本注意義務，然被告卻未經其他共有人同意，先以遺失為由申請補發所有權狀，復就本案土地設定最高限額抵押權，並向銀行貸款，再將貸款所得資金部分或用於購買其私人保險，被告所為將使本案土地受有遭拍賣求償之風險，並損及本案土地所有權之完整性及客觀交易價值，對共有人土地持分之經濟價值亦產生危害，是如附表1、3所示被告以外之其他共有人自因被告上開行為而受有損害，被告則獲有將貸款所得款項或用於購買其私人保險之利益，故核被告此部分所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。 ⒊被告利用不知情之林志隆、許裕旻向地政機關申請補發所有權狀，以遂行背信犯行，此部分為間接正犯。三、間接正犯被告利用不知情之林志隆、許裕旻向地政機關申請補發所有權狀，以遂行使公務員登載不實公文書之犯行，此部分為間接正犯。四、接續犯㈠按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。㈡經查，被告違背任務，就如附表2所示之土地，於107年10月2 4日申請補發所有權狀，於108年4月1日設定最高限額抵押權，嗣後向銀行辦理貸款；以及就如附表4所示之土地，於107年9月11日、107年10月24日申請補發所有權狀，於107年10 月17日、108年4月1日、108年4月2日設定最高限額抵押權，嗣後向銀行辦理貸款，被告主觀上顯係基於單一之犯罪目的，於密切接近之時間，實施數個同種類之背信行為，屬於背信犯行接續之數個動作，應認係接續犯，在法律評價上各為一行為。五、想像競合犯㈠按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言。而將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，參照想像競合犯之存在目的，自應嚴守「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」之要件，就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院109年度台上字第2074號刑事判決意旨參照）。此所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一的行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，則得認為合於一行為觸犯數罪名的要件，而評價為想像競合犯（最高法院106 年度台上字第2135號刑事判決意旨參照）。㈡準此，被告上開使公務員登載不實及背信犯行之行為時間、地點，在自然意義上，固非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察，被告基於單一犯罪決意，就如附表2、4所示之土地，先佯稱遺失而向地政機關申請補發土地所有權狀正本，再持以設定最高限額抵押權及辦理銀行貸款，被告使公務員登載不實公文書及背信之行為間具有手段、目的上之關聯性，且有同一目的及行為重合之情形，堪認被告係以一行為同時觸犯使公務員登載不實公文書及背信罪，核屬異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從較重之背信罪處斷。㈢又如附表2、4所示之土地，分別為如附表1、3所示之共有人或其之繼承人所共有，考量被告係基於單一犯罪決意，於同時（107年10月24日）以同一份申請書一併就如附表2、附表4編號1至2、4至9、17至18所示之土地申請補發所有權狀，並就上開土地合併設定1個最高限額抵押權，再一同向銀行辦理貸款，可見被告係以一接續行為同時侵害2組共有人之財產法益，而觸犯同一罪名，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條之規定，從其一之背信罪處斷。㈣至於公訴意旨認：被告對如附表2、4所示之土地所為之背信行為，係基於各別犯意，以不同行為所為，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。肆、駁回上訴之理由一、原審審理後，認被告犯刑法第214條、第220條第2項之使公務員登載不實公文書罪、同法第342條第1項之背信罪，且為想像競合犯，而較重論以背信罪（本院認定被告係就本案土地取得借名登記人地位，且與其他合資人或合資人之繼承人成立借名登記委任關係，原判決雖認被告係繼受黃固榮之借名登記地位，稍嫌疏漏，未臻完善，惟就判決結果不生影響，不構成撤銷原因），並以行為人之責任為基礎，審酌㈠、被告之智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：被告於原審審判程序中自稱：伊學歷為專科機械科畢業，之前任職於美麗華大飯店、高爾夫球場、購物中心，現任職於渼麗都投資公司，每月收入約3萬多元，有負債，是個人土地及房屋的貸款，有上億元，目前跟伊太太同住，小孩都已成年，未與伊居住，伊母親已85歲，需要伊扶養等語（見原審卷第242頁）。㈡、品行素行：被告前無犯罪科刑紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表在卷可考（見原審卷第207頁至第209頁），堪認被告素行良好。㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段：審酌被告不思憑己力賺取所需財物，亦未以誠信之態度為其他共有人處理有關本案土地之事宜，罔顧其他共有人之信賴，擔任借名登記之名義人，竟為一己之私，違背所受委任之任務，以不實之事由向地政機關申請補發土地所有權狀，使公務員為不實之登載，損害地政機關對於不動產登記管理與所有權狀核發之正確性，又將本案土地設定最高限額抵押權及辦理貸款，使本案土地有遭受拍賣求償之風險，並損及本案土地所有權之完整性及客觀交易價值，危害共有人土地持分之經濟利益，行為實有可議之處，不應薄懲。惟念被告事後已將本案土地借得之貸款清償完畢，犯罪所生危害已有減輕，在量刑上亦應將此等事由一併考慮。再考量１、按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。２、經查，被告於犯後未能坦然面對司法審判，猶飾詞狡辯，否認犯罪，且未與告訴人等達成和解，徵得告訴人等之諒解，難認被告有何悔悟，犯後態度難謂良好等情暨衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，與告訴人、告訴代理人表示之意見（見原審卷第243頁至第244頁）等一切情狀，就被告犯行酌情量處有期徒刑2年，並說明被告已經本案土地貸款所得金額全數清償乙情，業據證人黃吉美（見原審卷第224頁）、告訴代理人（見原審卷第244頁）及被告（見原審卷第245頁）於原審審判程序中陳述綦詳，被告既將貸款所得金額全數清償，等同被告已將其獲取之犯罪所得合法發還被害人，被告已無保有犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。又三重地政事務所承辦公務員就被告佯稱土地所有權狀業已遺失之不實事項登載於職務上所掌之地籍異動索引等電腦檔案準公文書上，雖屬被告犯罪所生之物，然非被告所有之物，故不予宣告沒收。再三重地政事務所因被告申請權狀補發所製作之本案土地所有權狀，雖係犯罪所生之物，然該等權狀本身無從表彰一定財產上價值，對之宣告沒收欠缺刑法上之重要性，且未經扣案，為免執行上增加無謂之困難，故亦不予宣告沒收，一併敘明。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為不予沒收之說明於法有據，原判決應予維持。被告所執前開上訴（抗辯）意旨，均無理由，業據本院指駁如前，是被告之上訴無理由，應予駁回。二、至被告之辯護人雖主張被告已先於111年1月間將上海商業銀行之貸款全數清償以取得抵押權塗銷同意書，再於同年8月15日塗銷所有合資土地抵押權登記完成，已無原判決所謂系爭土地可能會因為抵押權登記造成交易價值減損之認定，亦應宣告緩刑云云。然被告為一己之私，違背所受委任之任務，以不實之事由向地政機關申請補發土地所有權狀，使公務員為不實之登載，損害地政機關對於不動產登記管理與所有權狀核發之正確性，又將本案土地設定最高限額抵押權及辦理貸款，使本案土地有遭受拍賣求償之風險，並損及本案土地所有權之完整性及客觀交易價值，危害共有人土地持分之經濟利益，背信罪行即已成立，不因其事後因涉訟而將貸款全數清償取得抵押權塗銷同意書，再塗銷所有合資土地抵押權登記即有不同認定。且被告於告訴人等於108年11月間提告後，直至111年1月間始將上海商業銀行之貸款全數清償以取得抵押權塗銷同意書，復於原審判決宣判（111年6月30日）後，始視判決結果於111年8月間塗銷所有合資土地抵押權登記，上訴後仍飾詞狡辯，未能正視己非，難認有悔意，自當予非難，且本院認縱被告於原審判決後塗銷所有合資土地抵押權登記，此僅係完足返還借名登記土地完整性之要件，無從撼動原審認定之量刑基礎，本院無從輕啟寬典，因認原審量刑仍應維持，亦認本件並無以暫不執行刑罰為適當之情形，而不宜給予被告緩刑之宣告，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高文政提起公訴，被告黃憲文上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日刑事第十六庭審判長法官劉嶽承法官王耀興法官古瑞君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日附錄本案論罪法條全文：中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院111年度上易字第1185號

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