111年度上易字第1209號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例｜裁判日期：111 年 10 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1209號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告周祖志上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第276號，中華民國111年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第18440號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告周祖志明知未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營業級別證登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，未向主管機關桃園市政府申請核發電子遊戲場業營業級別證，即自民國110年4月15日前4至5個月間某日起，在桃園市○○區○○路000號，擺放選物販賣機台第2代1台（下稱本案機台），並自行改裝內部彈跳網及爪子，以一次新臺幣(下同)10元為代價，夾取販賣機內之小蠻腰藍芽音箱（型號BV300S），讓物品以自由落體掉落在彈跳網上，再以彈跳至洞口之方式，供不特定人把玩，並張貼保證取物價1,080元及50瓶等內容，即客人陸續投入10 元硬幣108次，仍未夾得商品，即可直接取得上開商品，或退還500元現金。嗣經員警於110年4月15日下午14時30分許，喬裝消費者把玩上開選物販賣機台，並當場查扣選物販賣機第2代1台、IC版1片、小蠻腰藍芽音箱1個及機台內現金830元等物，因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法營業罪嫌論處等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中之供述；㈡桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈢扣案之選物販賣機(第2代)1台、IC版1 片、小蠻腰藍芽音箱1個及機臺內現金830元；㈣現場照片11張、代保管條；㈤臨檢紀錄表、員警職務報告及現場錄音譯文、桃園市政府警察局龜山分局110年4月21日機關會勘紀錄表；㈥桃園市政府經濟發展局110年7月15日桃經商字第11000 32277號函、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、經濟部107年7月5日經商字第10702414480號函及經濟部電子遊戲評鑑委員會107年6月14日第283次會議財神選物販賣機評鑑說明書等為其主要論據。四、經查：㈠被告周祖志自110年4月15日前4至5個月間某日起，在桃園市○ ○區○○路000號內擺設本案機台，並自行改裝機台之天車（即爪子）、加裝彈力繩，以一次10元為代價，夾取販賣機內之小蠻腰藍芽音箱，讓物品以自由落體掉落在彈跳網上，再以彈跳至洞口之方式，供不特定人把玩等情，業經被告於偵查、原審及本院審理時均供承不諱(見偵卷第9頁至第14頁、第71頁至第72頁、原審卷第40頁至第41頁、本院卷第78頁)，並有查獲現場錄音譯文、會勘紀錄表、查獲現場與扣案物品照片等件(見偵卷第37頁至第39頁、第75頁、第45頁至第50 頁)在卷可憑，被告上揭任意性自白即與事實相符，首堪認定。㈡按電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：益智類。鋼珠類。娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」，是主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準；另同條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，依此，電子遊戲機須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構亦然，至非屬電子遊戲機者，自不在該條例規定之範疇。㈢「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，而經濟部經研議後函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」等項，有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋（見偵卷第95頁至第98頁）甚明。已認電動機具符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。㈣第查，被告於上開時、地所擺放之本案機臺，係將選物販賣機(第2代)之內部改裝彈跳網及爪子，讓物品以自由落體掉落在彈跳網上，再以彈跳至洞口之方式，供不特定人把玩，茲應予審究者，本案機臺是否因上開修改，致喪失選物販賣機應有之特性，分述如下： ⒈被告擺設本案機臺之商品為小蠻腰藍芽耳機，機臺內並貼有保證取物金額「1080元」之標示，此有機臺照片在卷足參（見偵卷第47頁至第48頁），又被告曾於警詢、原審訊問時供稱本案商品小蠻腰藍芽喇叭，進貨價值為500元，並有保夾功能，機臺通電累積消費投幣數之計數器達標時會歸零，有變更彈跳網及爪子等語（見偵卷第11頁至第12頁、第72頁、桃簡卷第24頁至第25頁），是被告標示保證取物金額逾790 元，而提供商品之市場價值為500元，雖少於保證取物金額之百分之70即756元（計算式：1080×0.7=756），然觀本案機臺既設定有保證取物功能及標明所提供之保夾商品，已可確保消費者以投幣不超過商品價值換取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得高價商品，於未夾中商品後是否決定繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值等，均由消費者自行選擇決定，且各該商品之實際「價值」為何，於定價時尚應考量業者負擔購買機具價款、維修費用、貨物進價、店租與電費等成本，另須加計經營之利潤，是倘加計被告經營承租本案機臺之其他支出（如承租本案機臺之場地費用、機臺租金、維修費用）及被告所欲獲取之利潤，縱被告設定保證取物金額1,080，而高於上開經濟部107年6月13日函所定之790元，然綜合考量上開成本後，本案機臺之保證取物價格與提供商品之價值間，尚非顯不相當。是本案機臺既具備「保證取物」功能，即消費者若投入達保證取物之金額，定可取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別。 ⒉本案機臺經桃園市政府經濟發展局約聘人員李信其至龜山分局大浦派出所當場會勘並紀錄「機臺改裝彈跳裝置、洞口（取物）增設阻礙，已違反電子遊戲場業管理條例規定」等詞，有桃園市政府警察局龜山分局機關會勘紀錄表在卷可參（見偵卷第75頁），被告亦供承其更改彈跳網及爪子等語（見偵卷第11頁至第12頁、第71頁至第72頁），足徵本案機臺為經過修改結構且未再送經評鑑屬實。然觀被告於110年4月15日警詢時供稱：「（從你開始管理警方扣案之機台，是否曾有客人未達到保夾，就夾取到商品？）有，...有被保夾夾出去過。」等語(見偵卷第13頁)，從而，本案機臺縱經修改如上會勘紀錄所指，但消費者仍可於未投入保夾取物金額前，夾取該等商品藍芽喇叭，且本案機臺尚具備「保證取物」功能，即消費者若投入達保證取物之金額，定可取得販售商品，尚非射倖行為。又被告並未更改其他軟體設備或控制程式，所為修改機臺之結構，所造成本案機臺夾取商品之或然率為如何之改變，在未經實測、操作確認前，仍不足以證明已明顯降低該夾取物品之機率，本於「罪疑惟輕，利歸被告」之原則，應為被告有利之認定，而認本案機臺除已標示保證取物價格外，尚具有保證取物功能及取物可能性為當，自無法遽為不利被告之認定。 ⒊另觀被告於偵訊時陳稱：機臺是我承租的，我承租後有把機臺改成內部彈跳網，吸引人來玩，因為這樣比較好玩等語（見偵卷第71頁）；嗣於原審訊問時供稱：「（是否知悉經營電子遊戲場業需有許可證照？）我的機器是租賃來的，這個部分我不清楚。」等語（見桃簡卷第25頁）；復於本院審理時陳稱：不知道改裝本案機臺會影響其性質，本案改裝只是要讓它變得好玩等語（見原審卷第74頁、第78頁）。從而，被告自承為本案機臺之承租者，並非店面之經營者，其承租本案機臺實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小額投資人無異，則其與店家場主相較，主觀上是否有能力瞭解經濟部前揭函文關於電子遊戲機評鑑委員會針對「選物販賣機」之評鑑標準，顯有疑義；何況進而認知到關於保證取物金額之設定、商品價值與保證取物金額之比例、機臺結構之修改等因素，將可能由「選物販賣機」轉變為「電子遊戲機」，並因未具有電子遊戲場業營業級別證而違法經營電子遊戲場業等情，更屬有疑，綜依卷內事證，仍無法積極證明被告於本案具有非法經營電子遊戲場業之故意。㈤公訴人雖主張：本案機臺改裝「彈跳網」、「取商品洞口」之結構，而依被告偵查中供陳消費者能否抓取機台内之商品，是以運氣將商品彈跳進入洞口，已實際影響消費者之取物過程，又被告設定之1,080元保證取物金額，亦與本案機台内陳列藍芽喇叭商品之價格500元並不相當，是被告改裝本案機台供不特定人進行消費，惟未重新向經濟部申請檢驗及評鑑分類，其於未領有電子遊戲場業營業級別證之情況下營業，已違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之規定等語。惟觀經濟部107年6月13日函文意旨，上揭項目僅為評鑑分類參考，是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認等語，而本案機臺原經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機乙節，有桃園市政府經濟發展局110年7月15日桃經商字第1100032277號函暨附件三在卷可憑（見偵卷第93頁至第94頁、第103頁），是本案機臺原已通過評鑑，非屬電子遊戲機，經被告改裝或加裝後，尚具有「保證取物功能」及「取物可能性」，皆如前述，自難憑為被告不利之認定。㈥綜上所述，仍不足以證明該本案機臺係屬電子遊戲機，亦無積極證據足認被告於行為時具有違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之故意，是縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放本案機臺，亦難認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行。公訴人所舉事證尚未達於通常人均不致有所懷疑而得確信之程度，自應為被告無罪之諭知。五、原審認被告被訴電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官仍執前詞提起上訴，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證以實其說，上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官雷金書聲請簡易判決處刑，檢察官王珽顥提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日刑事第六庭審判長法　官劉方慈法　官許曉微法　官蕭世昌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　吳建甫中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　27　　日

臺灣高等法院111年度上易字第1209號

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