臺灣高等法院111年度上易字第120號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 111 年 03 月 16 日
• 當事人: 臺灣臺北地方檢察署檢察官、黃奇聰

臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第120號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃奇聰

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院110年度簡
上字第76號，中華民國110年12月13日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第30062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣林俊麟（其涉犯圖利聚眾賭博及供給賭博場所罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度偵字第30723號為緩起訴處分確定）自民國109年7月4日前某日起，在臺北市○○區○
○路00號1樓之公眾得出入之「巨財彩券行」擔任組頭，經營
地下「臺灣大樂透」（下稱「大樂透」）、「臺灣今彩539
」（下稱「今彩539」）等簽賭，賭博方式係以每注新臺幣
（下同）80元之價格下注，「大樂透」部分，係自1至49號
數字圈選2組、3組、4組號碼簽注（俗稱2星、3星、4星），再視每星期二、五開獎之「大樂透」號碼決定輸贏；另「今彩539」部分，則自1至39號數字圈選2組、3組、4組號碼簽
注，再視每星期一、二、三、四、五、六開獎之「今彩539
」號碼決定輸贏；凡簽中2星者（即簽注2個號碼與當期開獎2個號碼相同，其餘3星、4星依此類推），「大樂透」部分
可得5,700元，「今彩539」部分可得5,300元；簽中3星者，「大樂透」部分可得5萬,7000元，「今彩539」部分可得5萬3,000元；簽中4星者，「大樂透」及「今彩539」部分均可
得75萬元；另「大樂透」及「今彩539」部分可下注單號連
碰為一車，投注一車為3,040元，簽中後可得2萬1,200元；
如未簽中，則簽注賭資悉歸林俊麟所有。黃奇聰即與賴信孝（經原審法院110年度簡字第307號判決在公眾得出入之場所賭博財物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日確定）共同基於在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡，由黃奇聰介紹賴信孝向林俊麟簽賭「今彩539」及
「大樂透」，賴信孝再自109年7月4日前某日起至109年8月17日止，接續將其欲簽注之號碼傳給黃奇聰，由黃奇聰代其
透過「LINE」通訊軟體向林俊麟下注簽賭。嗣因賴信孝懷疑黃奇聰私吞其中獎所得款項而報警處理，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審判範圍：
本件被告未上訴，檢察官對被告不另為無罪諭知部分上訴。檢察官上訴書雖未對原判決關於被告黃奇聰之在公眾得出入之場所賭博財物罪論罪科刑部分提起上訴，惟檢察官認原判決上開不另為無罪諭知部分，與論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，縱未對原判決論罪科刑部分提起上訴，然對於判決之一部上訴，其有關係之部分，視為亦已上訴。故本件檢察官上訴視為就有罪部分及不另為無罪諭知部分全部上訴，均屬本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力之說明：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告黃奇聰，於原審準備程序、審理及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用
供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據被告黃奇聰對上開其與賴信孝共同在公眾得出入之場所賭博財物之事實，迭於原審及本院審理時均供承不諱（見原審卷第36頁、本院卷第44至49頁），且經證人賴信孝於警詢時、偵查中及原審審理時（見偵卷第9至11、165、166頁；
原審卷第73至79、85頁）及證人林俊麟於原審審理時（見原審卷第79至84頁）證述明確，並有「LINE」通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵卷第29至52、53至99、125至131頁）在卷可憑，足見被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告之普通賭博犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡被告與賴信孝之間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告與賴信孝於上開期間數次簽賭下注之各舉止，係於相近之時間密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠聲請簡易判決處刑另略以：被告與林俊麟共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自109年7月4日起
，由林俊麟在「巨財彩券行」擔任組頭，被告再與林俊麟共同招攬及代為接受不特定人以通訊軟體「LINE」下注之分工方式，經營「大樂透」、「今彩539」等簽賭站，並以前述
事實欄所示之賭博方式，與不特定人賭博。嗣被告即介紹賴信孝簽賭上開「大樂透」、「今彩539」，因認被告涉犯刑
法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。
㈡按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨固以被告之供述、證人賴信孝之證述及「LINE」通訊軟體對話紀錄為其主要論據，認被告涉犯前開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。然被告堅詞否認有何意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：「因賴信孝不是老闆林俊麟認識的人，賴信孝沒辦法下注，就拜託伊幫他下注，伊只是幫賴信孝下注，不是幫林俊麟招攬生意，伊並未與林俊麟有圖利聚眾賭博及供給賭博場所之犯意聯絡及行為分擔，洵無圖利聚眾賭博及供給賭博場所犯行。」等語。經查：1.證人林俊麟於原審審理時證稱：「我於109年7至10月間，在『巨財彩券行』經營地下簽賭，被告有透過『LINE』通訊軟體或
到現場直接下注，被告不是我的員工，我也沒有委託被告幫我拉人來簽地下簽賭，被告曾基於和我之間的情誼而說過他會找朋友一起下注，但我不確定他有沒有幫朋友向我下注。我從未給被告分紅，雖然賴信孝曾到過『巨財彩券行』買臺灣
彩券，但因為我與賴信孝不熟，所以我不會讓賴信孝簽注地下簽賭，我也有跟被告說過不讓不熟的人跟我下注地下簽賭。」等語（見原審卷第79至84頁）。
2.證人賴信孝於原審審理時證稱：「我與被告有一次聊到賭博的事情，被告覺得我去萬華下注太遠了，就說要介紹我去『巨財彩券行』賭博，被告於109年7月4日前某日起，即幫我在
『巨財彩券行』下注簽賭。我於案發前有去『巨財彩券行』買過
臺灣彩券，被告曾帶我去『巨財彩券行』跟老闆林俊麟碰面，
以確認被告不是負責簽賭的人，而僅係下注而已，但當時林俊麟不在店裡，後來被告跟我說因為林俊麟跟我不熟，一定要透過被告才能下注，因此我就透過被告向林俊麟下注，如果我有中獎，也是由被告把錢拿給我，我中獎的話會給被告吃紅，以表達感謝之意，被告自己也有向林俊麟下注，被告沒有跟我說過林俊麟會給他分紅的事情。」等語（見原審卷第73至79、85頁）。
3.衡諸證人賴信孝因懷疑被告私吞簽賭獎金而報警，應無故意偽證而迴護被告之理，參之證人林俊麟、賴信孝之前揭證言，互核一致，且與被告之辯解相符，證人林俊麟、賴信孝之證言均足採信。其等均證稱被告係因其本人向林俊麟下注地下簽賭，且林俊麟不接受與其不熟識之人參與地下簽賭，始由被告代賴信孝向林俊麟下注，若賴信孝中獎，會給被告吃紅，是被告係與賴信孝共同在公眾得出入之場所即巨財彩券行簽賭地下臺灣大樂透。反觀被告並非係因與林俊麟共同經營地下簽賭而代人下注，此由林俊麟證稱其從未給分紅乙事可明。
4.復觀之被告與賴信孝間之「LINE」通訊軟體對話紀錄，被告先向賴信孝表示「是喔!塔悠路，有地方可簽地下的!」，賴信孝旋即問被告「介紹我下，你有抽成？」、「意思是說，你有介紹獎金？」，被告回稱「沒有！你不是要給我抽嗎？」，賴信孝即回稱「有中獎時」、「分小金額OK，但大錢不行」等語，有「LINE」通訊軟體對話紀錄（見偵卷第29至52頁）存卷可佐，再衡以被告與林俊麟使用之「松山發發財」、「TONY俊」帳號之「LINE」通訊軟體對話紀錄，亦見被告於109年3月28日起陸續以「LINE」通訊軟體向林俊麟下注，而其每次傳送號碼給林俊麟下注時，均未特別載明係由自己或幫他人下注，且於對話紀錄中亦未見林俊麟指示被告招攬不特定人參與賭博或提及欲給予被告報酬或分紅之情事，有「LINE」通訊軟體對話紀錄（見偵卷第53至99、125至131頁）存卷可佐，亦與證人林俊麟前揭證稱其並不知悉被告係替自己或他人下注，亦未指示被告招攬賭客及給予被告介紹獎金或分紅等語吻合，顯見並無證據足資證明被告受林俊麟所託，招攬及代為接受賴信孝或其他不特定人下注乙節。
㈣綜上所述，依本案卷證資料，並無證據證明被告與林俊麟間，就林俊麟之聚眾賭博與供給賭博場所犯行有犯意聯絡及行為分擔，自難以該罪相繩。是被告是否構成此部分犯罪，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟因檢察官認此部分與上開論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，原審所為不另為無罪之諭知，亦無不合。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第266條第1項前段、第2
8條、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑
法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告於公眾得出入
之場所賭博財物，助長投機風氣，誠屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，並兼衡其犯罪之動機、目的(一時貪利)、手段、賭博期間，暨被告自述之智識程度(高中肄業)及離婚、打零工為業、日薪800元、需扶養同住之母親等家庭生活、經濟
狀況（見本院卷第47、48頁）等一切情狀，量處罰金5千元
，如易服勞役，以1千元折算1日；復就沒收說明：被告因本案犯行而取得2,500元，業據其供陳在卷（見偵卷第176頁），此乃其因犯本案而取得之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核其認事用法及量刑均為妥適。檢察官上訴意旨略以：「提示證人賴信孝及被告間以LINE之對話紀錄，證人賴信孝證稱『下注4次（與被告辯稱僅為賴信孝下注1次不符）。有給被告吃紅過，大約給500至1000元，因為被告說有中獎就要
吃紅。』，證人賴信孝曾至巨財彩券行買台彩賓果4次左右，
卻因被告表示不熟的人老闆不會接受下注，故須透過被告下注，與證人林俊麟於原審之證述相符，足認被告意圖營利而聚眾賭博之犯行明確。另觀諸被告與『松山發發財』及『TONY
俊』（兩帳號均為證人林俊麟所使用）LINE對話紀錄在在顯示被告有頻繁下注的情形，絕非被告日收800元者所能負擔
，得認被告係為他人下注，證人林俊麟之證述與客觀事證所呈現有重大瑕疵，原審未調取林俊麟所涉賭博案卷宗，而遽信被告之辯詞，原判決有違背法令之情形。」等語，指摘原判決不當。經查：原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有前開與賴信孝共同在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，原審關於上訴意旨所述各事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院認定如前，原判決即應予維持。又本件被告受賴信孝所託，幫其向林俊麟下注之賭博行為，僅構成普通賭博罪；雖林俊麟在其開設之巨財彩券行經營地下臺灣大樂透簽賭，所犯之意圖營利賭博場所及聚眾賭博罪部分，業據臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度偵字第30723號緩起訴處分在案，有緩起訴處分書在卷可稽（見簡上卷第99至101頁）；然林
俊麟既未指示被告招攬賭客，亦未給予被告介紹獎金或分紅，即無證據足資證明被告受林俊麟所託，招攬及代為接受賴信孝或其他不特定人下注。則檢察官主張被告有營利賭博場所及聚眾賭博部分，既查無任何證據證明被告與林俊麟有何共同營利及聚眾之犯行，是被告受賴信孝委託，向林俊麟簽賭之行為，自不構成刑法第268條之意圖營利賭博場所及聚
眾賭博罪，業據本院認定如前，既不能證明被告此部分涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，業經本院認定如前，此部分原判決不另為無罪之諭知，亦應予維持。檢察官未提新事證之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁聲請以簡易判決處刑，檢察官林黛利提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　16　　日刑事第十七庭 審判長法　官 鄭水銓
法　官 姜麗君
法　官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。